Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1832/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00409/2014

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2012 0004171

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001832 /2013 C.N.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001049 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VALLADOLID

Recurrente/s:URALITA S.A.; Y EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS S.L.

Abogado/a:MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Tomasa ; Trinidad Y Custodia , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

Abogado/a:M. CARMEN RIESGO ALVAREZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Rec. núm. 1832/13

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1832 de 2013 interpuesto por URALITA, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Valladolid de fecha 27 de mayo de 2013 (autos 1049/12), dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Tomasa , Dª. Trinidad y Dª. Custodia contra referida recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa EURONIT FACHADAS y CUBIERTAS, S.A., sobre RECARGO DE PRESTACIONES, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de octubre de 2012 se presentó en el Juzgado de lo Social número Tres de Valladolid demanda formulada por las actoras en la que solicitaban se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose Miguel esposo que fue de la demandante Dña. Tomasa , y padre de las también demandantes Dña. Custodia y Dña. Trinidad , prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. desde el 12 de febrero de 1973 hasta el 20 de febrero de 1984, habiendo ostentado categoría profesional de Oficial de Fabricación.

SEGUNDO.- Se siguió en su día expediente administrativo sobre incapacidad permanente, en el cual el Equipo de Valoración de Incapacidades en su dictamen de fecha 3 de junio de 2009 propuso el reconocimiento al Sr. Jose Miguel como afecto de incapacidad permanente absoluta ante un cuadro clínico residual consistente en 'Mesotelioma pleural en paciente que estuvo en contacto con asbesto durante once años. Derrame pleural masivo. Disnea a mínimo esfuerzo/reposo. Pendiente de valorar tratamiento quirúrgico-oncológico'; mediante Resolución del INSS de 18 de agosto de 2009 se reconoció al Sr. Jose Miguel afecto de dicho grado de incapacidad con efectos del 3 de junio de 2009.

TERCERO.- El Sr. Jose Miguel fue intervenido en 2009 y en enero de 2011 ya presentaba (según TAC) un aumento de ganglios linfáticos mediastínicos y en abdomen (folios 15 y 15 de los autos) y falleció el 15 de agosto de 2011, habiendo sido reconocidas por el sistema de Seguridad Social prestaciones por viudedad derivada de enfermedad profesional(Resolución de 24 de agosto de 2011), indemnización por enfermedad profesional (Resolución de 23 de agosto de 2011) y auxilio por defunción, según documentación administrativa obrante en autos.

CUARTO.- D. Jose Miguel había iniciado poco antes de fallecer expediente sobre recargo de prestaciones (folio 74 de los autos) frente a las hoy demandadas, emitiéndose el 31 de enero de 2012 informe por la Inspección de Trabajo (folios 49 a 53) concluyendo que 'No ha sido posible constatar la existencia de infracción de la normativa aplicable en ese periodo', por las razones que constan en dicho informe; se dictó Resolución por el INSS de fecha 7 de mayo de 2012 denegando la solicitud de recargo, confirmada por la posterior de 17 de julio de 2012, que desestimó la reclamación previa de las hoy demandantes.

QUINTO.- Conforme al informe de la Inspección de Trabajo referido en el hecho probado cuarto, la empresa URALITA, S.A. se denominó posterior y sucesivamente Fibrotubo Bonna, S.A., Uralita, S.A., Fibrocementos NT, S.L. y, finalmente, EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS, S.A., comenzó a producir con amianto en el año 1966, y el mismo informe, existen referencias a mediciones de amianto en determinados puestos de trabajo, 'En las Órdenes de servicios I12242/94, I1006/94 e I12253/96, según se indica en las O.S. 47/0001983/09, 47/0001984/09 y 47/0007645/09, que no habrían superado la concentración promedio permisible' (folio 50 de los autos).

