Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1117/2016 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01426/2016

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2015 0001859

Equipo/usuario: MRS

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001117 /2016-c

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000002 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Apolonio

ABOGADO/A:FERNANDO JAVIER LÓPEZ ÁLVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:DATACOL HISPANIA S.L.U., FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID

ABOGADO/A:LUIS FELIPE SUAREZ ALEMAN, FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. Núm 1117 /16

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a doce de septiembre de dos mil Dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1117 de 2.016, interpuesto por D. Apolonio contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE SALAMANCA (Autos 2/16) de fecha 9 DE MARZO DE 2016 dictada en virtud de demanda promovida por D. Apolonio contra DATACOL HISPANIA SLU , sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 diciembre de 2015 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca dos demanda formulada por d. Apolonio en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante D. Apolonio con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa DATACOL HISPANIA S.L.U suscribiendo el 11 de mayo de 2015 un contrato de relación especial de representantes de comercio al amparo del RD 1438/1985 en el que se pactó que:

'Primera.- OBJETO

El representante venderá y promocionará los artículos que la empresa le asigne dentro de los comprendidos en su catálogo actual, y todos aquellos que la empresa pueda fabricar o comercializar en un futuro, reservándose ésta la facultad de poder modificar la gama de productos asignados y que constan en la tarifa de precios vigente en cada momento, y que con este contrato se le entregará al representante.

Segunda.- DURACION Y PERIODO DE PRUEBA

La duración del presente contrato se entiende por 6 MESES desde el día 11-05-2015 hasta el 10-11-2015. Llegada la fecha prevista para la extinción del contrato, si no media denuncia o preaviso por cualquiera de las partes contratantes, que deberá ser comunicada de forma fehaciente a la otra parte, con una antelación mínima de UN MES a la fecha prevista de finalización, se entenderá prorrogado por un periodo de seis meses.

Llegada la fecha de finalización de la primera prórroga y si no media denuncia o preaviso en los términos expuestos en el párrafo anterior, el contrato volverá a prorrogarse por idénticos periodos de seis meses, sin que en ningún caso, el tiempo contratado acumulado, incluido el de sus prórrogas, pueda exceder el plazo máximo de duración previsto.

A los efectos oportunos pertinentes, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.2 RD 1438/85 , se establece una duración máxima para este contrato de TRES AÑOS.

El periodo de prueba se establece por una duración de 2 meses, efectivamente trabajados, considerándose interrumpidos en todos los casos de inasistencia al trabajo, incluso en el supuesto de incapacidad temporal por enfermedad o accidente.'

Se da por reproducido el contenido de este contrato.

SEGUNDO.-Con la misma fecha 11-5-15 las partes suscriben un contrato de arrendamiento y opción de compra de nuevas tecnologías, la empresa como arrendador y el actor como arrendatario, por el cual en el mismo acto se entrega en calidad de arriendo o cesión de uso de una Tablet Samsun Galaxy, tarjeta SIM, cargador, cable de datos y funda personalizada Datacol, que el arrendamiento se inicia a la fecha del contrato finalizando 24 meses después es decir en abril de 2017, el precio del arriendo es de 376,80€ que se abonará en cantidad de 15,70€ mensuales y que se descontará de la nómina. Se da por reproducido el contenido de este contrato obrante en el folio 96.

En el mismo acto el día 11 de mayo se hace entrega en depósito y cesión de uso al actor de un teléfono móvil (folio 97).

TERCERO.-Durante la vigencia de la relación el actor ha percibido en concepto de comisiones las siguientes cantidades:

Mayo: 900€

Junio: 1.101,49€

Julio: 1.148,72€

Agosto: 695,68€

Septiembre: 887,11€

Octubre: 428,57€

Noviembre: 213,56€

(folios 7 a 11, 106 y 107).

CUARTO.-El 12 de octubre de 2015 la empresa demandada entrega al actor un escrito cuyo contenido es el siguiente:

'De acuerdo con lo establecido en el R.D.L. 1/95 de 24 de Marzo, Artículo 49, apartado C, Párrafo 3 , ponemos en su conocimiento que el próximo día 10/11/2015 finaliza el contrato de trabajo que tiene Vd. suscrito con esta empresa, cumpliéndose por tanto, dada la fecha de esta comunicación, el preaviso reglamentario.

Al mismo tiempo le notificamos que se encuentra a su disposición nuestra PROPUESTA DE FINIQUITO DE LIQUIDACIÓN, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 2/91 de 7 de Enero, en su artículo 3-1 .'

'Adjunto le envío el preaviso de fin de su contrato laboral.

Se trata de un simple trámite administrativo al que nos obliga la ley, consistente en comunicarle por escrito el vencimiento del contrato laboral que le une a esta empresa, sin que en ningún caso ello tenga relación alguna con la extinción o no del mismo.

