Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00944/2016

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2015 0000205

N20550

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000104 /2016-S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000100 /2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONFERRADA

Recurrente/s: Esther , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

Abogado/a:ANTOLINA NIETO GARCIA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO,

Recurrido/s: Esther , INSS Y TGSS INSS Y TGSS , GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEON

Abogado/a:ANTOLINA NIETO GARCIA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD

Procurador/a:MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO, ,

Iltmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez /

En Valladolid a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.104/16, interpuesto por Esther , INSS Y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de Ponferrada, de fecha 7/5/2015 , (Autos núm.100/2015), dictada a virtud de demanda promovida por Esther , contra INSS, TGSS, GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEON, sobre ASISTENCIA SANITARIA.

Ha actuado como Ponente la Iltma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25/2/2015 se presentó en el Juzgado de lo Social nº1 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos en los que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora, DOÑA Esther , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1938, prestó servicios en Suiza con un total de 26 años y cinco meses cotizados. Desde su retorno a España ha recibido asistencia sanitaria como beneficiaria de su esposo Don Maximino hasta Febrero de 2013.

SEGUNDO.-La actora es perceptora de una pensión con cargo a la Seguridad Social suiza con importe de 374,90 euros mensuales.

TERCERO.-El 16/12/2014 solicitó la apertura de expediente para la reposición de asistencia sanitaria como beneficiar de su esposo. El INSS, en resolución de 29/12/2014 resuelve que dado que es titular de una pensión, no puede estar incluida como beneficiaria y en el plazo de quince días deberá solicitar la asistencia sanitaria para personas sin recursos económicos suficientes si cumple los requisitos del Real Decreto 1088/1989 de 8 de Septiembre, acogerse a una Mutua de Seguridad Social en Suiza o suscribir un convenio especial con la TGSS.

CUARTO.-No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 27/1/2015, al considerar que debe seguir percibiendo la asistenta santiguar como beneficiaria de su esposo. Dicha reclamación fue desestimada por Resolución de fecha 29/1/2015.

QUINTO.-No obstante, la actora suscribió convenio especial con la Seguridad Social para la cobertura de asistenta sanitaria.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora y demandada ( Esther y TGSS e INSS), fue impugnado por la parte demandada y actora ( Esther y TGSS e INSS), y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Habiéndose dictado por esta Sala sentencia en fecha 31/3/2016 , se presentó escrito por la Letrada Doña Antolina Nieto Garcia en representación de Doña Esther solicitando aclaración de la misma al no resolverse el recurso interpuesto por esta parte.

Por Auto de 14/4/2016 se declaró la nulidad de la sentencia de 31/3/2016 señalándose nuevamente para votación y fallo el 28 de Abril de 2.016.

Fundamentos

PRIMERO.-En el único motivo del recurso el Letrado de la Administración de la Seguridad Social alega la infracción en la sentencia de instancia de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto . Argumenta muy sintéticamente el recurrente que en aplicación de los indicados artículos, la actora, al ser titular de una pensión del sistema de previsión social suiza, puede causar un derecho propio a la asistencia sanitaria, accediendo a la misma ya sea afiliándose a una Caja del Seguro Suizo de enfermedad o suscribiendo un convenio especial de asistencia sanitaria con la TGSS, como establece el artículo 16 de la Orden TASS 2865/2003, de 13 de octubre, que regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.

A criterio de la Sala la recurrida no cumple los requisitos precisos para recibir la asistencia sanitaria de Suiza. Ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2013 (rec. 281/13 ) y en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2013 (rec. 1766/13 ) que la circunstancia de que la actora, en este caso doña Marta , sea beneficiaria de pensión de la Seguridad Social Suiza no otorga a la misma derecho a asistencia sanitaria con cargo al sistema de protección de ese país. Efectivamente, la letra o) de la sección A del Anexo II del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte y Suiza por otra, regula la afiliación obligatoria al régimen de enfermedad suizo, disponiendo dicha obligatoriedad para Suiza en cuatro supuestos: a) las personas sometidas a la legislación suiza en virtud de lo dispuesto en el título II del Reglamento; b) las personas para las cuales Suiza sea el Estado competente en materia de seguro de enfermedad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis o 29 del Reglamento; c) las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo. d) los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza que esté cubierto por el seguro de enfermedad de este país.

La hoy recurrida no está incluida en ninguno de los cuatro supuestos anteriormente consignados. A este respecto hay que señalar que no está comprendida en el apartado a) ya que no está sometida a la legislación suiza pues según lo dispuesto en el Título II del Reglamento 1408/1971 del Consejo, las reglas a tal fin son las siguientes:

- La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona que ejerza una actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona que ejerza su actividad profesional a bordo de un buque que enarbole el pabellón de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este Estado.

