Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1153/2016 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01384/2018
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2015 0001181
Equipo/usuario: MCG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001153 /2016C
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000574 /2015
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Jesús María , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: MARIA ESTHER IGLESIAS GONZALEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Jesús María , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: MARIA ESTHER IGLESIAS GONZALEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Recurso nº: 1153/16 C
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm. 1153 de 2016, interpuestos por EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por DON Jesús María
contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de PONFERRADA (Autos 574/15) de fecha DIECINUEVE DE
FEBRERO DE 2016, dictada en virtud de demanda promovida por DON Jesús María contra EL INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre
JUBILACION, ha actuado como Ponente la Ilma. . Sra. Dña. Mª del Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10.09.2015, se presentó en el Juzgado de lo Social .número 2 de Ponferrada, demanda formulada por D. Jesús María en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: a probado y así se declara que:
PRIMERO. D. Jesús María percibía prestación de incapacidad permanente desde el año 1980. En 2001 se le reconoció el incremento del 20% en el porcentaje de la base reguladora.



SEGUNDO. En el año 2005 empezó a percibir pensión de vejez reconocida por la Caisse Suisse de Compensation.

El 21 de febrero de 2005 resolvió el INSS cancelar la prestación de incapacidad permanente por ser titular de pensión española y no sufrir modificación ésta en aplicación de las normas internacionales de Seguridad Social.



TERCERO. El 15 de junio de 2015 el INSS resolvió suprimir el incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente y declarar la existencia de un cobro indebido de prestaciones correspondientes al periodo 01/06/2011 a 31/05/2015.

En el expediente administrativo constan cuantías percibidas y las que debería haber percibido.



CUARTO. Frente a esta resolución se interpuso reclamación administrativa que fue desestimada.



QUINTO. Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Interpuestos Recursos de Suplicación contra dicha sentencia por el INSS y TGSS y por el demandante, fue impugnado mencionado demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de PONFERRADA se ' desestima ' la demanda planteada por DON Jesús María . En dicha demanda se solicitaba, en primer lugar, que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del expediente por inadecuación de procedimiento y de la resolución, por causar indefensión al trabajador al no constar los cálculos de las cantidades declaradas indebidamente percibidas. En segundo lugar, solicitaba con carácter subsidiario que se dejara sin efecto la misma manteniendo la pensión de jubilación que viene percibiendo, sin obligación de devolución de cantidad alguna. Por último, se pide que en el caso de que se declarase la incompatibilidad se le reconociera al actor el derecho de opción entre la pensión española, como la venía percibiendo a fecha 31 de mayo de 2015, y la pensión extranjera, petición esta última que es estimada por la Magistrada de instancia. Frente a dicha sentencia se alza, por un lado, el demandante solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico y, por otro, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando igualmente la revocación de la sentencia de instancia por motivos únicamente de orden jurídico.



SEGUNDO .- La Sala va a comenzar resolviendo, por lógica procedimental, la petición de modificación del relato fáctico, dado que a la hora de resolver si la sentencia de instancia incurre en las infracciones jurídicas denunciadas debe conocer de qué hechos probados se ha de partir.

Pues bien, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado primero, proponiendo el texto siguiente: ' D. Jesús María , percibía prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de Enfermedad Profesional desde el 21-10-80.

Por Resolución del I.N.S.S., de 06-06-01, se le reconoció el incremento del 20% sobre la base reguladora, con efectos desde el 27-01-01.

Presentó solicitud de Incapacidad Permanente por Reglamentos Comunitarios por el trabajo prestado en Suiza ante el INSS el 12-08-03. En dicho expediente se le notificó el 03-03-05, resolución del INSS por la que se desestima la solicitud. Presentada Reclamación Previa contra ésta, se dictó una nueva el 19-04-05, en la que se dice literalmente: 'la pensión que tiene reconocida por la Seguridad Social española no sufre modificación, al haberse calculado teniendo únicamente en cuenta, los periodos de cotización efectuados en España y no procedería su cálculo a prorrata con la que pudiera corresponder de la Seguridad Social Suiza; por lo mismo, al no tener que sufrir modificación alguna la pensión que viene percibiendo, hemos enviado la documentación a la Seguridad Social Suiza para que le calcule la posible pensión de incapacidad, pero sin aplicar, en consecuencia, la prorrata correspondiente ' El 23-05-05, el I.N.S.S. le notificó la recapitulación de las decisiones dictadas en virtud del Reglamento (CEE) no 574/72, artículo 48, consistentes en resolución del I.N.S.S. y la de Caisse Suisse de Conpensation por la que se concede una pensión con efectos desde el 01-08-02 '.

Esta modificación se apoya en la documental consistente en la Resolución del Expediente de Incapacidad Permanente del I.N.S.S. de 3004-80 (folio 144); resolución por la que se reconoce el incremento del 20% de la pensión de Incapacidad (folio 147 vuelto); Solicitud de pensión de Invalidez -Reglamentos Comunitarios- presentada el 12-08-03 ante el I.N.S.S, (folios 126 vuelto a 129), en la que se indica que está cobrando del INSS pensión por Incapacidad Permanente (folio 127); Resolución del I.N.S.S. de 21-02-05 por la que se cancela la prestación de Incapacidad Permanente (folio 94); Resolución de Reclamación Previa formulada contra la anterior, de 19-04- 05, por la que se declara que la pensión española es compatible con la pensión que se podría percibir de organismo suizo (folio 86 vuelto, 87, 184 y 185); Notificación de recapitulación de las decisiones dictadas en virtud del Reglamento (CEE) no 574/72, artículo 48, consistentes en resolución del INSS y la de Caisse Suisse de Compensation por la que se concede una pensión con efectos desde el 01-08-02 (folios 83 vuelto, 84 y 85) y notificación de la resolución suiza al INSS en la que se concede la pensión de Incapacidad extranjera con entrada de 22-04-05 (folios 88 vuelto a 91).