SEXTO.- El mismo informe de la Inspección da cuenta del contenido de dos Actas de Infracción (números NUM000 y NUM001 ) en los siguientes términos:

'En la Orden de Servicio 11981/96, tras las visitas realizadas al centro de trabajo de URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, S.L., Ctra. De Madrid, km. 187 (Valladolid), los días 11-VI-1996 y 15-V11-1996, reflejadas en el Acta Infracci0- NUM002 , se constata por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante, 'que dentro del recinto de la fábrica, tanto en el interior de la nave como en el patio exterior existían zonas faltas de aseo y limpieza, al no haberse efectuado ésta con la frecuencia necesaria', pasando a detallar zonas corno la destinada a almacén de materias primas, línea de tubos, etc, en las que se acumulaba polvo y suciedad, lo que da lugar al Acta antes indicada, por infracción del artículo 32 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9-111-1971 (B.O.E. del 16 y 17), calificándose la infracción como leve en virtud del artículo 46.1 de la Ley 31/1995, de 8-X 1 (B.O.E. del 10). Este Acta fue confirmada en vía administrativa por Resolución de 24-1X-1996, de la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid, Delegación Territorial de la Junta de Castilla. y León.

Por su parte, el Acta de Infracción NUM001 (0.5. 1135/98), de 20-VII-1998, propone la imposición de sanción a la empresa FIBROCEMENTOS N.T ., S.L., por entender vulnerados los artículos 15.1 de la Ley 31/1995, de 8-XI (B.O.E. del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, el artículo 5.1 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31-X4984 (B.O.E. del 7-XI), y el artículo 4 del Real Decreto 665/1997, de 12-V (B.O.E. del 24), al constatarse, sobre la base de las actuaciones practicadas, los hechos que en la misma se contienen, cabiendo destacar que 'La empresa FIBROCEMENTOS N.T., S.L., ha implantado la tecnología que permite la producción de las placas de fibrocemento con celulosa, si bien alterna esta producción con la utilización de amianto. Ello es debido a que en el mercado francés y en el de otras naciones está prohibida la utilización del crisolito, por lo que la producción destinada a estos países se realiza con celulosa, mientras que la destinada a España y a otros países que no han prohibido la comercialización del crisolito la producción se hace con este material cancerígeno. Las causas de ello son exclusivamente de orden económico, según se pone de manifiesto en el informe emitido por la empresa al ser requerida por este inspector para que justificase el motivo por el cual continuaba manteniendo la producción con crisolito...'.

SÉPTIMO.- Obra en autos la relación de trabajadores de la empresa afectados de asbestosis y neumoconiosis hasta el año 1993 (folios 240 y 241 y los siguientes a los mismos) dándose por reproducido su contenido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

OCTAVO.- D. Jose Miguel prestaba servicios en el torneado de tubos, donde el material entraba en bruto y se le iba dando la forma al tubo, que tenía amianto, estando en contacto con el polvo que producía la labor de torneado y hasta los años ochenta se trabajó sin protección de mascarillas con la cabeza descubierta; los sacos del material se manipulaban manualmente y se cortaban con un cuchillo, y la ropa de trabajo (una chaquetilla y un pantalón) debía lavarse en el domicilio particular porque hasta los años noventa no se instalaron lavadoras para esta ropa en la empresa, y se acudía también con ella al comedor.

NO VENO.- En los años ochenta la empresa suministró mascarillas de papel a los trabajadores del torneado de tubos, que no era desechable sino que debía usarse al día siguiente; el Comité de empresa informó en su reunión de 21 de abril de 1980 sobre su uso positivo (folio 276 de los autos).

DÉCIMO.- Obra en autos el recuento de fibras de amianto efectuado por la demandada desde el año 1978 hasta 2001 (folio 283 y los siguientes), cuyo contenido se tiene por reproducido.

UNDÉCIMO.- La taquilla para la ropa de trabajo y calle era única por trabajador hasta el año 1985, constando en la Memoria del Comité de Seguridad e Higiene de la empresa, de 21 de febrero de 1985, que el Gabinete Técnico tomó muestras de amianto y se dispuso la doble taquilla.

DUODÉCIMO.- Obra en autos la documentación genérica de la empresa sobre envío de datos de vigilancia médico laboral de los trabajadores desde el año 1989 (folios 285 y siguientes).

DECIMOTERCERO.- La limpieza del puesto de trabajo se realizaba mediante cepillado en seco y con un cubo, y no era diaria la de las zonas comunes y en la reunión del Comité de Empresa de 28 de febrero de 1983 consta que se dispuso la limpieza química de la zona de pasillo de las máquinas y la de la máquina de placas BMW-2 (folio 278).

DECIMOCUARTO.- En el año 1978 se constituyó en la empresa la Comisión Nacional del Amianto, en la que participó un representante de los trabajadores por el centro de Valladolid (folio 297).

