Sentencia Social Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Rec 836/2003 de 09 de Junio de 2003

Encabezamiento

A33YB014_.DOC - 1 -

Rec. Núm 836/03

Ilmos. Sres.

Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. José María Ramos Aguado

D. Emilio Alvarez Anllo / En Valladolid, a nueve de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 836 de 2.003, interpuesto por GERENCIA REGIONAL DE SALUD, INSS Y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE LEON (Autos 852/02) de fecha 11 DE FEBRERO DE 2003 dictada en virtud de demanda promovida por Carlos Manuel contra INSS Y OTROS, sobre ALTA CONTINUADA, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2002 se presentó en el Juzgado de lo Social de León Dos demanda formulada por Carlos Manuel en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- El actor venía prestando sus servicios para el Insalud y a partir del 1-1-02 para la Gerencia Regional de la Salud en la Provincia de León como médico en virtud de distintos nombramientos de sustitución del titular de la plaza y eventual de refuerzo con las circunstancias y en los términos que constan a los folios 39 a 48 que se dan por reproducidos. Segundo.- Con efectos de 1-7-2000 se efectuó nombramiento de personal facultativo, eventual de duración indeterminada como refuerzo para la cobertura de la atención continuada que puedan realizar los titulares en el Centro de Salud de la Bañeza, nombramiento que consta en el folio 38 que se da por reproducido. Tercero.- El INSALUD y posteriormente la Gerencia Regional de Salud y como consecuencia de los servicios prestados por su cuenta y bajo su dependencia, da de alta al actor en el Régimen General de la Seguridad y cotiza por él, única y exclusivamente, durante los días en que efectivamente presta sus servicios laborales, con inclusión del día de comienzo y del día de finalización de estos, mientras que por los restantes días el reclamante permanece en situación de baja en la Seguridad Social. Cuarto.- Pretende el demandante que, con fecha de efectos 20-3-97, debe permanecer de forma ininterrumpida de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y se mantenga ene. mismo mientras permanezca su relación de servicios con la Gerencia Regional de la Salud como facultativo eventual como médico de refuerzo para la Atención Continuada en Atención Primaria, desistiendo, con reserva de acciones del resto de sus pretensiones en particular las relativas a la exigencia de abono de cotizaciones, por el alta reclamada. Quinto.- Se interpuso reclamaciŽn previa el 7-10-02 y demanda el 11 de Noviembre de 2002."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Gerencia Regional de Salud, TGSS y INSS, no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando en parte la demanda y con absolución del INSS y del INSALUD, condenó a la Gerencia Regional de Salud y a la Tesorería General de la Seguridad Social, dentro de sus respectivas responsabilidades legales a que, con efectos iniciales de 1-7-00 y sin perjuicio en su caso de las altas parciales practicadas en su día, mantengan al actor en alta ininterrumpidamente en el Régimen General de la Seguridad Social, al menos mientras el nombramiento de facultativo eventual se mantenga en vigor y, frente a dicha sentencia se interponen sendos recursos de Suplicación, por la letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León.

Esta sala, aún cuando no haya sido planteado por ninguna de las partes, ha de examinar de oficio su propia competencia para resolver la cuest6ión debatida, por tratarse de una cuestión de orden público procesal.

Hay que poner de relieve, en primer lugar las enormes dificultades que se plantea a la hora de abordar dicha cuestión, dada la débil línea que separa los meros actos de gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuya revisión corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de aquellos otros que, teniendo asimismo un aspecto de gestión recaudatoria, ofrecen una dimensión más amplia, pues la obligación de cotizar a la Seguridad Social se refiere a protección de la Seguridad Social, mejoras de la acción protectora o cualquier contenido prestacional, siendo en este caso competencia del orden jurisdiccional social.

Esta dificultad aparece reflejada en la evolución que ha ido experimentando la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al establecer los límites entre una y otra jurisdicción en cuestiones similares a la ahora planteada.

Así en un primer momento se inclinó por una interpretación restrictiva del termino "gestión recaudatoria", en orden a la aplicación del artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Labora, procediendo, en consecuencia a configurar de forma generosa la competencia del orden jurisdiccional social en esta materia.

