Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, de 29 de Diciembre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO .- Con fecha 2 de octubre de dos mil dos tuvo entrada en el Juzgado de lo Social número 2 de Salamanca demanda formulada por Fcc Construcción, S.A, y admitida que fue la misma y acordada la acumulación de las planteadas por Construcciones Forfoleda Salamanca, S.L y Francisco , se señaló el día 14 de enero de 2003 para la celebración del juicio, que tuvo lugar en tal fecha, recayendo sentencia por la que se desestimaban referidas demandas acumuladas.}

^{SEGUNDO .- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: PRIMERO.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 20 de junio de 2002, se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el accidente laboral sufrido por el productor D. Francisco el 29 de febrero de 2000, imponiendo a las patronales Construcciones Forfoleda Salamanca S.L. (Coforsa) -en calidad de empresa principal- y FCC Construcción, S.A. -en calidad de responsable solidaria- un recargo del 30% en las prestaciones causadas por el filiado trabajador como consecuencia del referido accidente. SEGUNDO.- La citada determinación sobre recargo de prestaciones fue objeto de ratificación expresa en nuevos actos del INSS de 9 de septiembre de 2002, contestatarios de las reclamaciones previas en su día deducidas por los demandantes en esta litis. TERCERO.- D. Francisco , a la sazón oficial de 2ª al servicio de la empresa Coforsa, radicada en la construcción, sufrió accidente de trabajo el 29 de febrero de 2000, al ser atrapado contra un muro por una máquina Dumper, padeciendo como consecuencia de ello fracturas que determinaron la amputación del miembro inferior derecho del productor a nivel de su tercio distal. CUARTO.- El aludido siniestro tuvo lugar en la obra de construcción de 216 viviendas adosadas, ubicadas en concreta localidad de la provincia de Salamanca, obra esa cuya ejecución por Coforsa había sido subcontratada por la también aquí concernida FCC Construcción, S.A. QUINTO .- En torno a las 13 horas de aquel 29 de febrero de 2000, el Sr. Francisco se empeñaba en labores de recogida de escombros situados en la rampa de acceso al garaje de una de las viviendas en construcción, tarea esa para cuya ejecución se servía de un Dumper o Motovolquete que había sido previamente conducido y estacionado por D. Francisco al inicio de la mentada rampa, en posición descendente, con el motor en marcha, la palanca de cambios en punto muerto, accionado el freno de mano y habiendo situado dos piedras a modo de calzo en las ruedas traseras, con leve basculación del volquete para facilitar la carga en el mismo que los escombros. Tras haberse cargado en el volquete 4 ó 5 paladas de los escombros que se retiraban, el vehículo se puso en movimiento, deslizándose por la rampa de la cochera y atrapando al trabajador contra uno de los muros que demarcaban la misma ocasionando las lesiones antes descritas. SEXTO. El vehículo productor del descrito siniestro era propiedad de tercera mercantil y había sido alquilado por FCC para la obra de construcción subcontratada a Coforsa, habiendo sido revisado por su propiedad en 12 de agosto de 1.999, 1 de octubre y 29 de noviembre de ese mismo año, 11 de enero de 2000 y 1 de marzo siguiente, revisión esta última que consistió en la reparación del freno de mano del Dumper, elemento mecánico ese que venía fallando con anterioridad, puesto que no accionaba correctamente y saltaba en ocasiones. Por otro lado, el tan citado Motovolquete contaba con sistema de encendido del motor mediante manivela, llave esta de la que sólo se disponía de una unidad para las diversas máquinas tipo Dumper -3 ó 4- que operaban en el tajo. SÉPTIMO. - El trabajador accidentado, que disponía de permiso A.1 para la conducción de ciclomotores, había recibido un tríptico conteniendo unas denominadas "Instrucciones básicas de seguridad en la construcción", elaborado a instancia de FCC por determinada Mutua de Accidentes de Trabajo, folleto informativo ese que, por lo que aquí interesa, consignaba indicaciones del tipo siguiente: "los trabajadores deberán usar adecuadamente las máquinas, aparatos, herramientas... con los que desarrollen su actividad"; "Si observa algún riesgo o funcionamiento defectuoso - de la maquinaria utilizada -comuníquelo inmediatamente a su encargada"; "Evite entrar en el radio de acción de la maquinaria móvil de obra". OCTAVO.- La patronal empleadora del trabajador accidentado no contaba con la presencia permanente de un encargado en la obra en la que prestaba servicio aquel. NOVENO.- El 25 de abril de 2002 se había participado a FCC Construcción por la Dirección Provincial del INSS el inicio de expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el que recayeron las resoluciones en esta litis impugnadas, noticia esa cursada en los términos que se encuentran reiteradamente documentados en autos (folios, entre otros, 442 y siguiente). DÉCIMO.- En 17 de mayo de 2000 se promovió acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en relación con el accidente sufrido por el Sr. Francisco el 29 de febrero anterior (acta documentada, entre otros, a los folios 333 y ss), actas cuyo contenido sancionatorio fue ratificado en derecho mediante sentencia del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo de Salamanca de 16 de enero de 2002. DÉCIMO - PRIMERO.- Se cumplimentó el trámite tendente a la evitación del proceso.}