- Los funcionarios y el personal asimilado estarán sometidos a la legislación del Estado miembro del que dependa la Administración que les ocupa.

- La persona llamada o vuelta a llamar al servicio militar o al servicio civil de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona a la que deje de serle de aplicación la legislación de un Estado miembro quedará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida.

La Sra. Esther tampoco está comprendida en el apartado b), pues Suiza no es el Estado competente en materia de Seguro de enfermedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis o 29 del Reglamento 1408/1971 . Dichos preceptos se encuentran en el capítulo I del Título III que contiene las 'disposiciones particulares para las diferentes categorías de prestaciones' regulando el citado capítulo I las prestaciones de enfermedad y maternidad. Dispone el apartado 1 del artículo 28 lo siguiente: 'El titular de una pensión o de una renta debida en virtud de la legislación de un Estado miembro, o de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de dos o varios Estados miembros, que no tenga derecho a las prestaciones en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside, disfrutarán, no obstante, de estas prestaciones, para él y para los miembros de su familia, siempre que pudiera tener derecho a las mismas en virtud de la legislación del Estado miembro, o al menos de uno de los Estados miembros competentes en materia de pensiones 'habida cuenta, cuando procede, de lo dispuesto en el artículo 18 y en el Anexo VI', si residiese en el territorio del Estado de que se trate.'

Aunque la hoy recurrida percibe una pensión a cargo de la Seguridad Social suiza, no consta acreditado que pudiera tener derecho a las prestaciones de enfermedad en virtud de la legislación de la Confederación Suiza, por lo que dicho Estado no es el competente en materia de seguro de enfermedad.

Por último la actora no está comprendida en el apartado c) que se refiere a las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo, ni en el d) que se refiere a los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza.

Por lo tanto, la hoy recurrida no está obligada a afiliarse al seguro de enfermedad suizo, sin que quede modificada tal conclusión por lo dispuesto en el apartado j) de la Sección A del Anexo II del Acuerdo, que se limita a prever la aplicación del punto 17 del protocolo final del Convenio de 13 de octubre de 1969, modificado por el Convenio complementario de 11 de junio de 1982. Dicho Convenio prevé la posibilidad de que los beneficiarios de pensiones de seguridad social suiza que residan en España puedan solicitar, mediante el pago de las cotizaciones pendientes, el percibo de prestaciones de asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los beneficiarios españoles.

En atención a lo anterior, hay que concluir que doña Esther no tiene derecho a la asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social de Suiza, por lo que resulta aplicable el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regulador de la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Y conforme al artículo 3 de la mencionada norma reglamentaria la recurrida sigue teniendo derecho a la asistencia sanitaria en cuanto beneficiaria de su cónyuge, pues nada se ha acreditado respecto a la pérdida de los requisitos para ello (convivencia con el titular, residencia en España, no realizar trabajo remunerado alguno ni tener derecho por título distinto a recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social en cualquiera de sus Regímenes).

SEGUNDO: Entabla también Recurso de Suplicación Doña Esther , con un único motivo de censura jurídica, por cuanto considera infringido el RD 1192/2012 de 3 de agosto regulador de la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de asistencia gratuita en España, reclamando la devolución de lo abonado por el convenio especial suscrito con la Seguridad Social, pues ostentando la condición de beneficiaria de la Seguridad Social de su esposo, nunca hubo de concertarse tal convenio.

Planteada la pretensión en dichos términos, ha de examinar la Sala como cuestión previa la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de reclamaciones como la articulada por la actora; pues proclama el artículo 3.1 f) de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social que no conocerá el orden social de las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2.

Precisamente, cuestiona la recurrente la legitimidad del cobro por la TGSS de las cuotas por ella abonadas en concepto de convenio especial con la Seguridad Social, tratándose , por consiguiente, de materia recaudatoria incluida en el apartado f) más arriba citado, y excluida del ámbito de conocimiento de nuestro orden, debiendo formalizar la Sra. Esther su pretensión ante la jurisdicción contenciosa. En definitiva, el Recurso es desestimado.

En consecuencia, procede desestimar los recursos interpuesto por ambas partes litigantes.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursosde Suplicación interpuestos por Doña Esther y por el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ponferrada ; en el procedimiento número 100/2015 seguido en virtud de demanda formulada por Doña Esther y otros, contra el INSS y otros; ratificandoel fallo de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del articulo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 4636 0000 66 0104/16 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.