DECIMOQUINTO.- Obra en autos el contrato de compra de actividad industrial y comercial de la fábrica de Valladolid, suscrito el 15 de diciembre de 2005, entre la empresa Fibrocementos N.T., S.A., como vendedor, Uralita, S.A. por ostentar derechos y obligaciones, y Naturonda, S.L., como comprador, grupo empresarial al que pertenece Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandada, fue impugnado por las actoras. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Valladolid, de 27 de mayo de 2013 , estimó la demanda deducida por doña Tomasa , doña Custodia y doña Trinidad frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y frente a las empresas Uralita, S.A., y Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., y declaró la existencia de responsabilidades empresarial por falta de medidas de seguridad con ocasión del fallecimiento por enfermedad profesional de don Jose Miguel , esposo y padre de las demandantes, imponiendo un recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social causadas como consecuencia del citado deceso, recargo a arrostrar por Uralita y por su actual sucesora Euronit Fachadas y Cubiertas. De esa suerte, la citada sentencia vino a rectificar las resoluciones administrativas impugnadas en la sede judicial, actos aquellos que no habían decretado el recargo solicitado, al estimar que no se había podido constatar la existencia de infracción empresarial de la normativa sobre seguridad en el trabajo durante el tiempo en el que el don Jose Miguel prestó servicios para Uralita, S.A.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la representación y asistencia técnica de Uralita, S.A., interesándose en primer término en el escrito de recurso, al amparo de lo previsto en las letras a) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la declaración de la nulidad de todas las actuaciones jurisdiccionales practicadas a partir del momento de la aducida infracción de garantías procedimentales, con génesis a su través de una situación de material indefensión. Ello, vertebrado en dos motivos de suplicación, cuya esencial identidad de razón justifica su conjunto examen.

Y la infracción procesal que se denuncia, que se sitúa normativamente en el territorio de los artículos 24.1 de la Constitución , 92.2 , 94.1 y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 1214 , 1218 y 1225 del Código Civil , y que se relaciona con ese requisito interno de la sentencia en que consiste la motivación o fundamentación de los pronunciamientos contenidos en su fallo o parte dispositiva, se localiza en la alegada circunstancia de que la sentencia objeto de recurso prescindió absolutamente de la valoración de la prueba obrante en autos y que sería útil para la satisfacción del interés defendido en el acto de juicio por las empresas en la instancia demandadas.

A juicio de la Sala, sin embargo, no es posible asumir los motivos de recurso que acaban de ser enunciados y esquematizados. De un lado, porque el requisito estructural de la sentencia judicial en que consiste la necesidad de su motivación, o de la explicitación del proceso deductivo que conduce al fallo, no tiene nada que ver con que esa motivación se efectúe en términos ingratos a uno de los intereses en conflicto, parecer ese que es el que se cobija en los motivos de recurso que la Sala está rechazando. De otra parte, porque la simple lectura de la sentencia de Valladolid es por sí sola esclarecedora del cumplimiento por la misma del deber de motivación que se contempla en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que en aquella sentencia se comenzó por establecer unos hechos o una verdad procesal del litigio planteado para su resolución, explicándose a renglón seguido las fuentes probatorias que habían nutrido la convicción jurisdiccional alcanzada y plasmada en esa verdad y razonándose a continuación cómo y por qué, a partir de la inserción de tal verdad en la norma o normas jurídicas al caso aplicables, se generaba la consecuencia o el efecto en la propia norma o normas contemplado. Además, siendo el reverso de la ausencia de motivación la arbitrariedad del proceso deductivo que conduce al fallo de la sentencia, porque en el escrito de suplicación que se está examinando no se identifica ni localiza el elemento o el momento de la arbitrariedad que condujo al fallo actuado. En fin, siendo la nulidad de las actuaciones jurisdiccionales un remedio excepcional en razón de sus onerosos costes, porque ese remedio no puede en ningún caso adoptarse cuando, cual aquí sucede y así se expresa lo mismo en el propio escrito de recurso, existen cauces procesales suficientes para rectificar o colmar lo que la parte procesal considere como error o insuficiencia probatoria o jurídica de la sentencia.

SEGUNDO. -Con el amparo que proporciona lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el tercer motivo del recurso a la Sala elevado se solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer término, se insta en el escrito de recurso la atribución al ordinal fáctico decimocuarto de la alternativa redacción que se propone, texto ese al servicio de consignar las funciones que se asignaron a la Comisión Nacional del Amianto, Comisión a la que se hace alusión en el citado hecho probado.