Por este motivo, le ruego me remita una copia firmada con la mayor brevedad posible.

En caso de duda respecto al documento adjunto, no dude en ponerse en contacto conmigo.'

QUINTO.-El 12 de noviembre el actor devuelve el material de la empresa a Dª. Marí Luz que es la jefa de zona.

SEXTO.-El 2-12-15 se remite al actor un correo electrónico acompañando la liquidación (folios 108 y 109).

SEPTIMO.-El actor presenta papeleta de conciliación el 3-12-celebrándose acto de conciliación el 23-12-15 con el resultado de sin efecto.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por el demandado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de SALAMANCA se desestima la demanda de DON Apolonio , sobre Despido, contra la empresa DATACOL HISPANIA SLU. Frente a dicha resolución se alza el referido demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- Se inicia el recurso con un primer extenso apartado que el recurrente denomina 'Antecedentes' y que lo destina a hacer un amplio resumen de la posición de cada una de las partes intervinientes en el presente procedimiento con reproducción de la sentencia de instancia ahora recurrida. Pues bien, sobre dicho apartado la Sala no va a hacer pronunciamiento alguno, por no formar parte del objeto del recurso de suplicación en el que, conforme al artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pueden denunciarse defectos procedimentales, solicitar revisiones fácticas y denunciar infracciones jurídicas. Por tanto, solo se resolverá sobre las alegaciones vertidas en los motivos de recurso articulados al amparo de los distintos apartados expresamente contemplados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

TERCERO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicitan varias modificaciones de los fundamentos de derecho, del fallo y la inclusión de un nuevo hecho probado. Esta Sala considera que este motivo de recurso distribuido en cinco apartados, de los cuales dos de ellos llevan el ordinal 4º, debe desestimarse por las razones que se pasan a expresar.

El apartado primero se refiere al hecho probado primero y al fundamento de derecho tercero y lo que se pretende es que se diga que el contrato del actor suscrito el 11 de mayo de 2015 es un contrato laboral de comercial, al amparo del Estatuto de los Trabajadores, y asimismo que se deje sin efecto la consideración de que dicho contrato lo fue al amparo del Real Decreto 1438/1985. Pues bien, la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social va encaminada a la modificación del relato fáctico y no de la fundamentación jurídica, por lo que, en todo caso, podría abordarse lo referido al hecho probado primero, que tampoco puede ser acogido dado que la cuestión de la contratación del actor no se suscitó en la demanda ni en el acto del juicio (DVD), pues es la empresa la única que hace referencia a dicha contratación para establecer los hechos de los que se partía. En consecuencia, estamos ante una cuestión nueva planteada por primera vez en sede de recurso de suplicación, por lo que no podría, en ningún caso, ser resuelta en la fase de censura jurídica, convirtiéndose en intrascendente dicha modificación por dicho motivo. Pero es que, aunque se pudiera abordar tal cuestión, el recurrente no se apoya en prueba documental o pericial alguna para rebatir lo que consta en el hecho probado primero respecto a que su contratación fue al amparo del Real Decreto 1438/1985, que por otro lado el propio demandante aporta junto a la demanda.

El apartado 2º se destina a desvirtuar las conclusiones a las que llega la Juzgadora en el fundamento de derecho cuarto respecto a la fecha de la notificación de la extinción del contrato, y lo que se solicita es la modificación del fallo. En dicho apartado se recogen valoraciones y conclusiones jurídicas del recurrente sin interesar la modificación de ningún hecho probado, razón por la que debe rechazarse este apartado, pero, además no se propone texto o modificación de ningún hecho probado ni se menciona prueba concreta a tales efectos. Nunca al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se puede pretender la modificación del fallo directamente, pues sería predeterminante.

El apartado 3º adolece de los mismos defectos formales que llevan a la desestimación pretendida del fallo.

El primero de los apartados 4º, se destina a combatir lo recogido por la Juzgadora en el fundamento de derecho quinto, solicitando que en el mismo se introduzca un hecho probado consistente en afirmar que el actor trabajó los días 10 y 11 de noviembre de 2015. Se rechaza esta petición, dado que existen defectos formales que lo impiden. No se pretende la modificación de un hecho probado sino de un fundamento de derecho. Si entendiéramos que se pretende introducir un hecho probado en el relato fáctico y no en el fundamento de derecho cuarto, el texto propuesto al final del apartado no se apoya en prueba documental o pericial, sino que menciona una prueba testifical practicada en el acto del juicio que es de valoración exclusiva de la Juzgadora, que así lo hace en el fundamento de derecho quinto.

El segundo hecho probado 4º, o segundo apartado del 4º, plantea que el despido debe declararse improcedente por lo reflejado en el hecho probado sexto, por tanto no pretende la modificación del relato fáctico sino del fallo, como termina concretando, y esto no puede articularse por la vía de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Cabe añadir que ni de la demanda ni de la grabación de la vista oral se deduce que se planteara la cuestión de la liquidación como motivo para la declaración de improcedencia del despido, por lo que estaríamos otra vez ante una cuestión nueva.

