Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1135/2021 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00741/2022

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:47186 44 4 2019 0003711

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001135 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000912 /2019

Sobre: FIJEZA LABORAL

RECURRENTE/S D/ña Rosaura

ABOGADO/A:JOSE LUIS LOPEZ JIMENEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO EMPLEO CASTILLA Y LEON ECYL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Recurso nº 1135/21 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a seis de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1135 de 2021, interpuesto por Dª Rosaura contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de VALLADOLID (Autos 912/2019) de fecha 12 de abril de 2021, dictada en virtud de demanda promovida por la recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO CASTILLA Y LEÓN (ECYL) sobre DERECHO (FIJEZA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de Valladolid, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Rosaura, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO DE CASTILLA Y LEON desde el año 2008 en virtud de contratos temporales de obra o servicio determinado , con categoría profesional de Titulado de Grado Medio (Orientadora Laboral), y percibiendo un salario bruto mensual de 2.304,09 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El inicio de la relación laboral de la trabajadora se sitúa en el marco de la resolución del ECYL de fecha 1 de octubre de 2008, que convoca procedimiento extraordinario para la contratación laboral temporal de 108 titulados de grado medio- orientadores laborales- para la ejecución del plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral durante el ejercicio 2008. Por resolución de fecha 21 de noviembre de 2008, la Comisión de selección, hace pública la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo por orden de puntuación, ocupando la demandante el puesto 24. Con firma de Contrato de duración determinada, en fecha 29 de noviembre de 2008, en cuyas cláusulas adicionales se establece 'El objeto del contrato es el Proyecto de Inversión. Ejecución de las acciones de orientación laboral contempladas en el artículo 9 del real Decreto-Ley 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso de la actividad económica, en ejecución del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral y está financiado por transferencias finalistas de la Administración del Estado, por lo tanto quedará extinguido por la falta de consignación presupuestaria para su desarrollo'

TERCERO.- La trabajadora tras ser incluida en la relación de trabajadores afectados del procedimiento de despido colectivo iniciado con fecha 28 de diciembre de 2012 por la demandada, resultó beneficiaría de permanencia tras la aplicación de las prioridades establecidas en el Acuerdo formalizado el 18 de marzo, alcanzado por la entidad demandada con los representantes legales de los trabajadores, eligiendo la trabajadora entre las plazas disponibles, la oficina de D.E. ISCAR (VALLADOLID)

CUARTO.- Por escrito de fecha 15 de octubre de 2014, la trabajadora solicitó con valor de reclamación previa, el reconocimiento del derecho a ostentar la condición de personal laboral del Servicio Público de Empleo de Castilla y León por tiempo indefinido con una antigüedad de 5 de diciembre de 2008; que previa propuesta de resolución del Jefe del Servicio de Asuntos Generales, fue estimada en resolución de fecha 19 de marzo de 2015 'Estimar la reclamación previa y reconocer en vía administrativa desde la fecha de contratación bajo la modalidad de obra o servicio determinado, el carácter indefinido y no fijo de plantilla de la relación laboral, a la trabajadora Dª. Rosaura''

TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Rosaura, fue impugnado por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO CASTILLA Y LEÓN (ECYL). Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de VALLADOLID se desestima la demanda planteada por DOÑA Rosaura frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO DE CASTILLA Y LEÓN (ECYL), en la que solicitaba, una vez reconocida la condición de indefinida no fija, que se declare que el vínculo jurídico que le une con la demandada es un contrato de trabajo de personal laboral fijo, con efectos de 5 de diciembre de 2008. Frente a dicha resolución se alza la referida demandante, por motivos únicamente de índole jurídica.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente en dos motivos de recurso destinados a la censura jurídica, en el primero, la infracción de lo establecido en la cláusula 5º de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7.2 del Código Civil, y 24 de la Constitución Española, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas. Y en el segundo de estos motivos se denuncia la infracción de los artículos 17, 39, 40 y 42 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo de la Función Pública de Castilla y León, que establecen los sistemas selectivos de personal laboral fijo, artículo 55 del EBEP, que establece los principios rectores de acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, en relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución, así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, que a continuación se señalará.