A juicio de este Tribunal, aun cuando no habría inconveniente para aceptar esa primera pretensión de complemento probatorio, puesto que la misma se encuentra suficientemente documentada en autos, esa aceptación habría de serlo sin embargo sólo a efectos dialécticos. De un lado, porque la información que se quiere incorporar a la realidad de la contienda no fue desconocida por la magistrada de instancia, cual así se infiere lo mismo de la mera lectura del hecho probado que se quiere complementar. Y, de otra parte, cual sobre ello se insistirá más adelante, por la irrelevancia de lo que se quiere añadir a hechos probados para alterar el fallo de instancia, ya que la existencia de una comisión concebida para llevar a cabo una política de información a los trabajadores sobre el uso del amianto tiene escasa relación con la existencia o no de infracciones empresariales relacionadas con el uso de esa sustancia y con la existencia o no de vínculo causal entre esas eventuales vulneraciones y la génesis de la enfermedad profesional que precipitó el deceso del trabajador que lo fuera de Uralita, Sr. Jose Miguel .

En segundo lugar, se patrocina en el escrito de recurso la incorporación a la versión judicial de un nuevo hecho probado con el siguiente texto: 'La empresa a través de la publicación del manual 'El amianto y tu salud' que repartió a los trabajadores, señalaba la necesidad de utilizar las mascarillas y de lavar la ropa en la empresa'.

Empero, no puede la Sala asumir esa segunda petición de ampliación fáctica. De una parte, cual así se reconoce en el propio escrito de suplicación, porque el manual al que hace alusión la parte recurrente se publicó en 1977, esto es, cuando el fallecido Sr. Jose Miguel llevaba ya cuatro años prestando servicios para Uralita. De otro lado, porque lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda entra en contradicción con el no discutido hecho probado octavo de la versión judicial, lugar ese en el que se consigna que el trabajador fallecido por mesotelioma pleural trabajó sin mascarillas hasta los años 80 y que hasta los años 90 la ropa de trabajo de los productores de Uralita se lavaba en casa. En fin, nuevamente, por la irrelevancia de lo que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal para alterar el pronunciamiento de instancia.

En tercer término, solicita la parte recurrente la incorporación al relato fáctico de la sentencia de instancia de otro nuevo y decimoséptimo hecho probado, a fin de precisar en el mismo que la empresa ha realizado en su factoría de Valladolid inversiones en materia de seguridad laboral por importe superior a 69 millones de las antiguas pesetas, inversiones destinadas a la racionalización de los métodos de trabajo y a la creación de técnicas y de infraestructuras para el control de la concentración de fibras de amianto.

A juicio del Tribunal, si bien cabe aceptar la solicitud de ampliación probatoria que acaba de ser sintetizada, al encontrarse la misma avalada en la documental obrante en autos, esa aceptación ha de serlo nuevamente sólo a efectos discursivos. Otra vez, por la irrelevancia de lo que se quiere incorporar a la verdad procesal para alterar el fallo de instancia. Además, porque las inversiones a las que se alude en el escrito de recurso se comenzaron a llevar a cabo en el año 1978, esto es, cuando el fallecido don Jose Miguel llevaba ya cinco años en contacto con el amianto. En fin, porque el laboratorio al que se hace mención en el escrito de recurso, esto es, el laboratorio para la determinación de la concentración de fibras de amianto en la fábrica, no fue homologado hasta marzo de 1989, cual así se reconoce lo mismo en la pretensión de revisión fáctica que se formula en cuarto lugar en el escrito de recurso, pretensión esa que no habría inconveniente en ser asumida por la Sala, bien que a los exclusivos efectos dialécticos a los que se viene haciendo reiterada alusión.

Por último, se insta en el escrito de suplicación la incorporación al tramo fáctico de la sentencia de un postrero y decimonoveno hecho, al servicio de precisar que, con arreglo al informe técnico obrante a los folios 323 y siguientes de autos, la empresa recurrente venía dando cumplimiento de la normativa existente en cada momento sobre prevención del riesgo de contraer enfermedades profesionales por inhalación de fibras de amianto, habiendo incluso adoptado decisiones en materia preventiva y protectora más amplias y avanzadas que las establecidas reglamentariamente.

