Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1123/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01580/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2019 0000055
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001123 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000031 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Valentina
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE LUIS MUÑOZ RUANO
RECURRIDO/S D/ña: GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEON -SACYL-, INSS ,
TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1123/2019 R.L.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a treinta de Septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1123 de 2.019, interpuesto por Valentina contra sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca en el Procedimiento Seguridad Social nº 31/2019, de fecha 13 de
Marzo de 2019, en demanda promovida por Valentina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE
CASTILLA Y LEÓN, sobre PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de Enero de 2019, se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número 2 demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª. Valentina con DNI n° NUM000 nacida el NUM001 de 1970 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 presta servicios como médico de Emergencias Sanitarias en la Unidad Móvil de Emergencias de la Base de Salamanca para la Gerencia de Emergencias Sanitarias de Castilla y León.

SEGUNDO.- La actora tiene un hijo Hugo nacido el NUM003 de 2018.

TERCERO.- El menor Hugo nació a las 29+5 semanas de edad gestacional ha tenido que permanecer ingresado en Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales asociando diagnósticos de secuencia anemia-policitemia, insuficiencia respiratoria aguda, enfermedad de membrana hialina, ictericia, trombopenia, estenosis fisiológica leve de rama pulmonar izquierda, dilatación tractor urinario izquierdo. (pag. 26)

CUARTO.- A la actora se reconoce prestación por maternidad desde el 28 de abril al 1 de noviembre de 2018 por parto gemelar y ampliación del descanso 48 días por ingreso hospitalario del menor (pag. 3 2º exped.).

QUINTO.- El 23 de agosto de 2018 la actora presenta solicitud de Certificación Médica del Riesgo durante la lactancia natural para solicitar la suspensión de la relación laboral. Po la Unidad Médica de la Dirección Provincial del INSS se emite certificado indicando que 'De la información disponible NO puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, relacionada directamente con su actividad laboral' (pag. 7 del exped.).

SEXTO.- El 10 de septiembre la actora presenta solicitud de prestación por riesgo durante la lactancia (pag. 8). El 2-11- 18 la Médica Evaluadora del INSS informa positivamente a la solicitud por existir sentencias favorables a la actora en relación con una primera solicitud de riesgo para la lactancia (pag. 6). SEPTIMO.- Por Resolución del INSS de 2 de noviembre de 2018 se reconoce el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural con efectos económicos desde el 2 de noviembre de 2018 a 28 de enero de 2019 con una base reguladora de 125,04€. Contra esta resolución la actora interpone reclamación previa el 7-12-18 siendo desestimada por resolución de 21-12- 18. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación son 125,04€/día.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora fue impugnado por GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEÓN. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 9 y 14 de la Constitución, 35 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y 5.3 de Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

Para resolver la cuestión hemos de partir de los hechos declarados probados y no de otros que se invocan en el recurso (con cita de informe pericial), que no constan probados y no se han intentado introducir mediante un motivo de revisión fáctica. Lo cierto es que lo único que consta probado es que el hijo de la recurrente nació de forma prematura (29+5 semanas de gestación) y que por tal motivo permaneció ingresado en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales. La cuestión jurídica que se plantea no guarda relación con la prestación de nacimiento y cuidado del menor y su duración en caso de partos prematuros, ni con el eventual derecho de la recurrente a disfrutar de permisos, excedencias o reducciones de jornada para el cuidado del menor, sino con el derecho a una concreta prestación, que es la de riesgo durante la lactancia natural. El artículo 188 de la Ley de la Jurisdicción Social define la situación protegida por remisión al artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuando cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. El citado artículo establece que dicha prestación viene a cubrir las situaciones en las cuales 'las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo' y además condiciona el derecho al hecho de que el hijo sea menor de nueve meses. En relación con lo cual hay que decir: a) En los hechos probados, que no se pretenden revisar, no consta cuáles sean las condiciones de trabajo de la actora, por lo que es imposible emitir cualquier tipo de valoración sobre la incidencia de las mismas en la salud de la madre o del hijo lactante en las fechas pretendidas de duración de la prestación. El recurso pretende derivar el riesgo para el menor del cese de la lactancia natural que provocaría la incorporación laboral, sin que consten hechos probados de ningún tipo sobre ningún eventual riesgo que pueda producir para la salud del menor en este concreto caso que la lactancia pudiera terminar a los nueve meses de edad, que se afirma en el recurso sobre la base de un informe pericial que sin embargo no se ha ni siquiera pretendido incorporar a los hechos probados.