En esencia, alegan los recurrentes en el primero de estos motivos, que la citada Directiva exige a los Estados miembros que garanticen que los trabajadores con contrato de duración determinada no puedan ser tratados de una manera menos favorable que los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada y, en concreto, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco se imponen límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, que es considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, exigiendo además, cuando se constate dicho abuso, que el Estado correspondiente adopte medidas sancionadoras efectivas, disuasorias y proporcionadas. Y, en su caso, alegan que la contratación por parte de la Administración demandada realizada en fecha 3 ó 10 de noviembre de 2003, mediante contratación temporal, se llevó a cabo desde un inicio en fraude de ley y la extinción posterior de sus contratos llevada a cabo por ésta en el año 2012 fue declarado como un despido nulo, mediante Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social Nº 1, 2, y 3 de León. Sigue diciendo que la situación creada por la Administración desde el reconocimiento de la indefinida no fija de su relación en vía administrativa, manteniendo a los trabajadores durante 8 años en la misma situación en la que se encontraban anteriormente, cambiando temporalidad por temporalidad, sin actividad alguna para remediar dicha situación, supone un manifiesto ABUSO DE DERECHO que está completamente proscrito conforme el artículo 7.2 del Código Civil. La Administración demandada ha continuado manteniendo a los trabajadores en las mismas funciones y puestos que siempre han desempeñado, ya con anterioridad al reconocimiento de la condición de indefinido no fijo, sin plantearse la obligación de convocar las plazas.Precisamente esta situación que se ha producido con los trabajadores es una razón añadida más por las que el TJUE entiende que efectivamente no sirve como sanción la indefinida no fija: ni en el derecho administrativo ni en el derecho laboral ni la interpretación llevada a cabo por nuestros Tribunales de ambos órdenes jurisdiccionales exigen que los procesos de selección que deben abrirse a continuación efectivamente se lleven a cabo (ni se prevén medidas que de forma efectiva obliguen en caso de que se incumplan). Y, en el ámbito laboral, esta debilidad se acrecienta en la medida que la indemnización no puede ser calificada como 'específica' o creada ex profeso para combatir el abuso producido. Y se preguntan los recurrentes que una vez acreditada la existencia de dicho abuso ¿cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada por un Tribunal español, para garantizar la plena eficacia del Derecho de la Unión? Y entienden que la aplicación de la normativa comunitaria europea es lo que han solicitado al Juzgador a quo, la cual a su entender ha dejado inaplicada, infringiendo la normativa y jurisprudencia anteriormente citada, pues no ha sancionado el abuso cometido por la demandada, de forma eficaz y disuasoria, ni consiguientemente ha eliminado las consecuencias negativas, de la infracción de la normativa cometida por la Administración.En definitiva, la indefinida no fija, condición reconocida en su día en vía administrativa por la propia Administración mediante resolución obrante en el expediente administrativo tras haberse dictado Sentencias por las que se declaraba el despido sufrido como Nulo, que es la situación en la que se encuentran actualmente, supuso simplemente cambiar temporalidad por temporalidad, precariedad por precariedad y ésta no puede considerarse a día de hoy realmente una medida efectiva, proporcionada y disuasoria, para prevenir y sancionar los abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión; tampoco sirve para evitar la precarización y la temporalidad de los empleados públicos; y tampoco para garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo, que son los objetivos que persigue y garantiza la Directiva.

