Sentencia Social 345/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 215/2023 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO. - Resumen de la controversia.

1.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora, declarando el carácter fijo de su relación laboral derivado de la superación de un proceso selectivo público, correspondiente a la oferta pública de empleo - en adelante, OPE- para los ejercicios 2010 y 2018. La actora, pese a superar las pruebas selectivas, no obtuvo plaza, siendo adjudicado el puesto núm. 2020/0095 a otro trabajador. Partiendo de ello, la sentencia estima que la extinción de la relación laboral constituye un despido improcedente al no concurrir causa legal y condena a la parte demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora o la indemnización en la cuantía de 20.845, 72 euros

2.- Frente a esta resolución se alza la representación letrada de la entidad demandada, articulando tres motivos.

En el motivo primero, con adecuado amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida. El segundo y tercero están referidos a la revisión jurídica.

3.- El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO. - Revisión del relato fáctico.

Lo que se pretende es la adición en el citado Hecho Probado Tercero de la sentencia de un nuevo apartado en el que, inmediatamente después del apartado contenido en la sentencia, donde se recoge:

"- mediante concurso-oposición llevó a cabo los procesos selectivos de

2010/0029 -donde aprobó sin plaza-, y 2018/0007, donde aprobó sin plaza"

Se introduzca un nuevo apartado en el que se recoja que:

"En la Base 8.2 de cada una de las citadas convocatorias, esto es la 2010/0029 y 2018/0007, se recoge expresamente que el Tribunal no podrá aprobar un número de aspirantes superior al de plazas convocadas; de la misma manera que las Base 12.1 establece que concluido el proceso selectivo, se procederá a la confección de una lista de espera para la cobertura, con carácter temporal, de las vacantes que se puedan producir, así como para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo".

Esta pretensión sí debe prosperar, dado que permite clarificar la concreta situación de la trabajadora tras la sustanciación de los correspondientes procesos selectivos, por lo que, constando debidamente acreditados los datos cuya incorporación solicita y siendo estos trascendentes de cara al fallo, debe accederse a la rectificación propuesta.

TERCERO . - Indefinida no fija.

Con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS, se denuncia en el primer motivo dedicado a la infracción jurídica, la falta de aplicación, del artículo 11 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, que regula la ampliación de las habilitaciones para la ejecución de la Oferta de Empleo Público y de los procesos de estabilización de empleo temporal, en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, así como, el Decreto Autonómico 3/2020 de 26 de octubre, que limita la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Cantabria y la Resolución de 18 de junio de 2020, por la que se establecen las medidas sanitarias aplicables en la Comunidad Autónoma de Cantabria durante el período de "nueva normalidad" con limitaciones de aforos según el nivel de riesgo.

Se alega que la duración del contrato de interinidad por vacante, desde el 10-8-2010 hasta el 8-8-2022 no puede estimarse injustificadamente larga al haber acontecido una situación de fuerza mayor como es la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que ha determinado la publicación de disposiciones estatales y autonómicas que, desde marzo de 2020 hasta marzo de 2022, han limitado la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, lo que ha supuesto una demora en las convocatorias de procesos selectivos en régimen de concurrencia competitiva donde se exigen pruebas presenciales. Por todo ello, no cabría declarar que la relación jurídica es fraudulenta e indefinida como hace la sentencia recurrida, sino de carácter temporal, habiendo quedado extinguido el contrato de interinidad por el cumplimiento de su causa, sin derecho a indemnización.