b) Lo que es determinante y sobre ello se asienta el razonamiento de la sentencia de instancia, es que la prestación, por determinación de la Ley, finaliza en todo caso cuando el menor cumpla nueve meses de edad y lo que aquí se pretende es disfrutar la misma más allá de dicho límite. La edad se computa en nuestro Derecho desde el nacimiento, como señala la sentencia de instancia, sin que pueda admitirse otro sistema de cómputo que lleve la misma al momento de la concepción o al momento en que debiera haberse producido el nacimiento a término del embarazo. Sobre esta base la sentencia de instancia desestima la pretensión y sobre ello no se dice nada en el recurso.

Lo que se viene a alegar en el recurso es una eventual discriminación, pero no en su forma negativa, sino positiva, esto es, exigiendo un trato más favorable para lo que denomina el colectivo de 'grandes prematuros', de manera que se prolongue la duración de la prestación prevista en las leyes, algo que no corresponde a los órganos judiciales, sino que es una pretensión de lege ferenda, puesto que la Ley a este respecto es clara y no permite ninguna interpretación distinta de los nueve meses de edad (lo cual, como decimos, ni siquiera se cuestiona en el recurso). Por otra parte, incluso si a título de hipótesis esta Sala considerase que la falta de adopción de medidas de discriminación positiva en este caso pudiera entrañar una vulneración del artículo 14 de la Constitución de manera que el límite de nueve meses debiera ampliarse en el caso de 'grandes prematuros' y el artículo 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales pudiera ser por ello inconstitucional, no cabría plantear una cuestión de inconstitucionalidad, dado que no se superaría el juicio de relevancia, al no constar absolutamente nada en los hechos probados sobre los demás elementos fácticos determinantes de la prestación, como hemos dicho, que es el riesgo que en el caso concreto la incorporación al trabajo produce.

En cuanto al incumplimiento de la Directiva 92/85/CEE, lo que establece la misma es que para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I de la misma Directiva, el empresario debe determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadora para poder apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de la trabajadora y determinar las medidas que deberán adoptarse, de manera que si los resultados de la evaluación revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de la trabajadora, el empresario debe tomar las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo. Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/ o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario debe tomar las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada. Solamente si el cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada debe quedar dispensada de trabajo 'durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud'. A este supuesto es al que se vincula la prestación de Seguridad Social española reclamada. Aquí nada consta sobre la evaluación realizada, los riesgos concretos existentes y las posibilidades de adaptación o cambio del puesto de trabajo. Y no cabe tampoco olvidar que el concepto de trabajadora en período de lactancia, conforme al artículo 2 de la Directiva, se refiere a 'cualquier trabajadora en período de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales' y en este caso la legislación nacional fija el concepto por referencia a la edad del hijo (nueve meses), sin ninguna excepción en el caso de nacimientos prematuros. Aún cuando pudiera cuestionarse si dicha regulación es compatible con la finalidad de la Directiva y la protección de la trabajadora y del lactante 'durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud', lo cierto es que para ello habría que partir primeramente de los necesarios hechos probados sobre el riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo relevantes, el resultado de la evaluación y las posibilidades de adaptación o cambio de puesto de trabajo, con lo que ello en concreto suponga en el caso concreto para la incorporación laboral al cumplir el hijo los nueve meses de edad, sobre lo que absolutamente nada consta probado. Parece que la recurrente parte de la interpretación de que por el mero hecho de la lactancia natural se genera un derecho a una suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora hasta que el menor cumpla nueve meses de edad, lo que no es lo que dice ni la normativa europea ni nuestra legislación. Sobre esta premisa intenta edificar su planteamiento de prolongación de ese derecho por razón del nacimiento prematuro para lo que no existe ningún apoyo legal.

El recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social D. José Luis Muñoz Ruano en nombre y representación de Dª Valentina contra la sentencia de 13 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social número dos de Salamanca, en los autos número 31/2019.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1123 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.