En el segundo de estos motivos destinados a la censura jurídica, se aduce por los recurrentes que en relación a la superación del proceso selectivo ha quedado demostrado que realizaron, con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (también, aunque no son principios constitucionales, de publicidad y libre concurrencia), el proceso selectivo correspondiente para acceder a las plazas que ocupan actualmente en la Administración demandada y desde hace más de 17 años. Se remiten a los documentos 1 a 14, documentación relativa al proceso superado y como nº 15 la Resolución del Gerente del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, de 6 de octubre de 2008, donde reconoce que estos procesos ' respetan los principios constitucionales de publicidad, mérito, capacidad e igualdad'. Consideran en contra de lo resuelto por el Juzgador que el proceso selectivo fue una verdadera oferta pública de empleo para ocupar un puesto de trabajo para la realización de funciones ESTRUCTURAS, PERMANENTES y ORDINARIAS de la Administración y, si bien efectivamente no fue publicada en el BOCYL (requisito que por otra parte no es exigido ni preceptivo), sí respetó el principio de publicidad que pudiera ser exigido como se demuestra que para la oferta de 20 plazas de Auxiliares Administrativos, se presentaron un total de 1.618 candidatos (de los cuales 1.523 fueron admitidos y 95 excluidos); y para las 83 plazas de Titulados Grado Medio (para las cuales se presentaron mis mandantes), se admitieron finalmente al proceso un total de 2.014 candidatos. Defienden que no se puede discriminar e ir contra el principio de igualdad, no pudiendo hacer de peor condición al trabajador de la administración frente al de la empresa privada cuando no concurre causa objetiva que justifique un trato diferente, pues en el presente supuesto los recurrentes superaron un proceso selectivo, proceso cuya legalidad nadie cuestionó. Añaden que en el Convenio Colectivo vigente en el momento de su contratación al disponer en su art. 26 el sistema de selección del personal laboral fijo indica que éstos serán el concurso, el concurso-oposición, y la oposición, de conformidad al art. 42 de la Ley de la Función Pública de Castilla y León, vigente desde el año 2005, utilizándose el concurso oposición siempre que fuera preciso determinar la capacidad y aptitud de los aspirantes, distinguiéndolo del sistema previsto para la contratación del personal laboral de carácter temporal, que según señala el artículo 35 del mismo convenio: ' - La contratación del personal laboral temporal, a excepción del docente y sanitario que se regirá por sus normas específicas, se realizará mediante un sistema de bolsa o lista abierta y pública que, garantizando los principios de igualdad, mérito y capacidad, posibilite la necesaria agilidad en la selección.' y más importante aun, el art. 43 de esta norma: ' La selección de personal funcionario interino así como la contratación del personal laboral temporal, a excepción del docente y sanitario que se regirá por sus normas específicas, se realizará mediante un sistema de bolsas o listas abiertas y públicas en los términos que reglamentariamente se determinen, que garantizando los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, posibiliten la necesaria agilidad, racionalidad, objetividad y transparencia en la selección.'

En conclusión, aducen los recurrentes que siguieron un proceso selectivo de Concurso-Oposición, cumpliéndose los requisitos fijados por la propia Administración pública para la adquisición de la condición de laboral fijo; el sistema elegido no se corresponde con el previsto para contratar personal laboral temporal, dado que éste se regirá por un sistema de bolsas o listas abiertas y públicas, que ninguna relación guarda con el procedimiento seguido por los recurrentes y que cumple, igualmente, lo dispuesto en el artículo 61.7 del EBEP.

Esta Sala ha resuelto en sentencia de 13 de octubre de 2020, recaída en el recurso de suplicación 1590/20, un caso esencialmente coincidente, en el sentido siguiente:

'TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica que se efectúa en el Recurso, debe partirse de que la cuestión objeto de debate se centra en determinar si el trabajador, que tiene reconocida la condición de indefinido del Organismo demandado, en realidad merece que esa relación laboral se califique como fija, no discutiéndose la conducta fraudulenta de la contratación temporal que se llevó a cabo y que concluyó como se ha dicho, con la declaración de indefinición de la relación laboral, teniendo en cuenta que en ejecución del Proyecto de Inversión consistente en Puesta en marcha y establecimiento de mecanismos para la modernización de los servicios públicos de empleo de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León, cuyo objetivo era la 'puesta en marcha y el desarrollo de los mecanismos que permitan la modernización del Servicio Público de empleo en Castilla y León, mediante la configuración de las guías que recojan modelos estandarizados de itinerarios de inserción de los demandantes de empleo y de prospección del mercado de trabajo, a partir de los cuales puedan introducirse en la gestión ordinaria del Servicio Público de Empleo sistemas de mejora de dicho Servicio, que faciliten mayores índices de inserción laboral de los demandantes de empleo', la citada Consejería realizó una oferta de empleo en fecha 18 de julio de 2.003 para proceder a la contratación de personal laboral temporal, bajo la modalidad de obra o servicio, de 83 titulados medios (Grupo II) y 20 auxiliares (grupo V), especificándose en la Oferta de Empleo la titulación académica exigida que era de Titulados de Grado Medio o asimilados para la categoría de Titulados de Grado Medio (Grupo II), y de Graduado Escolar, FP o equivalente, para la categoría de auxiliares administrativos (Grupo V). También se indicaba la documentación a aportar junto con la solicitud, entre ella el currículum vitae, y que el proceso de selección se llevaría a cabo en Valladolid los días y lugares que debidamente se harían públicos a través de las Oficinas de Información y de las Oficinas de Empleo, se designó a los miembros de la Comisión que habría de intervenir en la selección de los aspirantes, se aprobaron las listas provisionales de los aspirantes admitidos y excluidos que se expondrían en las Oficinas de Empleo y Puntos de Información y Atención al Ciudadano de la Junta de Castilla y León al menos entre los días 27 a 29 de agosto de 2.003, que los aspirantes podrían subsanar los defectos que hubieran motivado su exclusión hasta el día 29 de agosto incluido, y que las reclamaciones a las listas provisionales de admitidos y excluidos se resolverían mediante Acuerdo de la Comisión que aprobaría las listas definitivas de aspirantes admitidos y excluidos que serían expuestas en los lugares señalados, habiendo incluido la lista definitiva de aspirantes admitidos al proceso de selección a un total de 1.523 personas, y la de excluidos a 95 y la lista de admitidos al proceso de selección para Titulados de Grado medio incluía un total de 2014 personas.