El exponente de dicha doctrina puede encontrarse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 (CUD 3768/98) en la que se hace un pormenorizado estudio de los distintos pronunciamientos de la Sala en materia de competencia, finalizando por declarar la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión relativa al importe de las cotizaciones mensuales a realizar a favor de un trabajador, aun no perceptor de la prestación de jubilación contributiva definitiva, cuyo contrato se extinguió por acogerse la empresa a un específico plan de reconversión de un sector industrial habiendo suscrito el beneficiario un convenio de incorporación a un Fondo de Promoción de empleo, comprometiéndose dicho Fondo a complementar las cotizaciones de la Seguridad Social de los beneficiarios o a cotizar por ellos, según los casos.

En la citada sentencia se ha establecido lo siguiente:" en general tratándose de pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social la competencia se asume indiscutidamente por el Orden Social de la Jurisdicción , pues la jurisprudencia unificadora en materias relativas al reconocimiento o la denegación de prestaciones de Seguridad Social proclama, como criterio delimitador jurisdiccional, que "la determinación de la concurrencia de los requisitos de acceso a las prestaciones de Seguridad Social es una cuestión de la competencia directa y exclusiva del Orden Jurisdiccional Social" y determina que el criterio delimitador competencial del Orden Jurisdiccional Social se ha fijado en el hecho de que se estuviera cuestionando o tuviera incidencia directa la materia planteada en el derecho al percibo de prestaciones de Seguridad Social (entre otras, STS/IV 2-2-1999 [RJ 1999,1684]- recurso 1097/1988-).

Análoga conclusión a favor de la competencia del orden Jurisdiccional Social se ha asumido, expresa o tácitamente, en concretos supuestos en los que se han planteado específicamente en el seno de un procedimiento de prestaciones de Seguridad Social temas parecidos a la cuestión de fondo objeto de la demanda que da origen al presente procedimiento sobre el deber de cotización de FPE, así: a) en aquellos en los que se discutía si incumbía al FPE la obligación de abonar el capital coste renta necesario para garantizar al trabajador, jubilado anticipadamente por ERE derivado de reconversión industrial, la pensión que le hubiera correspondido de haberse mantenido en activo o si, por el contrario, sólo le afectaba el deber de abonar las cotizaciones correspondientes conforme a los aumentos experimentados por los sucesivos convenios colectivos, así como, en su caso, del importe de las cotizaciones a abonar por el FPE (entre otras, SSTS/IV 9-6-1995 [RJ 1995,4884]-recurso 3013/1994....; b) en supuestos en los que se discutía si debían computarse para el cálculo de la pensión de jubilación anticipada las horas extraordinarias" que han formado parte de la pensión de los demandantes hasta cumplir los 65 años, y que han sido en definitiva los emolumentos anteriores a causar jubilación anticipada a los 60 años" (STS/IV 3-10-1995.. recurso 47/1995-); c) en aquellos otros litigios en los que suscitó la pretensión del demandante de ser incluido como trabajador en un FPE (SSTS/ Social 2-10-1989....; y d) en otros en los que se discutía el importe de los complementos al desempleo a abonar por el FPE declarándose expresamente la competencia del orden Jurisdiccional Social, indicándose que los FPE constituyen una asociación de empresas que sin ánimo de lucro colaboran con el órgano gestor de la política de empleo y mediante un contrato de incorporación garantizan al trabajador determinados beneficios y teniendo tales complementos tienen un indiscutible carácter de prestaciones complementarias de la Seguridad Social (SSTS/Social 15-12-1998....-casación infracción ley-)

TERCERO.- 1. Por el contrario, la jurisprudencia de esta Sala venía declarando la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social y la asignación competencial al Orden Contencioso-Administrativo cuando, con independencia del reconocimiento del derecho al percibo de una determinada prestación, se suscitaban problemas relativos a la obligación de cotizar, su contenido y alcance, aun con carácter previo a la posible existencia de un requerimiento administrativo al pago de cuotas. Estos litigios no eran conceptuados como pleitos en materia de Seguridad Social [art. 2b) LPL], sino que se incluían en un concepto amplio de "gestión recaudatoria", materia excluida de la competencia del Orden Jurisdiccional Social [art. 3b) Ley del Procedimiento Laboral].