La Sala, sin embargo, no puede aceptar esa última petición de adición fáctica. De un lado, porque la misma no cobija al cabo otra cosa que la rechazable pretensión de alzaprimar la convicción sobre la realidad de la contienda que se patrocina por quien es parte interesada en la misma, frente a aquella otra trabada por quien no tiene esa condición y es el titular de la potestad jurisdiccional conferida por los artículos 117.3 de la Constitución y 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social. De otra parte, porque lo que se quiere incorporar a la realidad de la controversia, como ya se dijo, entra en contradicción con lo que se declarara probado en los hechos octavo, noveno, decimoprimero y decimotercero de la versión judicial, lugares esos en los que se hace alusión a algunas de las condiciones de trabajo existentes en la factoría de Uralita en Valladolid durante el tiempo de prestación de servicios en la misma por don Jose Miguel . En fin, otra vez, porque las medidas preventivas y de protección a las que se hace referencia en el informe técnico evocado por la parte recurrente son medidas implementadas a partir del año 1978, esto es, cuando el trabajador fallecido llevaba ya cinco años en contacto con partículas de amianto.

TERCERO. -Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley jurisdiccional, atribuye la patronal recurrente a la sentencia de instancia en el quinto motivo de recurso la infracción por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Ello, tras formularse un cuarto motivo de suplicación en el que no viene a plasmarse otra cosa que el sintético recordatorio y la reiteración de lo explayado en los dos primeros motivos de recurso, lo cual precipita el rechazo por la Sala de aquel motivo cuarto, rechazo basado en lo ya señalado en el primero de los fundamentos de esta sentencia.

En síntesis, la asistencia técnica de Uralita viene a sostener en el motivo de recurso que ahora se examina que esa empresa no incurrió en infracción alguna en materia de seguridad y salud en el trabajo que hubiere podido ser causalmente eficiente para la génesis del fallecimiento del Sr. Jose Miguel , habiendo aplicado por ello indebidamente la sentencia de instancia la preceptiva del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . Así tiene que ser lo mismo sostenido, prosigue el escrito de recurso, en razón de las siguientes consideraciones fundamentales: porque no se levantó acta alguna de infracción a la empresa Uralita por la autoridad laboral, ni en relación con el uso del amianto en el proceso productivo que incumbe a esa empresa ni en relación con el indebido uso de esa sustancia; porque Uralita llevó a cabo una política preventiva y protectora de la salud de los trabajadores que estaban en contacto con amianto que superaba, incluso, las exigencias de las disposiciones legales y reglamentarias que disciplinaban en cada momento el uso y el manejo de esa sustancia; porque en cuanto se tuvo conocimiento del riesgo inherente a la manipulación del amianto se promovieron medidas y acciones tendentes a la evitación y al control de esos riesgos, siendo buena muestra de ello el trabajo publicado en el año 1997 bajo el título 'El amianto y vuestra salud', trabajo que se distribuyó entre los productores que tenían contacto con la sustancia; porque en el año 1978 se creó la Comisión Nacional del Amianto, comité de trabajo ese en el que se integraron representantes de los trabajadores de la empresa; porque en el centro fabril de Valladolid se realizaron cuantiosas inversiones para mejorar la protección de los trabajadores en contacto con amianto y para reducir la concentración de fibras en las áreas productivas en las que se empleaba el producto; porque se creó un Laboratorio Central para la investigación científica de las consecuencias vinculadas al empleo de amianto, laboratorio que fue homologado en 1989; y porque la empresa dispone de un servicio médico cualificado, de reconocido prestigio internacional y cuyo trabajo ha sido elogiado en múltiples ocasiones. En atención a todo ello, se concluye en el motivo de suplicación que ha sido esquematizado que no puede de ninguna manera sostenerse que, en las fechas en las que prestó servicios en Uralita don Jose Miguel , la empresa hubiere incurrido en vulneración alguna de la normativa vigente en materia de salud y seguridad relacionada con el uso del amianto.