Tras superar el citado proceso selectivo, por acuerdo de fecha 15 de octubre de 2003 de la Comisión de Selección, se aprobaron las listas definitivas de aspirantes seleccionados con propuesta de contratación para las categorías de Titulados de Grado Medio y Auxiliares Administrativos, las de candidatos de reserva de ambas categorías, y se acordó su inmediata exposición al público, en todo caso entre los días 20 a 27 de octubre, ambos inclusive y el día 23 de octubre siguiente se procedió a la asignación de destinos elegidos por el personal seleccionado con propuesta de contratación, figurando el demandante entre los seleccionados en el turno de reserva correspondiente a la categoría de auxiliar administrativo, por lo que se le convocó para proceder a la solicitud y asignación del resto de los destinados por orden de puntuación.

CUARTO.- El recurrente considera infringida en primer lugar la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1.999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en relación con el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 7.2 del Código Civil y 24 de la Constitución Española , así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, efectuando una relación cronológica de Sentencias del TJUE, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, así, Sentencia del TJUE de 5 de febrero de 1963, dictada en el Asunto 26/62 Van Gend & Loos en la que por primera vez se hizo referencia al principio de eficacia directa de las normas de Derecho de la Unión, Sentencia del TJUE de 15 de junio de 1.964, dictada en el Asunto 6/64 Costa-ENEL que vino a consagrar el principio de primacía del Derecho de la Unión, -ratificado por ulteriores sentencias como la de 9 de marzo de 1978 Asunto C-106/77 Simmenthal , Sentencia del TJUE de 22 de junio de 1.989 Asunto C-11/91 , y en acatamiento de esta doctrina, Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012 de 2 de julio , citando asimismo las Sentencias del TJU de 23 de febrero de 2013 Asunto C - 399/211-, de 27 de enero de 2016 y de 15 de enero de 2.013 , Asunto c-415/1 O, todas ellas referidas a la aplicación prevalente del Derecho de la Unión.