2.-En esta línea interpretativa cabe destacar la doctrina sustentada, entre otras, en las SSTS/IV 3-12-1992...., con invocación de la precedente STS/Social 20-7-1990, en las que se afirma, en interpretación del art. 2b) LPL que atribuye a los órganos jurisdiccionales del Orden Social las cuestiones litigiosas que se "promuevan en materia de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo", que "la generalidad de tal mandato es después matizada por el art. 3b) del mismo Cuerpo Legal, que excluye del área de conocimiento del citado Orden las pretensiones que, aun referidas a la mencionada materia, afecten a resoluciones dictadas por la TGSS en materia de gestión recaudatoria" y que "esta exclusión...abarca en lo que a cotización se refiere, no sólo las controversias relativas a actos estrictamente recaudatorios sino también las que surgieran con respecto a los anteriores, de declaración y determinación de la deuda contributiva".

3. No obstante este amplio concepto de "gestión recaudatoria" abarcando los actos relativos a la declaración y determinación de la deuda contributiva, en esencia, los relativos al alcance y contenido de la obligación de recaudar, no es compartido por la más reciente jurisprudencia de conflictos, la que afirma, con criterio mas estricto que el seguido por la jurisprudencia social e incluso por la contencioso-administrativa, que "no todo acto de gestión emanado de la Tesorería General puede considerarse como recaudatorio, sino sólo aquellos que persigan el cobro de los recursos o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realización de los créditos y derechos de la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre (RCL 1995, 2891,3179 y RCL 1996,502), por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recurso del Sistema de la Seguridad Social", asignando la competencia al Orden Social en un supuesto de impugnación de una resolución de la TGSS que acepta la baja del trabajador en el RETA con efectos desde 1-6-1994 siendo así que el cese en la actividad alegada fue el 31-8-1991 (ATS/SCC 27-3-1998.....) Este nuevo criterio interpretativo se refleja en la argumentación contenida en la STS/IV 2-2-1999 (recurso 1097/1998) y sigue proclamándose como principio interpretativo en la posterior jurisprudencia de conflictos (ATS/SCC 22-3-1999.....).

4. Este último criterio delimitativo del concepto de "gestión recaudatoria" es más respetuoso con el principio general "ex" art. 9.5 LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375) que atribuye al Orden Jurisdiccional Social el conocimiento de "las reclamaciones en materia de Seguridad Social", pues no cabe duda que la obligación de cotizar es uno de los presupuestos de un sistema fundado básicamente en las prestaciones contributivas y vinculado directamente con los problemas de encuadramiento, afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, que como todos ellos es calificable en materia de Seguridad Social, debiendo reducirse la excepción competencial relativa a los actos de "gestión recaudatoria" a sus estrictos términos de control de la regularidad de la actuación administrativa recaudatoria tendente a hacer efectiva el cumplimiento de la obligación de cotizar previamente declarada."

En la actualidad el criterio imperante es más restrictivo acerca de la competencia de este orden jurisdiccional, siendo buena prueba de ello la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de Abril de 2002, recurso de Casación 1184/01, adoptado en Sala General.

En dicha sentencia se ha establecido lo siguiente:"la sala ha de examinar de oficio dos cuestiones de orden público procesal.

La primera se refiere a la competencia del orden jurisdiccional social para conocer la pretensión relativa a la forma cómo ha de realizarse la cotización del personal incluido en el ámbito de conflicto. En este sentido el articulo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye del ámbito del orden jurisdiccional social las pretensiones que tengan por objeto la impugnación de "las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta, así como las relativas a las actas de liquidación y de infracción".

El problema que suscita esta norma consiste en determinar el alcance de la expresión gestión recaudatoria y, en concreto, si, a estos efectos, dicha actividad ha de entenderse en un sentido estricto, como la que se encamina a hacer efectivo el cobro de una deuda ya declarada y fijada en su importe , o si, de manera más amplia, tal expresión alcanza, cuando se trata de las cotizaciones, no sólo a esas operaciones materiales de cobro, sino también a la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y a la determinación de su importe. Este concepto amplio de actividad recaudatoria es el que ha establecido la Sala a través de una doctrina reiterada, de la que se aparta en un supuesto concreto, sobre la determinación del importe de las cotizaciones en una situación de jubilación anticipada, la sentencia de 12 de julio de 1999, que invoca la sentencia recurrida.