^{TERCERO .- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por Fcc Construcción, S.A, y Construcciones Forfoleda Salamanca S.L, los de ambas fueron impugnados por Francisco , y el de la última también por Inss y Tgss. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO .- Recurren en suplicacion FCC Construcción SA y Construcciones Forfoleda Salamanca SL frente a la sentencia de instancia que desestimo sus demandas, así como la planteada por el trabajador Francisco , y declaro la adecuación a derecho de las resoluciones del Inss de 20 de junio y 9 de septiembre de 2002, por las que se imponía (en régimen de solidaridad) a las patronales recurrentes un recargo del 30% en las prestaciones causadas por el citado trabajador como consecuencia del accidente laboral por el mismo sufrido en 29 de febrero de 2000.}

^{SEGUNDO .- Y no es acogible en absoluto el motivo que articula la primera de ellas para que se declare la nulidad de todo el procedimiento administrativo de recargo de prestaciones.}

^{Aunque se partiera, en línea con la doctrina que sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 19-11- 02, de que la jurisdicción social se extiende al control judicial pleno del acto administrativo y ello tanto en lo que se refiere al contenido material del acto como a sus aspectos formales y concretamente a los relativos al procedimiento, sucede que en este caso ni se ha prescindido del legalmente establecido para llegar a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, ni se advierte siquiera infracción formal que hubiera generado indefensión a la parte. Y decimos esto porque consta, y lo admite la propia recurrente, se requirió el preceptivo informe de la Inspección de Trabajo, se le participo el inicio del expediente y se le dio traslado para alegaciones (art 7.2.d y 11 O.M de 18 de enero de 1996), y la misma pudo en el plazo conferido al efecto, si así interesaba a su defensa, solicitar o comparecer ante el órgano competente para tomar vista, obtener copia y conocer cualesquiera escrito presentado por las restantes partes interesadas en el expediente o el citado informe de la inspección, y si no lo hizo no cabe que aduzca ahora indefensión por no haber tenido conocimiento oportuno de ellos; se da además la circunstancia, como señala el juzgador, de que en la inicial comunicación que le hizo la gestora ya se explicitaba lo fundamental de los alegatos del trabajador accidentado instante del expediente de recargo, como también se hacia referencia al acta de infracción de 17 de mayo de 2000, en tanto que soporte de la constatación del concurso de infracciones patronales en materia de prevención de riesgos laborales, acta de la que por demás tenia cabal conocimiento, ello hasta el punto de haberla impugnado judicialmente, procedimiento que concluyo con sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo de Salamanca de 16 de enero de 2002, anterior incluso al inicio de este expediente. No concurren pues ni las causas de nulidad de pleno derecho que invoca (art 62.1.a) y e) de la Ley 30/92), ni siquiera de anulabilidad que no invoca (art 63 de la misma Ley) para amparar una tal pretensión de nulidad del procedimiento.}

^{TERCERO .- No prosperan tampoco las correlativas censuras jurídicas que hace. Es cierto que en el caso de contrata y subcontrata de obras, la jurisprudencia de unificación, STS de 5 de mayo de 1999 entre otras, viene estableciendo que la responsabilidad solidaria del empresario principal debe de ser matizada, vinculándola a la idea de empresario infractor del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, y de esta forma la responsabilidad del empresario principal ha de unirse a una conducta negligente o inadecuada, o a la concurrencia de cuidados precisos por parte del mismo, o a la no adaptación de medidas evitadoras del riesgo que, de alguna manera, le sean imputables. Mas olvida la recurrente que en esos términos la impone la resolución recurrida, no por el mero hecho de aparecer como empresa principal ni por la sola aplicación del art 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, vigente en la fecha del accidente.}