Considera asimismo que la Sentencia recurrida no ha aplicado la doctrina sentada por el TJUE en Sentencia de 4 de julio de 2.006 y más recientemente en Sentencia de 19 de marzo de 2.020, Asuntos C-103/2018 y C-/429/2.018, citando igualmente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2.016 (Asunto C-16/15 , apartados 27 y 47), referidas a la imposibilidad de admitir que nombramientos en la Administración de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones incluidas en la actividad normal del personal público fijo, en consonancia con la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2.018 (2018/2600 RSP), no habiendo cumplido la Sentencia recurrida, a criterio del recurrente, el contenido de esas Resoluciones normativa y jurisprudencia cuando se refieren a la consecuencia de la utilización abusiva por parte de la Administración de sucesivos contratos de trabajo, relaciones laborales de duración determinada, siendo indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar la consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión, reconociendo el recurrente que es cierto que el Derecho de la Unión que establece la obligación de que los Estados Miembros adopten medidas preventivas de este tipo de abusos olvida enunciar sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de los mismos, si bien considera que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada del TJUE para solventar esta cuestión, indicando la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , con cita de Sentencias anteriores, que '... corresponde en cada caso concreto a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias', añadiendo que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión', de lo que el recurrente extrae la conclusión de que el hecho de que si bien hasta la fecha, el Estado español, no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE en el ámbito del sector público, no libera a la Administración empleadora ni evidentemente a nuestros Tribunales de Justicia, de la obligación de garantizar la consecución de los objetivos de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso y de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado, como en el supuesto que nos ocupa en el presente procedimiento, basándose en lo que considera cumplimiento de los parámetros que marca la citada Sentencia de 19 de marzo de 2.020, y así, respecto al parámetro 'número de años consecutivos prestando servicios en la Administración empleadora realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo', dice que el demandante lleva 17 años consecutivos atendiendo a necesidades no provisionales, excepciones ni coyunturales, sino duraderas, estables, permanentes y estructurales, propias de un funcionario de carrera o empleado laboral fijo; respecto a la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales, unido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo o de carrera, convocando los correspondientes procesos selectivos, entiende se constata este parámetro en la situación laboral del trabajador, no solo desde el inicio de su relación laboral en el año 2003, sino también ante un nuevo incumplimiento por parte de la Administración demandada, que tras haber sido dictada en fecha 19 de Octubre de 2012 Sentencia por el propio Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca , por la que se declaraba que la relación mantenida con el trabajador lo era en fraude de ley y decretaba la nulidad del despido, no ha creado la plaza, ni adscrito al trabajador indefinido no fijo a dicha plaza, convocando el proceso selectivo correspondiente, dándole la opción de poder participar en el mismo, citando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social en Sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1.998 , en las que se declara que la Administración empleadora está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del puesto de trabajo y extinguir el contrato con el trabajador indefinido no fijo, de tal forma que la convocatoria no quede a la voluntad arbitraria de la Administración, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.018 , cuando precisa que cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada, mayor es el incumplimiento del empleador.

Cita asimismo el recurrente Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que como es sabido, no constituyen jurisprudencia que pueda determinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia en los términos requeridos por el artículo 193 c) de la LJS, pues la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Se plantea asimismo el recurrente, cuál sería una sanción proporcionada y efectiva que pudiera derivarse de la contratación abusiva constatada, a fin de dar así cumplimiento a los fines perseguidos por la Directiva Comunitaria, descartando la de ordenar la organización de procesos selectivos o de estabilización para cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas por el personal temporal, citando la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , en cuyos apartados 97 a 01 expresamente indica que esta medida no se ajusta a la Directiva 1999/70, ni para prevenir la utilización abusiva de las sucesivas relaciones de servicio de duración determinada,-pues su convocatoria dependería de la arbitrariedad del empleador causante del abuso-,ni para sancionar estos abusos y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación ni tiene efecto negativo para el empleador (apartado 97) , ni supone una compensación para las víctimas del abuso, en la medida en que el resultado de los mismos es incierto, al estar tales procesos selectivos abiertos a otros candidatos que no han sido víctimas del abuso, que pudieran participar en el mismo. No sería por tanto una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria, que exige la jurisprudencia del TJUE.

Analiza asimismo otra opción, siguiendo el hilo argumental de la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , cual sería la de conceder una indemnización a favor de los empleados públicos víctimas del abuso. Si bien, como señala la sentencia, ésta, que podría ser una 'medida legal equivalente'', en los términos señalados por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, lo cierto es que para que así fuera, deberían concurrir los siguientes requisitos, a saber: en primer lugar, que la indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva, y en segundo lugar, que la misma no sólo sea proporcionada, sino que además sea lo suficientemente efectiva y disuasoria, lo que entiende no es así, citando en expreso la Sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2.018 (Asunto C-936/2018 ) y de 22 de enero de 2.020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63 ) entendiendo que no constituye medida legal equivalente en los términos que exige la Directiva, pues no tiene por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido y porque esa indemnización tampoco sería efectiva y disuasoria, citando en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.019 y asimismo la Sentencia de Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2.018 .