En este sentido, hay que recordar que la sentencia de 20 de julio de 1990, acordada por el Pleno de la Sala, declaró, recogiendo una doctrina consolidada anterior (sentencia de 21 de septiembre de 1987 y otras muchas posteriores), que todo lo relativo al régimen de las cotizaciones quedaba excluido del ámbito de la jurisdicción del orden social, señalando que la naturaleza de los correspondientes actos administrativos ( las actas de liquidación y las certificaciones de descubierto que, como títulos ejecutivos, emitía la Inspección de Trabajo) y su control judicial no habían variado por la descentralización parcial de estas funciones en la Tesorería General de la Seguridad Social. Por ello, la sentencia de 20 de julio de 1990 concluye señalando que la jurisdicción en esta materia corresponde al orden contencioso-administrativo "tanto si la controversia afecta a la declaración y determinación de la deuda contributiva, como cuando, por alguna de las causas del artículo 16.5 de la Ley 40/1980 se combate un acto correspondiente al procedimiento estrictamente recaudatorio de una deuda ya declarada y liquidada". Y así se ha declarado la falta de jurisdicción del orden social no sólo cuando se impugnaban reclamaciones administrativas de deudas contributivas en sentido amplio, sino también cuando se trataba de las pretensiones sobre devolución de cuotas ingresadas indebidamente por error (sentencia de 19 y 21 de julio, 7 de octubre y 14 de noviembre de 1988 y 26 de octubre de 1989), de asimilación de categorías profesionales en los grupos de la tarifa de cotización por contingencias comunes 8sentencias de 3 de diciembre de 1992, 20 de enero de 1993, 2 de noviembre de 1993 y 30 de junio de 1994) y de declaraciones sobre el alcance en el tiempo de la obligación de cotizar (sentencia de 27 de marzo de 2001 y las que en ella se citan).

Este criterio mayoritario debe mantenerse, rectificando el de la sentencia de 12 de julio de 1999, por las razones que se exponen a continuación. En primer lugar, porque la propia redacción del artículo 3.1. b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pese a su carácter incompleto, muestra con claridad que la actividad recaudatoria se entiende en este precepto en sentido amplio, como una actividad que, en el ámbito de las relaciones de cotización y a diferencia de lo que ocurre con la acción protectora, comprende todas los actos de declaración de la deuda y de fijación de su importe (liquidación). Esto es así porque la norma se refiere también de forma expresa a las actas de liquidación, cuyo contenido consiste en establecer y determinar la obligación de cotizar en los supuestos que enumera el artículo 31 de la Ley General de la Seguridad Social y en esta referencia deben entenderse comprendidas también las reclamaciones de deuda del artículo 30 de dicha Ley y, en general, toda la gestión que se conecta con la denominada recaudación en periodo voluntario (decisiones sobre aplazamientos y fraccionamiento de pago, recargos, devoluciones de cuotas, etc.) En segundo lugar, porque la noción de recaudación que utiliza el artículo 3.1. b) de la Ley General de la Seguridad Social está delimitada en la Ley General de la Seguridad Social que, en su artículo 18, la define como una actuación que comprende tanto la recaudación en vía ejecutiva, como en periodo voluntario (artículo 18 de la Ley General de la Seguridad Social) y esta última incluye las operaciones típicas de declaración de la deuda, las actas de liquidación, las reclamaciones de deuda y los actos recaudatorios conexos (artículos 20, 23 y 25 a 32 de la Ley General de la Seguridad Social). Por otra parte, el que no se haya producido un acto de gestión recaudatoria expreso o presunto no altera las conclusiones anteriores, pues en otro caso bastaría formular de forma irregular una pretensión, dejando al margen a la Administración de la Seguridad Social -como, por cierto, se ha hecho en el presente caso, en el que ni siquiera se ha demandado a la Tesorería General de la Seguridad Social- para afirmar la competencia del orden social. Por último, y como establecieron las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 11 de julio de 1996 hay que aplicar el principio de unidad del ámbito de la jurisdicción, que también tuvo en cuenta esta Sala en su sentencia de 20 de julio de 1990, y, con arreglo a él, "no cabe separar la vertiente positiva, actividad de cobranza, y la que la delimita negativamente, actividad de determinar si la cobranza fue indebida, para atribuir a órdenes jurisdiccionales diversos lo que participa de una única y real naturaleza: la actividad d gestión recaudatoria, con lo que al elemento de la interpretación contextual se une el finalista de no diversificar regimenes de impugnación de actuaciones administrativas presididas por el mismo fin público". En este sentido no deben tampoco confundirse las cuestiones que en materia de cotización el orden social tiene que decidir prejudicialmente para resolver las que le corresponden en el ámbito de la acción protectora y aquellas cuestiones cuyo objeto, como sucede en el presente caso, es recabar un pronunciamiento directo sobre el alcance de la obligación de cotizar, cuya única especialidad consiste en proponerse al margen de los actos formalizados de recaudación y de las vías administrativas de decisión. La aceptación de una competencia concurrente de los órdenes social y contencioso-administrativo sólo conduce a una duplicación de procesos contraria a los principios de economía y eficiencia, además de incrementar los ya importantes problemas de coordinación entre los órdenes jurisdiccionales, con riesgo de confusión y contradicción."