La parte recurrente considera que la duración del contrato de interinidad por vacante objeto del presente procedimiento, no puede estimarse injustificadamente larga, ya que en todo momento hubo intención de proceder a la ocupación del puesto por parte de la Administración, dado el gran número de ocasiones en que el puesto de trabajo fue sacado a concurso, y que durante muchos años las Ofertas Públicas de Empleo de las Administraciones Públicas estaban limitadas por las tasas de reposición de efectivos que imponían las distintas leyes presupuestarias, procediéndose por parte de la Administración a convocar los distintos procesos selectivos necesarios para cubrir los puestos vacantes en el momento en que desaparecen las limitaciones presupuestarias. Así se publican los distintos Decretos que contienen las Ofertas Públicas de Empleo de los años 2017, 2018 y 2019, ofertas cuya ejecución quedó afectada por, una situación de fuerza mayor como es la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que ha determinado la publicación de disposiciones estatales y autonómicas que desde marzo de 2020 hasta marzo de 2022, han limitado la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, lo que ha supuesto una demora en las convocatorias de procesos selectivos en régimen de concurrencia competitiva donde se exigen pruebas presenciales.

Se defiende que a esta situación excepcional ajena a la voluntad de las entidades del sector público responde la habilitación temporal hasta diciembre de 2021, para las ejecuciones de las Ofertas de Empleo de los años 2017 y 2018, realizada por el artículo 11 del Real Decreto-ley 23/2020 de 23 de junio, al haber supuesto la pandemia la pérdida en definitiva de al menos dos años para ejecutar procesos selectivos dentro del plazo de los tres años fijados en el artículo 70 del EBEP.

Por ello, se considera que el espacio temporal desde el inicio del contrato de interinidad por vacante celebrado con la demandante hasta la provisión de la plaza por incorporación del titular tras convocatoria de proceso selectivo debe entenderse que está dentro de los límites legales, sin que por tanto pueda estimarse que se haya producido la desnaturalización del contrato de interinidad, y la conversión de la relación jurídica en indefinida no fija o indefinida, al venir justificada una duración mayor del contrato de interinidad por vacante por una causa extraordinaria como es la pandemia ocasionada por el COVID-

Estas cuestiones han sido resueltas en la reciente sentencia de esta Sala, de fecha 8 de marzo de 2023 (rec. 51/2023 ), que analizó un supuesto de hecho muy semejante al que ahora nos ocupa. En aquel caso, la trabajadora afectada, con categoría profesional de técnico sanitario, había suscrito un contrato de trabajo de interinidad a tiempo completo el 8-9-2016, si bien, con carácter previo, había firmado numerosos contratos temporales en diversas categorías profesionales con el Gobierno de Cantabria. Como en el presente supuesto, la referida trabajadora había superado las pruebas de un proceso selectivo convocado para su cobertura por personal laboral fijo -en aquel caso, en relación a la categoría de auxiliar educador- y, pese a superar las referidas pruebas, no obtuvo plaza, por lo que fue incluida en la bolsa de sustituciones publicada, conforme a lo establecido en las bases de la convocatoria. Pues bien, la Sala rechaza que la relación laboral pueda calificarse como fija, dado que, de la literalidad de las bases que regulaban la convocatoria, no se derivaba la adquisición de la condición de trabajadora fija.

Por otro lado, consideró que la duración de la contratación había sido inusualmente larga y que había mediado un plazo excesivo de cobertura, por lo que apreció inactividad de la administración con duración abusiva del contrato de la actora, calificando la misma como indefinida no fija y reconociéndole una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, al haberse extinguido por incorporación del titular.

Como se advierte, las circunstancias fácticas del presente caso son muy similares a las analizadas en el previo pronunciamiento de esta Sala, por lo que entendemos que no existen motivos objetivos para apartarnos de nuestro previo criterio.

Respecto a la duración del contrato de interinidad por vacante suscrito desde el 10-8-2010 hasta el 8-8-2022, que se extinguió por la cobertura reglamentaria, no consideramos aplicable la reciente doctrina de esta Sala relativa a otros trabajadores que se vieron afectados por la suspensión del plazo de ejecución, por aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, desde su entrada en vigor, ese mismo día, hasta la derogación de dicha disposición el 1 de junio de 2020 (disposición derogatoria única.2 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo). La razón de ello es que hay que tener en cuenta que la prestación de servicios de la trabajadora, como consecuencia del contrato de interinidad por vacante, se inició en el año 2010. Por lo tanto, cuando el proceso selectivo se interrumpe legalmente durante el estado de alarma (del 14 de marzo hasta el 1 de junio de 2020), ya había adquirido la trabajadora la condición de indefinida no fija, puesto que en marzo de 2020 ya se había superado con creces el plazo de los tres años por parte de la Administración sin justificación.

