Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2015 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00394/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2013 0001764

402250

RECURSO SUPLICACION 0000011 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000841 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente D/ña Antonia

ABOGADO/A:JESUS ESTEBAN FERNANDEZ

Recurrido D/ña:INSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D.José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid a Cuatro de Marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 11/2015, interpuesto por Dª Antonia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Ponferrada, de fecha 30-05-2014 , (Autos núm. 841-2013), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Antonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11-09-2013 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

' PRIMERO.-La parte demandante, Da Antonia , con DNI NUM000 , por razón de haber trabajado en Suiza tiene reconocida por la Caisse Suisse de Compensation pensión de jubilación en cuantía mensual de 170,67 euros.

SEGUNDO.-Desde su regreso a España es perceptora de asistencia sanitaria como beneficiara de su esposo, D. Jesús Ángel , pensionista de jubilación procedente de gran Invalidez de la Seguridad Social española.

TERCERO.-En fecha 5.2.2013 (folio 4) el INSS dicta Resolución indicando que 'debido a un cambio de instrucciones respecto a los pensionistas por legislación Suiza que se encuentran residiendo en España y perciben asistencia sanitaria como beneficiarios, límite de ingresos, Ley 33/2011, etc, le indicamos que independientemente del importe de la pensión, deberá en el plazo de 15 días hábiles contados a partir de la recepción del presente escrito, acogerse a una Mutua de Seguridad Social Suiza, o suscribir un convenio especial con la TGSS. En cualquiera de los casos deberá comunicar a este negociado de convenios internacionales la opción elegida mediante el justificante oportuno.

No obstante se le informa que, en el supuesto de no estar de acuerdo con alguno de los extremos de la Resolución, podrá interponer reclamación previa ante la jurisdicción social competente, en el plazo de treinta días contados desde la notificación de la resolución de conformidad con lo establecido en el art. 71 de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11 de Octubre).

Transcurrido dicho plazo procederemos a comunicar al Servicio Público de Salud de Castilla y León (Sacyl), su baja como beneficiaria'.

CUARTO.-En fecha 8.8.2013, fecha de entrada 9.8.2013, la parte actora señala que 'le fue notificada la resolución dictada por la Dirección Provincial de fecha de salida 5.2.2013, dándola de baja en asistencia sanitaria, como pensionista por la legislación suiza residente en España, debiendo acogerse a una Mutua de aquel país o suscribir Convenio Especial con la TGSS, que es lo que ha hecho con efectos desde 15.2.2013. Como quiera que ahora se halla disconforme con dicha resolución, para ejercitar dentro de plazo sus derechos ante la jurisdicción social procede a reiniciar vía administrativa, con el valor de reclamación previa, en petición de que se restablezca su derecho como beneficiaría de su esposo D. Jesús Ángel ....y solicita que habiendo por reiniciada vía administrativa con valor de reclamación previa, revoque la resolución inicial, procediendo a dictar otra definitiva en su lugar por la que reconozca a la reclamante el derecho de asistencia sanitaria como beneficiaria de su esposo, con efectos desde que indebidamente se la dio de baja, entendiendo en cualquier caso como apurada esta vía previa al ejercicio de la acción contenciosa ante el orden Jurisdiccional Social.'

QUINTO.-El INSS dicta Resolución el 14.8.2013 (folios 6 y 7) señalando que 'visto el escrito presentado por Antonia el 9.8.2013 por el que formula reclamación previa y solicita que se reinicie la vía administrativa a fin de que se restablezca su derecho a la asistencia sanitaria como beneficiarla de su esposo Jesús Ángel Hechos: Primero. Por Resolución fechada 5.2.2013, se determinó que dado que usted es pensionista por la legislación Suiza y se encuentra residiendo en España y percibiendo asistencia sanitaria como beneficiaria por límite de ingresos Ley 33/2011, se le indicó que independientemente del importe de la pensión, debía en el plazo de 15 días hábiles acogerse a una Mutua de Seguridad Social Suiza, o suscribir un convenio especial con la TGSS. Transcurrido dicho plazo se procedería a comunicar al Servicio Público de Salud de Castilla y León su baja como beneficiaria. Segundo: Como es preceptivo, la resolución de 5.2.2013 indicaba la posibilidad de formular contra la misma reclamación previa a la vía jurisdiccional dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su recepción, produciéndose ésta, con firma del acuse de recibo en fecha 7.2.2013. Cuarto: el 9.8.2013 presenta reclamación previa, solicitando que se reinicie la vía administrativa a fin de que se restablezca su derecho a la asistencia sanitaria como beneficiara de su esposo Jesús Ángel .