A la vista del contenido de esta doctrina y, dado que en el presente supuesto, a diferencia de lo que ocurre en otros sometidos a la consideración de la Sala, la pretensión de la parte actora se limita a solicitar que se declare su derecho a permanecer de forma ininterrumpida en alta en el Régimen General de la Seguridad Social mientras se mantenga su relación de servicios, sin contener pedimento alguno relativo a la obligación de cotización por parte de la empleadora, forzoso es concluir que la cuestión debatida es competencia de este orden jurisdiccional, a tenor de lo establecido en el artículo 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que se encuentre la cuestión en la exclusión determinada en el artículo 3.1 b) de dicho texto legal.

SEGUNDO.- La representación letrada del INSS y de la TGSS, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia infracción de los artículos 13 y 100 de la Ley General de la Seguridad Social y de los artículos 32, 35 y concordantes del Reglamento sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores, R. Decreto 84/96 de 26 de Enero.

La censura jurídica formulada ha de ser rechazada. Para resolver este motivo de recurso se ha de partir del hecho obtenido del relato fáctico de la sentencia de instancia, de que el actor es personal estatutario con nombramiento de facultativo eventual de duración indeterminada, como refuerzo para la cobertura de la atención continuada, celebrándose un contrato a partir del 1 de Julio de 2000 para la realización de turnos de Atención Continuada en Atención Primaria, como personal de refuerzo, estando supeditada la duración del nombramiento a la subsistencia de la necesidad de prestación de servicios o a la variación que pueda producirse en la organización de turno; figurando en el anexo al mismo la distribución concreta del cómputo anual, de la jornada que debe realizar, fijándose la jornada en 24 horas diarias los fines de semana, es decir 48 horas semanales, además de los festivos que puedan coincidir semanalmente. Por lo tanto el actor viene manteniendo una única relación iniciada el 1 de julio de 2000, de carácter estatutario y eventual, que presenta la peculiaridad de que la prestación de servicios se realiza únicamente los fines de semana o días festivos de la semana, superando las 40 horas semanales.

El artículo 100 de la Ley General de la Seguridad Social dispone en su apartado 1 que "los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados respectivamente de ¡alta y baja, en el Régimen General". Por su parte el artículo 106 de dicho texto legal, dispone en su apartado 2 que "la obligación de cotizar se mantendrá por todo el periodo en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus servicios, aunque estos revistan carácter discontinuo".

A la vista de lo dispuesto en tales preceptos y, dado que el actor se encuentra vinculado con la empleadora mediante un nombramiento de duración no determinado, mientras subsista la necesidad de prestar refuerzos, en tanto no varíen las circunstancias que motivaron su nombramiento ni concurra ninguna de las circunstancias que legalmente determinan su cese, forzado es concluir que el alta en el Régimen General de la Seguridad Social ha de mantenerse durante todo el periodo que abarca el nombramiento y únicamente en el supuesto de que se produzca el cese en dicha relación deberá efectuarse la correspondiente baja en la Seguridad Social, es decir cuando se extinga la relación de naturaleza estatutaria y eventual, existente entre los hoy contendientes, no procediendo la citada baja por el hecho de que los servicios se presten de forma discontinua, debiendo en consecuencia mantenerse el alta también durante los días de inactividad laboral, en tanto subsista el nombramiento eventual como personal de refuerzo.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal el letrado representante de la Gerencia Regional de Salud alega infracción de la D.A. Primera de la Ley del Proceso Autónomico, Ley 12/83 de 14 de octubre.