Pues bien, la cuestión litigiosa que suscita la patronal recurrente y que se explaya en el motivo de recurso que acaba de ser resumido ha sido ya abordada y resuelta por esta Sala (por todas, sentencias de 2 de diciembre de 2013 y de 19 de febrero de 2014 , resolutorias de los recursos 1528 y 1831 de 2013 ), sentencias esas que comenzaron recordando la evolución de la normativa legal y reglamentaria que ha regulado históricamente la realización de trabajos con amianto, evolución esa a la que también se hace alusión en la sentencia de instancia, que es perfectamente conocida por la parte recurrente y cuya reproducción aquí sería sólo gratuita y antieconómica. Y, a partir de ese recordatorio, se rechazaron las tesis defendidas por Uralita en base a las siguientes consideraciones fundamentales. En primer lugar, porque no consta que en la factoría de Uralita en Valladolid, esto es, en el centro de trabajo en el que prestaba servicios el fallecido Sr. Jose Miguel , se realizaran mediciones para determinar la concentración de amianto en el periodo 1974 -1978, tiempo ese en el que el trabajador acabado de identificar prestó servicios en la empresa, servicios que comportaban el contacto con amianto de acuerdo con lo señalado en el octavo de los hechos probados de la sentencia de instancia. En consecuencia, no cabe asumir que la patronal recurrente respetara las exigencias reglamentarias en cada momento vigentes sobre evaluación, control y medición del ambiente en el centro de trabajo, así como sobre información de concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, normación esencialmente integrada por el Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden de 9 de marzo de 1971, Orden de 21 de julio de 1982, Orden de 31 de octubre de 1984, Orden de 7 de enero de 1987, Convenio número 162 de la Organización Internacional del Trabajo y Orden de 26 de julio de 1993. En relación con lo que acaba de sostenerse, aunque es cierto que la empresa realizó mediciones de fibras de amianto en el ambiente, cual así consta ello en el hecho probado noveno de la sentencia de Valladolid, esas mediciones comenzaron a efectuarse sin embargo en fechas bien distantes de aquellas en las que existía imposición reglamentaria para llevar a cabo esas elementales medidas en materia de salubridad laboral. En segundo lugar, porque no consta que en la fábrica de Uralita en la que laboró el Sr. Jose Miguel se adoptaran medidas específicas de seguridad frente a la exposición al amianto, al no existir sistemas generales de extracción de aire, al no ponerse a disposición de los trabajadores equipos individuales de protección, al no facilitarse a los mismos ropa de trabajo paliativa del contacto con la fibra de amianto, al no disponerse de máquinas para el lavado en la factoría de la indumentaria productiva, al no existir doble taquilla que hiciera posible la separación entre la ropa de calle y la productiva y al no efectuarse la limpieza de las dependencias de fábrica en las condiciones técnicas que impidieran el incremento del riesgo pulvígeno y el aumento de la concentración de la fibra de amianto. Cual consta en los hechos probados octavo, noveno, decimoprimero y decimotercero de la sentencia de origen, las citadas medidas de prevención y de salud laboral sólo comenzaron a implementarse a partir de los años 80 y 90 del siglo pasado en la factoría de Uralita en Valladolid. En tercer término, aun cuando también forma parte de la realidad de la contienda (hecho probado decimosegundo) que la empresa llevaba a cabo una vigilancia médica de sus trabajadores desde el año 1989, porque ya desde el año 1961 eran obligatorios los reconocimientos médicos de los trabajadores que laboraban en empresas que dispusieran de puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional por asbestosis, reconocimientos que deberían llevarse a cabo con carácter previo al ingreso en la empresa o al desempeño del puesto de trabajo con riesgo, así como con carácter periódico durante la materialización de las tareas peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño de tal tipo de tareas o de puestos de trabajo. En relación con ello, debe recordarse que, entre otras disposiciones, el Decreto 792/1961, de 13 de abril, la Orden de 12 de enero de 1963, la Orden de 21 de julio de 1982 y la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30 de septiembre de 1982 establecieron la obligación de efectuar reconocimientos médicos con periodicidad de seis meses a los trabajadores ocupados en puestos de trabajo con riesgo de asbestosis. En fin, en contra de lo que se sostiene con insistencia en el escrito de recurso, porque no es cierto que la Administración de Trabajo no hubiere detectado nunca en el centro de Uralita en Valladolid defectos o infracciones en materia de salud en el trabajo. Cual así consta en el sexto de los hechos probados de la sentencia de instancia, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción a la empresa en el año 1996, al detectarse que dentro del recinto de la fábrica no se efectuaba la limpieza con la frecuencia necesaria, existiendo por ello acumulación de polvo y de suciedad. Y la misma Inspección de Trabajo constató en julio de 1998 que la entonces Fibrocementos N. T., S.L., había desarrollado una tecnología que permitía la producción de placas de fibrocemento con celulosa, producción que era destinada al mercado internacional, y proceso fabril ese que se conjugaba con la utilización de amianto para la producción destinada al mercado español, constatación inspectora aquella que contradice buena parte del argumentario que se explaya en el escrito de suplicación en defensa de las buenas prácticas de Uralita en materia de salud en el trabajo.