Por último, se plantea la opción de considerar al trabajador como indefinido no fijo, que es la que tiene el demandante, pero considera que la rechaza la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 , la cual en su apartado 102 afirma que esta medida en modo alguno cumple con los fines perseguidos por la Directiva, dado que esta transformación se produce 'sin perjuicio de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por el reingreso del funcionario sustituido', con lo cual se está sancionando el abuso de la temporalidad con más temporalidad y más abuso, incumpliendo así los objetivos, el fin y el efecto útil de la Directiva de aplicación, que no son otros que la estabilidad en el empleo y al mismo tiempo se refiere al Auto del TJUE de 11 de diciembre de 2.014 (Asunto C-84/14 ) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.015 .

En base a todo ello, considera el recurrente que el reconocimiento de fijeza, no solo indefinición de la relación laboral en este caso, es la única sanción realmente eficaz y disuasoria que una vez evidenciada la abusividad, da debido cumplimiento a la Directiva aplicable.

Pese a tan extensas alegaciones y proposiciones, no se consideran infringidos por la Sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018 , seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/ 2018 , que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluida la que analiza el recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017 ), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción que, al igual que el presente caso, ninguna de ambas variantes acaece.

Así, en este supuesto, la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato para obra o servicio determinado, que no de interinidad por vacante, ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija en el año 2.012, sosteniendo el recurrente que el fraude siguió existiendo dado que a partir de ese momento, la Administración siguió sin convocar la plaza a la que pudiera presentarse el actor, perpetuando y cronificando la situación, si bien debe tenerse en cuenta que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente -por lo que a los presentes efectos interesa- el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y36/2014).

En consecuencia, la plaza del actor una vez que la relación laboral se transformó en indefinida no fija, no tuvo acceso a la oferta pública de empleo cuando menos hasta enero de 2016 a la vista de las restricciones presupuestarias anteriormente citadas, que perduraron de forma completa hasta finales de 2015 y parcial en las anualidades siguientes -la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 ( art 20.3) y en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 ( art 19.2) y la Ley 6/2018, de Presupuestos Generales para el 2018 (art 19.4), establecieron para servicios no esenciales o prioritarios tasas de reposición del 50 por ciento como máximo -.

Debe tenerse en cuenta por otro lado, el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 28 de marzo de 2017, Rec. 1664/2015 , que fija un nuevo criterio cuantitativo para indemnizar al personal laboral indefinido no fijo que ve extinguido su contrato por cobertura de plaza. Aplica la indemnización de veinte días por año de servicio propia de las extinciones contractuales por causas objetivas en lugar del régimen de extinción previsto para la contratación temporal, por estimarlo insuficiente, considerando que el vacío normativo existente al respecto no justifica la equiparación entre el trabajador indefinido y el temporal como se venía haciendo hasta ahora (FJ3). Y así razona el Alto Tribunal a fin de dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito de la Administración, y la fijación de una sanción a dicha actuación, a diferencia del criterio seguido con anterioridad, que '.... No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo , por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva acabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15,números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso ala función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2,11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido -no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo , lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido -no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'

QUINTO.- Todas estas razones llevan a entender que la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y jurisprudencia que cita el recurrente en su segundo motivo del recurso conforme al artículo 193 c) de la LJS, habiendo aplicado el Derecho de la Unión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis de la LOPJ ), así como las consecuencias del fraude y abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ), sin que se aprecie infracción posible del artículo 24 de la Constitución , debiendo entenderse la tutela judicial que impone la Constitución Española como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial, que es lo que sucede en el presente caso.