En esencia mantiene que la Gerencia Regional de Salud no es responsable del alta continuada del actor en la Seguridad Social en los periodos anteriores al 1 de Enero de 2002 obligación que ha de recaer en el Insalud.

La censura jurídica formulada ha de ser estimada.

A este respecto hay que señalar que la disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983, de 14 de Octubre, del Proceso Autonómico establece "La Administración del Estado deberá regularizar la situación económica y administrativa del persona a su servicio antes de proceder a su traslado a las Comunidades Autónomas. En todo caso, la Administración Estatal será responsable del pago de los atrasos o cualesquiera indemnizaciones a que tuviera razón de su situación con anterioridad al traslado".

Por su parte el Anexo del Real Decreto 1480/01 de 27 de diciembre, sobre traspaso a la comunidad de Castilla y León de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, en su apartado g) dispone lo siguiente:" G) Personal adscrito a los servicios e instituciones que se traspasan.

1. El personal adscrito a los servicios e instituciones traspasados y que se nominalmente en la relación adjunta número 4, seguirá con esta adscripción, pasando a depender de la Comunidad de Castilla y León en los términos legalmente previstos por el Estatuto de Autonomía, en el capítulo VI, del titulo 111, de la Ley General de Sal demás normas que en cada caso resulten aplicables y en las mismas circunstancias que se especifican en la relación adjunta número 4.

2. 2. Por el Instituto Nacional de la Salud o demás órganos competentes en personal se notificará a los interesados el traspaso. Asimismo, se remitirá certificada de todos los expedientes del personal traspasado así como certificados referidos a las cantidades devengadas durante el año 2001, que en el caso del personal funcionario incluyen las establecidas por Resolución del Ministerio de Trabajo y Social de 12 de diciembre de 1988, así como las establecidas por Instrucción de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud de 23 de junio de 1995 y Resolución del Instituto Nacional de la Salud de 15 de enero de 2001."

No existe, por lo tanto, una previsión especifica en el Real Decreto de traspaso a la Comunidad de Castilla y León de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, respecto a haberes o indemnizaciones pendientes de percibir, por lo que en aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983 de 14 de octubre, se ha de concluir que la Administración del Estado, en el supuesto debatido el INSALUD, será responsable de que las actoras permanezcan en alta ininterrumpidamente, mientras subsista su nombramiento como personal eventual, durante el periodo anterior al 1 de enero de 2002, fecha de efectividad de traspaso de funciones y medios a la comunidad de Castilla y León, en virtud de lo establecido en el apartado K) del Anexo al Real Decreto 1480/01 de 27 de diciembre. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse interpretando la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983 y lo ha hecho en sentencia de 19 de Junio de 1989, recurso de casación por infracción de ley, en el sentido siguiente" ..Hay que aclarar, en primer lugar, que no estamos ante una transmisión de empresa en el marco de una relación laboral, sino ante una transferencia de funciones entre Administraciones Públicas que en el presente caso ha de contemplarse desde la perspectiva de una relación estatutaria. De la declaración de hechos probados de la resolución recurrida se desprende, además, que la actora, enfermera de la Seguridad Social, cesó por jubilación con efectos de 1 de Septiembre de 1981. Por ello, de conformidad con el artículo 136 del Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario titulado y Auxiliar de Clínica, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973 (R.789, 973 y N. Dicc 27338), su relación de servicios se había extinguido con anterioridad a la transferencia de personal acordada por el Real Decreto 400/1984. No quedó, por tanto, comprendida la demandante en la adscripción que contemplan los arts. 24 Y 25 de la Ley 12/1983, de 14 de .. octubre 8R.2227 y Ap. 1975-85, 2745), en relación con el Real Decreto 400/1984. Por otra . parte, hay que tener en cuenta que la pretensión que se formula tiene por objeto el abono de una determinada cantidad en concepto de premio de antigüedad por lo que, pese a la indeterminación de que adolece el escrito de demanda, hay que concluir que dicha reclamación se refiere al período anterior a la fecha del cese por jubilación de la actora y a tenor de la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/1983 corresponde a la Administración Estatal el pago de atrasos o de cualesquiera indemnizaciones a que tuviera derecho el personal , por razón de su situación con anterioridad al traslado."