En atención a todo lo anterior, tiene que concluir la Sala afirmando que el fallecimiento del Sr. Jose Miguel por mesotelioma pleural, dolencia derivada de enfermedad profesional vinculada al contacto con fibra de amianto, fue fallecimiento causal y eficientemente vinculado a la inexistencia en la empresa en la que prestó servicios el trabajador entre febrero de 1973 y febrero de 1984 de las medidas de prevención reglamentariamente establecidas para prevenir, evitar o paliar las consecuencias nocivas para la salud inherentes a los puestos de trabajo en los que había contacto con amianto.

Por todo ello, se impone la desestimación del motivo de recurso que ha sido examinado.

CUARTO. -En el sexto de los motivos del recurso que se formulan en el escrito de suplicación, motivo ese que se propone con carácter subsidiario al que acaba de ser abordado, se atribuye a la sentencia de instancia la infracción por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Orden de 31 de enero de 1940, aprobatoria del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, con el Decreto 2141/1961, de 11 de noviembre de 1961, Aprobatorio del Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, con la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprobara la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, y en relación también con lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En síntesis, viene a sostenerse en el apartado del recurso que ahora se comenta que, aun cuando se entendiera que Uralita incurrió en infracciones de la normativa de seguridad y salud en el trabajo en relación con el uso del amianto, tales infracciones no serían en ningún caso eficientemente causales del mesotelioma contraído por el Sr. Jose Miguel y del ulterior deceso de ese trabajador, al encontrarse consolidado el parecer técnico y científico de que, comoquiera que se desconocen los mecanismos etiológicos de los procesos cancerígenos, no puede achacarse entonces la aparición de esas enfermedades a deficiencias en materia de prevención o de protección de la salud en el trabajo.

La Sala tampoco puede asumir el motivo de suplicación que acaba de ser esquematizado. Amén lo ya señalado en el anterior fundamento de esta sentencia, porque ya se precisó con anterioridad que la Inspección de Trabajo constató en acta de infracción levantada a la entonces Fibrocementos N. T., S.L., constatación que tuvo lugar en junio de 1998, que se había implantado en el proceso productivo de la empresa una tecnología que permitía la fabricación de placas de fibrocemento con celulosa. En consecuencia, con independencia de que esa tecnología no se hubiere obtenido a lo largo del tiempo en que prestó servicios en Uralita don Jose Miguel , lo que sí cabe extraer de aquella constatación inspectora es que existía la posibilidad de conseguir el mismo producto con materias primas, con técnicas o con procesos tecnológicos libres de amianto. Y, junto a ello, lo que parece poco opinable es que el cumplimiento por la empresa de las medidas reglamentarias que estaban entonces establecidas para corregir los perniciosos efectos del uso del asbestos, habría sido conducta empresarial útil para mitigar, paliar o minimizar las perniciosas consecuencias para la salud de los trabajadores que generaba el descontrolado contacto de los mismos con fibra de amianto.

QUINTO. -En el quinto motivo de recurso, también amparado en la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se atribuye a la sentencia de instancia la infracción de lo establecido en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Tal y como se señala en el encabezamiento del motivo de suplicación que acaba de ser enunciado, el mismo se articula exclusivamente por parte de la también llevada a juicio Euronit Fachadas y Cubiertas, S.L., a fin de insistir en la ya alegada en la instancia carencia de responsabilidad de esa empresa en el recargo litigioso.

Empero, el apartamiento del procedimiento por parte de Euronit en esta fase procesal del recurso, desistimiento comunicado a esta Sala mediante escrito de 4 de diciembre de 2013, tras ser requerida la empresa mencionada para que presentara la justificación acreditativa del depósito para recurrir y del pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y desistimiento asumido por la Sala en resolución de 19 de diciembre de 2013, conduce a la mecánica desestimación del motivo de recurso al que antes se aludió, al haberse apartado voluntariamente del recurso la empresa Euronit Fachadas y Cubiertas.

SEXTO. -Por último, denunciando otra vez la infracción por la sentencia de origen de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , insta subsidiariamente la empresa recurrente la reconsideración por la Sala de la magnitud del recargo impuesto en la instancia y su reducción al 30%, justificando esa postrera pretensión en la reiteradamente proclamada buena política y práctica empresarial de Uralita en materia de salud en el trabajo.