Por otro lado, que se haya ofertado la plaza de forma reiterada en las convocatorias de concursos de traslados o méritos, cuando los mismos acaban desiertos, no puede servir como causa de justificación de la superación del plazo legal del artículo 70 del EBEP -tres años-, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos y que la plaza no pueda ser, en realidad, cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección, en el plazo legalmente previsto al efecto.

La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante.

Por ello, se considera de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las SSTS/4ª de fecha 6-10-2022 (rec. 235/2019), 20-9-2022 (rec. 2011/2020), 21-6-2022 (rec. 2276/2021) y 18-4-2022 (rec. 65/2020), en las que se califica como ajustado a derecho el cese del trabajador indefinido no fijo de la administración, una vez que se produce la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario establecido a tal efecto. Respecto a la indemnización que pudiere proceder en estos casos, las referidas sentencias indican lo siguiente: "por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49.1.c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo".

En definitiva, se concluye que, acudiendo a supuestos comparables, debe reconocerse la indemnización de veinte días por año de servicio, con el límite de las doce mensualidades que establece el artículo 53.1.b) ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La fijación de tal cuantía no obedece al hecho de que la resolución del contrato, en esos casos, pueda catalogarse como una extinción de la relación laboral por causas objetivas, pues ambas situaciones no son equiparables, sino porque en, definitiva, "la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".

De este modo, la finalización de la relación laboral de la trabajadora indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, no es un supuesto de extinción contractual que deba regirse en los aspectos formales y sustantivos por lo dispuesto en los arts. 52 y 53 ET para la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo, pues, en estos casos, no estamos ante un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, contemplado, en su momento, en la anterior disposición adicional vigésima ET y ulterior

decimosexta. En consecuencia, no puede aplicarse analógicamente esa previsión legal, que responde a principios bien diferentes y no guarda identidad de razón con la resolución de la relación laboral del indefinido no fijo tras la cobertura de la plaza. Su correcta calificación es la de una extinción conforme a derecho de la relación laboral que trae causa de la cobertura de la plaza que venía ocupando la persona trabajadora en calidad de indefinida no fija, que no está sometida a los requisitos de fondo y forma que imponen los arts. 52 y 53 ET. El hecho de que esa extinción lleve aparejada el pago de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio no modifica su naturaleza jurídica, ni la transforma en una extinción por causas objetivas que haya de someterse a los requisitos formales que imponen esos preceptos legales.

En el presente caso, como decimos, desde que se suscribió el contrato de la actora hasta su extinción, transcurrió un período de tiempo que se estima inusualmente largo y un plazo excesivo de cobertura, incluso, tomando en consideración la suspensión de plazos administrativos como consecuencia de la pandemia del COVID-19 y su prórroga posterior. Por ello, cabe apreciar la inactividad de la administración con duración abusiva del contrato de la actora, por lo que su relación es calificada como indefinida no fija. Por ello, al concluir por la incorporación de su titular, lo procedente es el reconocimiento de la indemnización de 20 días de salario, por año de servicio.

Todo lo anterior determina que debamos estimar en parte el recurso interpuesto, pues, atendiendo a la fecha de celebración del contrato y a las especiales circunstancias indicadas, la aplicación de la doctrina del TJUE y del TS, supone atribuir el carácter indefinido no fijo de la relación laboral, por lo que no es posible declarar la existencia de despido, sino el reconocimiento de la indemnización interesada de forma subsidiaria por la trabajadora.