^{En efecto la sentencia de instancia describe con precisión la mecánica del accidente ocurrido y de la misma se infiere sin ningún genero de dudas la relación de causa a efecto entre la omisión de medidas de seguridad, con infracción de los preceptos que menciona, y el accidente acaecido. Y la deuda de seguridad incumplida en modo alguno le es ajena dado que subcontrato obra que correspondía a su propia actividad y el accidente ocurrió en sus instalaciones, aunque el accidentado perteneciera a la empresa subcontratista, viniendo además determinado por una maquina suministrada por la misma; y si la causa inmediata del accidente precisamente fue el estado de deficiencia técnica del motovolquete con el que laboraba el trabajador accidentado, que tenia averiado el sistema de freno de mano, no iba equipado con calzas adecuadas no obstante operar el mismo en rampas y desniveles, ni disponía de manivela para producir el encendido del motor (solo se disponía de una para la totalidad de las maquinas con las que se trabajaba en las casetas centrales de la obra), dificultando así la detención durante la carga del motovolquete y sucesiva introducción de una marcha de su caja de cambios, unida a la total falta de formación especifica del trabajador para la conducción y manejo seguro de tal equipo automotor, no instruyendosele siquiera en aspectos tan elementales como la conveniencia de no cargar el dumper en superficies con desnivel, de la necesidad en esas circunstancias de detener el funcionamiento del motor, introducir una velocidad y calzar adecuadamente el vehículo, o de no bascular el volquete cuando se esta cargando para no alterar su línea de gravedad, resulta evidente que medio por su parte omisión de medidas de seguridad que caían dentro de su esfera de responsabilidad y que indudablemente incidieron en la producción del resultado lesivo, lo que determina sin duda la extensión a la misma de la responsabilidad por tal siniestro. Y si bien la actuación del trabajador accidentado siniestrado denota impericia a la hora de situar la maquina en una rampa, bascular su tolva y colocarse delante de la misma, lo que propicio su alcance, las omisiones de seguridad citadas absorben en su indiscutible significación causal la negligencia del accidentado, que todo lo mas servirá para moderar la sanción y situarla en el limite inferior, como entendió el juzgador, mas no para excluir la responsabilidad solidaria declarada respecto de la recurrente.}

^{CUARTO .- Ni desde luego la de la empleadora del trabajador accidentado. Es cierto que en alguna ocasión se ha declarado la exclusiva responsabilidad del empresario principal en el abono del recargo, pero para ello sería preciso que se hubiese acreditado que el empresario subcontratista había puesto todos los medios y elementos contratados sin infracción alguna y que el trabajador accidentado prestaba sus servicios siguiendo las órdenes e instrucciones y bajo el círculo rector y organizativo del trabajo exclusivo de la empresa principal, lo que no es el caso, sin que el mero hecho de que el accidente ocurriera en la obra de la empresa principal y con maquinaria por la misma suministrada, sea por si mismo suficiente para excluir la responsabilidad de la contratista, máxime si tenemos en cuenta que el artículo 24 de la referida Ley 31/95 establece la obligación de la empresa principal y la contratista de coordinar las medidas de seguridad a adoptar, por lo que la recurrente debió requerir al empresario principal para que subsanase las deficiencias en los medios de trabajo puestos a disposición de sus trabajadores, y no lo hizo por mas de lo aparente de las mismas, no disponiendo siquiera de un encargado con presencia permanente en el tajo, lo que, como razona el juzgador, no facilitaba precisamente la disposición por el trabajador de esa estructura coordinada, participativa e interlocutoria a que obedece la política en materia de premención de riesgos laborales (exposición de motivos de la Ley 31/95).}

^{Todo lo anterior nos lleva a desestimar los recurso s de suplicación interpuesto s por ambas empresas afectadas y confirmar la sentencia recurrida.}

^{QUINTO .- Las recurrentes no gozan del beneficio de Justicia gratuita, por lo que se les imponen las costas en la cuantía y forma que luego se dirá, en aplicación del artículo 233 L.P.L; se dispone asimismo la perdida de los depósitos constituidos por las mismas para recurrir una vez firme la presente, en aplicación del art 202.4 LPL.}

^{Por lo expuesto y}

^{EN NOMBRE DEL REY}

^{F A L L A M O S}

^{Que desestimando los recursos de suplicación formulados por FCC CONSTRUCCIÓN, S.A y CONSTRUCCION FORFOLEDA SALAMANCA, S.A, contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2003 por el Juzgado de lo Social número 2 de Salamanca, recaída en autos nº 1.321/03, seguidos a virtud de demanda promovida por precitadas recurrentes y Francisco , y en el que también fueron parte FRATERNIDAD-MUPRESPA M.A.T.E.P.S.S. Nº 275, INSS y TGSS, sobre RECARGO PRESTACIONES, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.}