A este respecto, no debemos olvidar que el recurso de suplicación no es una apelación ni una segunda instancia sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal competente no puede valorar nuevamente toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que, por ello mismo, debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Constitucional 294/93 ).

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que la Juzgadora interpreta que la relación del actor es la especial de representantes de comercio al amparo del Real Decreto 1438/1985; infracción del artículo 1 del Real Decreto 1438/1985 , que, dice, regula la relación laboral del personal de alta dirección; infracción del artículo 8 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada y, finalmente, infracción del artículo 53.1, a ) y c), del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia que los interpreta, reiterando la cuestión de la liquidación.

Respecto a la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y la relación que une a las partes del presente procedimiento, hemos de rechazarlo, pues como ya dijimos es una cuestión nueva no planteada anteriormente, no pudiendo olvidar que el propio actor aporta el contrato celebrado al amparo del referido Real Decreto, que sí está dentro del Estatuto de los Trabajadores pero como relación especial.

En cuanto a la infracción del artículo 1 del Real Decreto 1438/1985 , este regula la relación laboral especial de representantes de comercio y no como dice el recurrente la de personal de alta dirección e insiste en que la relación laboral que le une a la empresa es la del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que volvemos a estar ante la cuestión nueva antes referida.

Respecto a la infracción del artículo 53.1 a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia que los interpreta, por la cuestión de la falta de entrega de liquidación, como ya dijimos es una cuestión nueva.

En relación a la denuncia de la falta de comunicación en plazo de la finalización del contrato y la infracción de los anteriores preceptos referidos y del artículo 8 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , aduce el recurrente que dado que la empresa no respetó el mes de preaviso acordado en el contrato debe entenderse este prorrogado y que la comunicación del despido de 12 de noviembre de 2015 y retirada de material constituye un despido improcedente. Pues bien, esta última infracción denunciada va a prosperar dado que en el contrato celebrado entre el demandante y la empresa, al amparo del Real Decreto 1438/1985, establecía una duración en la forma que consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida. Concretamente se establecía que para que finalizara el contrato en la fecha prevista sin prórroga debería mediar denuncia del contrato con un mes de antelación. El plazo de un mes era, como dice la Juzgadora, un plazo civil que se computa de fecha a fecha sin descontar días inhábiles ( artículo 5 del Código Civil ). Por tanto, si la finalización del contrato estaba prevista para el 10 de noviembre de 2015 la fecha límite para efectuar la comunicación de la denuncia del contrato era el 10 de octubre de 2015. No puede admitirse la alegación de la empresa respecto a que el día 10 de octubre era sábado y no se trabajaba en la empresa, pues el plazo civil es de días naturales y no se descuentan los días inhábiles o los que no se trabaje en la empresa. En este caso se hizo dicha comunicación el 12 de octubre de 2015, que por otro lado es festivo a nivel nacional, por lo que incluso la teoría de la empresa caería por su propio peso. Por tanto, al no efectuarse la denuncia en plazo, el contrato de trabajo se prorrogó automáticamente al menos por seis meses, por lo que la relación laboral estaba viva a la fecha en que se produce la notificación de que debía dejar de trabajar y devolver el material de trabajo el día 12 de noviembre de 2015, constituyendo tal decisión un despido improcedente, debiendo concluirse que se ha infringido el precepto denunciado que establece la necesidad de dicho preaviso dentro del plazo establecido para los contratos temporales, al igual que lo hace el artículo 3.2 del Real Decreto 1438/1985 . Las consecuencias del despido son las establecidas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto al salario que servirá para el cálculo de la indemnización y salarios de tramitación del despido, este debe ser el promedio de las comisiones percibidas durante los seis meses en que prestó trabajo efectivo para la demandada, que asciende a 895,85 euros/mes, lo que se corresponde con 29,45 euros diarios (895,85 x 12 : 365). En ningún caso puede admitirse el salario propuesto por el actor, pues lo calcula conforme a Convenio Colectivo del Sector de Comercio, que no es aplicable a este caso dado el tipo de contrato del actor.

Por lo expuesto y

ENNOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Apolonio contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social Número 2 de SALAMANCA (autos 2/2016), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente frente a la empresa DATACOL HISPANIA SLU, sobre DESPIDO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, declaramos la improcedencia del despido de que ha sido objeto DON Apolonio y condenamos a la empresa DATACOL HISPANIA SLU a pasar por esta declaración y a que a su elección, que deberá efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, readmita al trabajador con abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, una vez se acredite lo percibido para su descuento, a razón de 29,45 euros diarios, o abone al mismo una indemnización de 5.831,10 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 1117 16 abierta anombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.