TERCERO . - Inexistencia de fijeza

Al amparo del artículo 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social, se pretende examinar la vulneración de lo dispuesto en los artículos 23.2, 24 y 103.3 del Texto Constitucional, en relación con lo dispuesto en los artículos 9.2, 11 y 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; así como la jurisprudencia aplicable al caso.

Sostiene la sentencia impugnada que la parte demandante, al haber superado ya un proceso selectivo (concretamente los procesos selectivos 2010/0029 y 2018/0007, procesos en los que, a juicio del juzgador de instancia, aprobó sin plaza), tiene que entenderse que la reclamante ha superado ya un proceso público con las exigencias de igualdad, mérito y capacidad, por lo que ya no procede la declaración de "indefinido no fijo", sino la de "indefinido fijo". Y la fundamentación sobre la que sostiene la citada afirmación es la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3245/2019).

De este modo, hemos de indicar que el análisis de la naturaleza de la relación laboral de la actora debe partir de la literalidad de las bases de las convocatorias derivadas de las Órdenes PRE/48/2010, de 5 de julio y PRE/9/2018, de 22 de enero, que constan debidamente publicadas en el BOC de Cantabria.

En las mismas destaca el contenido de los apartados 8.1 y 2, así como el 12.1, que es idéntico en ambas y que, luego, es reiterado, con el mismo tenor, en la Orden PRE/158/2020, de 1 de diciembre. Debemos destacar además que el referido contenido es igual al de las Órdenes que se examinan en la STJS de Cantabria de 8-3-23.

En los citados apartados se indica lo siguiente:

"8.1.- Finalizado el proceso selectivo se ordenará por las puntuaciones obtenidas, de mayor a menor, a los aspirantes que hubieran superado todos los ejercicios obligatorios mediante la suma de las puntuaciones obtenidas en cada uno de ellos, declarando el Tribunal definitivamente aprobados a un número de aspirantes igual al de plazas convocadas.

8.2.- El Tribunal no podrá aprobar un número de aspirantes superior al de plazas convocadas.

(...)

12.1.- Concluido el proceso selectivo, se procederá a la confección de una lista de espera para la cobertura, con carácter temporal, de las vacantes que se puedan producir así como para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, constituida por aquellos aspirantes que, habiendo superado, al menos el primer ejercicio eliminatorio de que consta el proceso selectivo no obtuvieran plaza como personal laboral fijo por no encontrarse, en razón a la puntuación global obtenida en aquel, dentro de la relación definitiva de aprobados a que se refiere la base 8.1 de la presente Orden.

12.2.- El orden de inclusión en la lista será el que resulte de la puntuación obtenida en las pruebas superadas; en primer lugar, se incluirán los aspirantes que hayan superado los dos ejercicios de la oposición; en segundo lugar, si fuera necesario, aquéllos que hubieran superado el primer ejercicio eliminatorio".

Por tanto, en atención a las bases de las convocatorias a las que la actora concurrió, se concluye que no adquirió la condición de fija que le atribuye la sentencia de instancia. Lo único que posibilita la superación de los ejercicios o, al menos, de uno de ellos, cuando no se ha obtenido plaza como personal fijo por razón de la nota, es la inclusión en la lista de espera para la cobertura, con carácter temporal, de las vacantes que se pudieran haber producido, así como para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo. Por tanto, no nos encontramos ante un supuesto semejante al analizado en la STS de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3245/2019), ya que, en nuestro caso, según el tenor literal del apartado 8.1 y 2 de las bases, la superación de los dos ejercicios de carácter obligatorio, no determinaba la válida superación del proceso selectivo, sino solo la inclusión de la persona aspirante en la lista de espera (apartado 12.1), no siendo posible considerar aprobados un número de aspirantes superior al de plazas convocadas (8.1).

De este modo, fijamos la indemnización reconocida a la actora en la cuantía de 11.976 euros.

7.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, no procede efectuar expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,