Fundamentos de derecho, Primero: el art. 71 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social, prescribe que la reclamación previa a la vía jurisdiccional contra las resoluciones de las entidades gestoras de la Seguridad Social deberá formularse en el plazo de treinta días hábiles desde que fueron notificadas al interesado. En el presente caso, ha transcurrido más de seis meses desde la comunicación al interesado de la resolución, por lo que debe entenderse caducada la acción que intenta con su escrito de 9.8.2013, e inútil, por extemporánea, su formulación. Segundo: el establecimiento de plazos para el ejercicio de las acciones legales, o para impugnar resoluciones administrativas o judiciales, es un elemento básico del principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 de la Constitución . En el presente caso, la señora Antonia , ha dejado transcurrir con exceso el plazo de treinta días que la norma le concede para interponer reclamación previa contra la resolución administrativa, por lo que no se puede admitir su escrito como reclamación previa. Tercero: el art. 47 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece que los términos y plazos establecidos en esta u otras leyes obligan a las autoridades y personal de las Administraciones públicas y a los interesados. Se inadmite el escrito que ha presentado el día 9.8.2013 y se archiva sin más trámite.' Se interpone demanda el 11.9.2013'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, no fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Ponferrada que desestimó la demanda formulada por DOÑA Antonia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se alza aquélla en suplicación articulando dos motivos de recurso.

En el primero de esos motivos, cubierto procesalmente con la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 71.4 de dicho texto procesal, en relación con la doctrina que cita (varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, de las que transcribe parcialmente la de Cataluña de 18 de febrero de 2011 ). La recurrente contradice la argumentación de la sentencia impugnada señalando que dentro del proceso laboral no es de aplicación la institución de la firmeza de los actos administrativos no impugnados en plazo que sí conoce el Derecho Administrativo; de forma que en el Orden Social los actos administrativos jamás se convierten en inatacables por el transcurso de los plazos de recurso contra los mismos, sino que exclusivamente juegan los plazos de prescripción de los derechos y de caducidad de las acciones.

Esta tesis expuesta por la recurrente es la que ha seguido esta Sala aplicando el artículo 71.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Dispone este precepto cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma. En la interpretación de esta norma esta Sala ha señalado (por todas, sentencia de 22 de diciembre de 2014, rec. 1.553/14 , referida a un supuesto de responsabilidad de prestaciones por enfermedad profesional) que en efecto, aun cuando se notificaran oportunamente a la Mutua las resoluciones administrativas que le atribuían la responsabilidad en la atención de tales prestaciones y no las impugnara, realizando los correspondientes ingresos, no existe obstáculo alguno para que pueda presentar una nueva solicitud interesando la revisión de tal imputación de responsabilidad, como así ha hecho, dando lugar a una nueva resolución del INSS contra la que entablar la oportuna acción judicial, como ahora ha ocurrido, siempre que no haya prescrito el derecho, lo que en este caso ni se alega ni cabe considerar en todo caso haya ocurrido al no haber transcurrido el plazo de 4 años que establece el artículo 21.1.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .Como se dice en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de diciembre de 2014 (Rec. 2392/2014 ), lo importante es que el derecho permanezca, pues mientras el mismo subsista, es posible realizar una reapertura de la vía administrativa para que se reconozca el derecho, y a tal efecto la firmeza de los actos administrativos a los que se alude, no opera en las prestaciones de Seguridad Social.

En suma, la sentencia de Ponferrada que confirma la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se inadmite el escrito presentado por la actora no se ajusta a lo dispuesto en el precepto de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que aquélla denuncia como infringido en el recurso, por lo que habrá de revocarse la misma.

SEGUNDO.-En el fondo del asunto, objeto del segundo motivo del recurso, y sobre el que la Sala puede resolver en virtud de lo establecido en el artículo 202 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , argumenta la recurrente, sin oposición de las demandadas, sobre la infracción de la letra o) de la sección A del Anexo II del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y Suiza, por otra, en relación con el artículo 3 del Real Decreto 1192/2012 de 3 de agosto , regulador de la condición de asegurado y de beneficiarios a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

La cuestión suscitada en el recurso ya ha sido resuelta por esta Sala en varias ocasiones. Así, en las sentencias de 12 de febrero (rec. 52/14 ) y 21 de mayo de 2014 (rec. 611/14 ) dijimos lo siguiente: 'A criterio de la Sala la recurrida no cumple los requisitos precisos para recibir la asistencia sanitaria de Suiza. Ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2013 (rec. 281/13 ) y en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2013 (rec. 1766/13 ) que la circunstancia de que la actora, en este caso doña Emilia , sea beneficiaria de pensión de la Seguridad Social Suiza no otorga a la misma derecho a asistencia sanitaria con cargo al sistema de protección de ese país. Efectivamente, la letra o) de la sección A del Anexo II del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros por una parte y Suiza por otra, regula la afiliación obligatoria al régimen de enfermedad suizo, disponiendo dicha obligatoriedad para Suiza en cuatro supuestos: a) las personas sometidas a la legislación suiza en virtud de lo dispuesto en el título II del Reglamento; b) las personas para las cuales Suiza sea el Estado competente en materia de seguro de enfermedad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis o 29 del Reglamento; c) las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo. d) los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza que esté cubierto por el seguro de enfermedad de este país.