SEXTO.- Enlazando con el anterior motivo y también en base a normativa y jurisprudencia aplicables, el recurrente entiende que se han infringido los artículos 17 , 39 , 40 y 42 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León , que establecen los sistemas selectivos de personal laboral fijo, artículo 55 del EBEP , que establece los principios rectores de acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, en relación con los artículos 24 y 103 de la Constitución , así como la Jurisprudencia que interpreta dichas normas, pues considera que concurrió en el proceso selectivo el respecto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y también, aunque no sean principios constitucionales, el de publicidad y libre concurrencia, entendiendo que la Sentencia recurrida infringe los preceptos que cita cuando considera que el proceso selectivo no fue precedido de una oferta pública de empleo publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León con cargo a los créditos presupuestarios consignados con esta finalidad, considerando la parte recurrente en primer lugar que la publicidad, en sí misma, no es un requisito constitucional exigido en el artículo 103 de la CE (sí el mérito y la capacidad) y tampoco en el artículo 55 del EBEP , pero es que además, el proceso selectivo fue una verdadera oferta pública de empleo, con el cargo presupuestario adecuado que existía y que sigue existiendo a día de hoy por cuanto se abona mensualmente el salario del trabajador que ocupa un puesto de trabajo para la realización de funciones estructurales, permanentes y ordinarias de la Administración, y aun reconociendo que la convocatoria del proceso selectivo no fue publicada en el BOCYL, considera que dicho requisito no es exigido ni preceptivo y además se respetó el principio de publicidad que pudiera ser exigido, como se demuestra que para la oferta de 20 plazas de Auxiliares Administrativos (para la cual se presentó el trabajador), se presentaron un total de 1.618 candidatos (de los cuales 1.523 fueron admitidos y 95 excluidos); y para las 83 plazas de Titulados Grado Medio, se admitieron finalmente al proceso un total de 2.014 candidatos.

Entiende además que el proceso selectivo efectuado por el trabajador, fue un concurso-oposición y no un mero 'examen selectivo', teniendo en cuenta que la normativa de aplicación que se considera infringida, señala que la norma general de acceso será un concurso-oposición, si bien excepcionalmente podrá ser simplemente oposición o también concurso ( artículo 42 de la Ley 7/2005 de 24 de Mayo de la Función Pública de Castilla y León ), delimitando la definición de Concurso, Oposición y Concurso-Oposición, habiendo existido en el presente caso, convocatoria pública, prueba selectiva consistente en fase teórica, más fase de méritos y alega asimismo que si no hubiese existido la publicidad habitualmente requerida del nivel de Boletín Oficial ni fuera derivada de una Oferta Pública de Empleo o cualquier otra circunstancia obstativa para poder acceder a la condición de personal laboral fijo, la única responsable es la Administración Pública demandada.

Tampoco dichos preceptos han sido infringidos, pues es cierta la existencia de convocatoria de oferta pública para cubrir las plazas que indica el recurrente, el número de personas que se presentaron, los admitidos y excluidos, la existencia de examen tipo test con 62 preguntas y la valoración del curriculum vitae, cuya presentación fue preceptiva, extremos estos que no desconoce la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Salamanca de 15 de junio de 2.020 , si bien no les atribuye el valor que pretende el demandante y recurrente y parte de que no se convocó un concurso-oposición en los términos que el Convenio Colectivo establece con la preceptiva convocatoria pública para la adquisición de personal laboral fijo, lo cual es cierto convocándose las plazas con carácter temporal, existiendo la posibilidad de que si la convocatoria se hubiese efectuado para cubrir plazas fijas y no temporales, el número de aspirantes hubiese sido mayor, atraídos por el aliciente de 'la fijeza' en un empleo público e incluso que el nivel de dificultad de las preguntas hubiese sido otro o hubiese cambiado el formato de realización de examen, que se hubiesen exigido más méritos....

Cita la Sentencia recurrida, las Sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 2.017 y de 10 de enero de 2.019 , las cuales en efecto no atribuyen al trabajador en supuesto de fraude de ley de la Administración la condición de fijo, sino de indefinido, como así efectúan asimismo otras posteriores de 29 de junio, 2 de julio y 9 de julio de 2.020.

Se rechaza también la alegación efectuada por el recurrente acerca de que declarando la indefinición de la relación laboral y no la fijeza en supuestos como el presente de fraude reiterado en la contratación, se hace de peor condición al trabajador que presta servicios para la Administración respecto al que presta servicios para la empresa privada, pues se trata de supuestos diferentes con marcos, principios y presupuestos jurídicos distintos en uno y otro caso.

SEPTIMO.-La consecuencia a lo anterior es la desestimación del Recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Salamanca.'

Dándose en este caso circunstancias semejantes a las de la sentencia parcialmente trascrita de esta Sala, ha de mantenerse el mismo criterio y la desestimación del recurso por aplicación de la postura seguida en la referida resolución.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rosaura contra sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 1 de VALLADOLID (autos 912/19), de fecha 12 de abril de 2021, dictada en virtud de demanda promovida por la referida demandante contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO DE CASTILLA Y LEÓN (ECYL), sobre DERECHO (FIJEZA). En consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1135 21 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.