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido y, dado que un periodo del derecho reclamado se refiere a fecha anterior al 1 de enero de 2002, se ha de estimar este motivo de recurso, revocando parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de absolver a la Gerencia Regional de Salud de las pretensiones en su contra formuladas.

No empece tal conclusión lo dispuesto en el Anexo del Real Decreto 1480/01 diciembre, apartado F, a cuyo tenor" se traspasa a la comunidad de Castilla y León los bienes derechos y obligaciones del Instituto Nacional de la Salud, que corresponden a los servicios traspasados", ya que se trata de una norma de carácter general que regula los bienes y obligaciones del Estado y de la Seguridad Social que se traspasa, resultando de aplicación las normas específicas que regulan el personal a las que antes se ha hecho referencia, el apartado g) del Anexo del Real Decreto 1480/01 de 27 e diciembre y la Disposición Adicional primera de la Ley 12/1983 de 14 de Octubre.

La estimación del recurso, al haber sido absuelto en la instancia el INSALUD y no haber interpuesto recurso la parte actora contra dicha sentencia, ni haber solicitado la codemandada Gerencia Regional de Salud en su recurso de Suplicación la condena del INSALUD, conduciría a la desestimación parcial de la demanda. Sin embargo teniendo en cuenta la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2001 (CUD 3194/00), procede la estimación de la demanda.

Para resolver la cuestión debatida, es decir proceder a la condena del codemandado absuelto en la instancia cuando en el suplico del recurso de suplicación no se pidió expresamente su condena, hay que acudir a la doctrina sentada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 1999 (CUD 3482/98), en la que se ha establecido lo siguiente: " La solución que se ha de adoptar en casos análogos al presente, viene dada por lo que dispuso la sentencia del TC nº 200/1987, de 16 de diciembre, y la doctrina estatuida en las sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 1994 y 19 de diciembre de 1997 de las que se desprende que, en tales supuestos, la absolución de la empresa o entidad que había sido condenada en la sentencia recurrida, como única responsable, produce obligatoriamente el "efecto lógico" de tener que condenar a la otra entidad codemandada, como único empleador al que cabe imputar tal responsabilidad; y ello aún cuando nadie hubiese pedido explícitamente esa condena en el pertinente recurso."

Procede por todo ello la condena al codemandado INSALUD respecto al derecho del actor a permanecer en alta en la Seguridad Social mientras se mantenga su relación de servicios durante el periodo de 1-7-2000 a 31-12-2001.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal denuncia infracción del artículo 2 b), 17.1 y 80 d) de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia que cita.

La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que el actor reclama su derecho a permanecer actualmente, mientras se mantenga su relación de servicios con la empleadora, en alta en la Seguridad Social, lo que implica la existencia de un interés actual, por lo que el actor tiene acción para reclamar frente a la citada empleadora.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 11 DE FEBRERO DE 2003 por el Juzgado de lo Social numero DOS DE LEON (Autos 852/02), en virtud de demanda promovida por Carlos Manuel contra INSS, TGSS, GERENCIA REGIONAL DE LA SALUD E INSALUD, en reclamación de ALTA ININTERRUMPIDA EN SEGURIDAD SOCIAL, mientras se mantenga la relación de servicios y estimando parcialmente el recurso de Suplicación formulado por la GERENCIA REGIONAL DE SALUD contra dicha sentencia, y previa revocación parcial de la misma debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada, declarando el derecho del actor a permanecer en alta en la Seguridad Social mientras dure la prestación de servicios a partir del 1 de Julio de 2000, condenando al INSALUD a estar y pasar por dicha declaración hasta el 31 de Diciembre de 2001, condenando a la GERENCIA REGIONAL DE SALUD a partir del 1 de Enero de 2002, absolviendo a este última entidad de los periodos anteriores, desestimando en lo restante la demanda formulada.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.