La hoy recurrida no está incluida en ninguno de los cuatro supuestos anteriormente consignados. A este respecto hay que señalar que no está comprendida en el apartado a) ya que no está sometida a la legislación suiza pues según lo dispuesto en el Título II del Reglamento 1408/1971 del Consejo, las reglas a tal fin son las siguientes:

- La persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona que ejerza una actividad por cuenta propia en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona que ejerza su actividad profesional a borde de un buque que enarbole el pabellón de un Estado miembro, estará sometida a la legislación de este Estado.

- Los funcionarios y el personal asimilado estarán sometidos a la legislación del Estado miembro del que dependa la Administración que les ocupa.

- La persona llamada o vuelta a llamar al servicio militar o al servicio civil de un Estado miembro estará sometida a la legislación de este Estado.

- La persona a la que deje de serle de aplicación la legislación de un Estado miembro quedará sometida a la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida.

La Sra. Clara tampoco está comprendida en el apartado b), pues Suiza no es el Estado competente en materia de Seguro de enfermedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 28 bis o 29 del Reglamento 1408/1971 . Dichos preceptos se encuentran en el capítulo I del Título III que contiene las 'disposiciones particulares para las diferentes categorías de prestaciones' regulando el citado capítulo I las prestaciones de enfermedad y maternidad. Dispone el apartado 1 del artículo 28 lo siguiente: 'El titular de una pensión o de una renta debida en virtud de la legislación de un Estado miembro, o de pensiones o de rentas debidas en virtud de las legislaciones de dos o varios Estados miembros, que no tenga derecho a las prestaciones en virtud de la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside, disfrutarán, no obstante, de estas prestaciones, para él y para los miembros de su familia, siempre que pudiera tener derecho a las mismas en virtud de la legislación del Estado miembro, o al menos de uno de los Estados miembros competentes en materia de pensiones 'habida cuenta, cuando procede, de lo dispuesto en el artículo 18 y en el Anexo VI', si residiese en el territorio del Estado de que se trate.'

Aunque la hoy recurrida percibe una pensión a cargo de la Seguridad Social suiza, no consta acreditado que pudiera tener derecho a las prestaciones de enfermedad en virtud de la legislación de la Confederación Suiza, por lo que dicho Estado no es el competente en materia de seguro de enfermedad.

Por último la actora no está comprendida en el apartado c) que se refiere a las personas que perciban prestaciones de desempleo del seguro suizo, ni en el d) que se refiere a los familiares de estas personas o de un trabajador residente en Suiza.

Por lo tanto, la hoy recurrida no está obligada a afiliarse al seguro de enfermedad suizo, sin que quede modificada tal conclusión por lo dispuesto en el apartado j) de la Sección A del Anexo II del Acuerdo, que se limita a prever la aplicación del punto 17 del protocolo final del Convenio de 13 de octubre de 1969, modificado por el Convenio complementario de 11 de junio de 1982. Dicho Convenio prevé la posibilidad de que los beneficiarios de pensiones de seguridad social suiza que residan en España puedan solicitar, mediante el pago de las cotizaciones pendientes, el percibo de prestaciones de asistencia sanitaria en especie en las mismas condiciones que los beneficiarios españoles.

En atención a lo anterior, hay que concluir que doña Emilia no tiene derecho a la asistencia sanitaria por el sistema de Seguridad Social de Suiza, por lo que resulta aplicable el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, regulador de la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Y conforme al artículo 3 de la mencionada norma reglamentaria la recurrida sigue teniendo derecho a la asistencia sanitaria en cuanto beneficiaria de su cónyuge, pues nada se ha acreditado respecto a la pérdida de los requisitos para ello (convivencia con el titular, residencia en España, no realizar trabajo remunerado alguno ni tener derecho por título distinto a recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social en cualquiera de sus Regímenes)'.

En consecuencia, aplicando la misma doctrina al presente supuesto procede estimar el recurso interpuesto por la actora y reconocer su derecho a la asistencia sanitaria como beneficiaria de su esposo, a través del Sistema Nacional de Salud, con efectos del 9 de agosto de 2013, en que reprodujo su petición.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DOÑA Antonia contra la sentencia de 30 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Ponferrada en los autos número 841/13, seguidos sobre PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIALa instancia de la indicada recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy, en consecuencia, revocandoíntegramentela misma, declaramos que la indicada recurrente tiene derecho a la asistencia sanitaria como beneficiaria de su esposo, a través del Sistema Nacional de Salud, condenando a las demandadas, de conformidad con su respectiva responsabilidad legal, a restablecerlo con efectos desde el 9 de agosto de 2013.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 0011-2015 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.