La Sala, sin embargo, no puede asumir la tesis empresarial ni el motivo de recurso que ahora se aborda. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no proporciona criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones allí regulado, pero sí contiene un mandato a tal fin, mandato que no es otro que el de la 'gravedad de la falta' (así, sentencias del citado Tribunal de 22 de septiembre de 1994 y de 19 de enero de 1996 ). En consecuencia, la cuantía o el porcentaje del recargo no ha de ser proporcional a la gravedad del daño ocasionado por el accidente o por la enfermedad profesional, o a la situación de necesidad derivada de las consecuencias dejadas por el siniestro o por la dolencia, sino a la gravedad de la infracción cometida por el empresario. De otra parte, aunque el criterio referencial de la gravedad de la falta no tiene por qué coincidir con la calificación de la infracción que pudiere haberse efectuado por la Administración con potestad sancionadora (sencillamente, porque puede decretarse el recargo sin previa sanción, cual es aquí el caso), es indudable que esa calificación no debería despreciarse a la hora de cuantificar el recargo, puesto que la graduación de la gravedad opera a partir de criterios de igual o semejante validez en uno y otro territorio, criterios además normativizados en el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social, y pautas que transitan por la ponderación de la peligrosidad de la actividad, permanencia o transitoriedad del riesgo, medidas de protección frente al mismo adoptadas por el empresario, inobservancia de propuestas efectuadas por los servicios de prevención, etc. En fin, aun cuando el órgano jurisdiccional de instancia goza de un amplio margen de discrecionalidad en la concreción del porcentaje, debido a la indicada carencia de criterios legales rigurosos, tal concreción ha de atemperarse sin embargo en todo caso a parámetros de racionalidad y de proporcionalidad con la directriz legal relativa a la gravedad de la falta.

La proyección al caso de litigioso de esas pautas interpretativas o aplicativas de la norma tiene que traducirse en la afirmación de que la cuantía del recargo fijada en la instancia se acomodó a parámetros de razonabilidad. En primer lugar, porque los defectos y omisiones en los que incurrió Uralita en materia de protección de la salud, defectos señalados en el tercero de los fundamentos de esta sentencia, fueron de incontestable gravedad, al manifestarse aquellos defectos, también, en actividades tan elementales y primarias como la limpieza de las dependencias de fábrica o la ausencia de mascarillas de protección. En segundo lugar, porque es indiscutible la peligrosidad de la actividad desarrollada por Uralita, al materializar su actividad productiva con una sustancia como el amianto, cuya producción, utilización y comercialización quedó prohibida en el ámbito de la Unión Europea mediante la Directiva 1999/77 y en España mediante la Orden de 7 de diciembre de 2001. En tercer término, porque es igualmente poco opinable que los riesgos para la salud inherentes al contacto con amianto en la empresa Uralita estaban connotados por la idea de permanencia, puesto que todavía en el año 1998 se usaba el producto en el proceso fabril, pese a encontrarse desarrollada en aquella fecha una tecnología que permitía la producción de fibrocemento con celulosa. En cuarto término, cual es notorio para la Sala en razón de los litigios por la misma conocidos, porque han sido numerosos los trabajadores de la empresa a la que se está haciendo mención que han visto deteriorada su salud como consecuencia del contacto con amianto. En fin, porque tampoco cabe ignorar el dato de la gravedad de las consecuencias generadas por los incumplimientos empresariales en materia de salubridad en el trabajo, consecuencias que en este caso precipitaron ni más ni menos que el fallecimiento de un trabajador.

Por ello se impone también la desestimación del motivo de suplicación examinado y, con ello, del recurso todo.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de Valladolid de fecha 27 de mayo de 2013 (autos 1049/12), dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Tomasa , Dª. Trinidad y Dª. Custodia contra referida recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa EURONIT FACHADAS Y CUBIERTAS, S.A., sobre RECARGO DE PRESTACIONES. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, ordenamos se dé el destino legal a las cantidades consignadas o a las garantías prestadas para el cumplimiento de la condena, lo cual habrá de tener lugar una vez sea firme esta sentencia, y condenamos a la empresa recurrente a abonar la suma de 600 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida e impugnante de la suplicación formalizada.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1832/13 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.