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del hecho probado segundo, con propuesta del texto alternativo siguiente: ' D. Jesús María , desde el 01-08-05 hasta el 31-05-15, ha venido percibiendo pensión de Jubilación derivada de Incapacidad Permanente total en igual cuantía que la que percibía hasta el momento, incluido el incremento 20%.

El 22-04-05 solicitó al I.N.S.S. la pensión de jubilación por Reglamentos Comunitarios por sus trabajos en Suiza. Por resolución de 27-07-05, el I.N.S.S. le notifica la resolución dictada por el organismo suizo por la que se le reconoce la pensión con efectos del 01-08-05, por importe de 68,00 Francos suizos al mes .' Se apoya esta modificación en la documental consistente en Solicitud de Pensión de Jubilación al INSS, presentada el 12-05-05 (Folios 163 a 167); Resolución de Revalorización de la pensión del año 2.006 (Folio 175); Solicitud de Pensión de Jubilación -Reglamentos Comunitarios- ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentada el 22-04-05, por los periodos trabajados en Suiza, en la que se hace constar que es pensionista de Incapacidad Permanente Total en España y de Invalidez en Suiza desde el 01-08-02 (Folios 168 a 173); Notificación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 27-07-05 incluyendo la Resolución extranjera de Suiza por la que se reconoce la pensión de Jubilación al actor con efectos desde el 01-08-05 (Folios 178 a 183) por importe de 68,00 francos suizos al mes.

Procede la revisión interesada, a la vista de la documental invocada, sin que ello necesariamente signifique la estimación del recurso, sino su inclusión a efectos de que esta Sala pueda valorar los datos introducidos, a la hora de resolver los motivos de recurso destinados a la censura jurídica.



CUARTO .- Por razones procesales es preciso analizar a continuación el motivo tercero del recurso interpuesto por el actor, ya que en el mismo plantea la infracción de lo dispuesto en los artículos 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 9 de la Constitución Española , consagrándose en este último el principio de seguridad jurídica. Entendemos que es necesario el examen de este motivo previamente al estudio del cuarto -dedicado a la compatibilidad del incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total con la pensión de jubilación en Suiza y del quinto destinado a la prescripción- porque, si llegamos a la conclusión de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social debió seguir el procedimiento del artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para dejar sin efecto el incremento del 20%, la consecuencia lógica es la pérdida de efectos de la resolución administrativa de 10 de junio y la reposición del recurrente en la totalidad de su pensión de incapacidad permanente total, quedando imprejuzgada la eficacia en la cuestión litigiosa de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 15 de marzo de 2018 en el asunto C-431/16 , contestando a la cuestión prejudicial presentada por esta misma Sala de lo Social en el recurso 455/16.

Sobre la cuestión de la aplicación del artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en varias sentencias, en todas las cuales llegamos a la conclusión de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no puede revisar de oficio la supresión del incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total. Así ocurre, por ejemplo, en la sentencia de 26 de febrero de 2018 (Rec. 2085/17 ). En ese caso, la sentencia de instancia había estimado la infracción del citado artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al considerar que las Entidades Gestoras no pueden revisar de oficio el reintegro impugnado, entendiendo que deben acudir a formular una demanda instando la revocación o suspensión del complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total reconocida en su día al actor. El Instituto Nacional de la Seguridad Social discrepaba de esta conclusión argumentando que no nos encontrábamos ante una revisión de un acto declarativo de reconocimiento de una prestación incluido en el artículo 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino ante un acto de gestión ordinaria por el que se adapta la cuantía de la prestación reconocida a una circunstancia sobrevenida después de su reconocimiento. Añadía que la diferencia entre estos actos es clara y estriba en que mientras la revisión implica la reconsideración de un elemento del acto que existía en el momento inicial en que se dictó, el acto de gestión ordinaria -sea extintivo, suspensivo o modificativo- hace frente a un hecho sobrevenido después del reconocimiento inicial, que es lo que aquí sucede, al tratarse de un incremento de renta posterior, como es la pensión de vejez que el beneficiario percibe de Suiza. Alegaba, asimismo, que los actos de gestión ordinaria no están sometidos al régimen del artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 (Rec. 3290/2004 . Ya entonces dijimos que la Sala se había pronunciado reiteradamente sobre la cuestión, citando de manera expresa las sentencias de 17 de octubre de 2016 (Rec. 1587/16 ) y de 26 de junio de 2017 (Rec. 616/17 ). En esas sentencias afirmamos: 'De lo que se trata exclusivamente es de resolver un problema de índole procedimental y es si la entidad gestora está capacitada para dejar sin efecto de oficio el complemento del 20% sobre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, que le fue reconocido el 1 de junio de 2008 (ordinal segundo de los hechos probados), por el hecho de estimar el mismo incompatible con la pensión de jubilación que desde meses antes, el 8 de enero de 2008, el beneficiario tenía reconocida por el sistema de Seguridad Social suizo.

Dice el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción Social que las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. En este caso la entidad gestora ha practicado la revisión de oficio del derecho del beneficiario por incompatibilidad del complemento del 20% con la pensión suiza previamente existente y la sentencia de instancia ha estimado que la entidad gestora ha omitido el preceptivo procedimiento judicial al que obliga el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción.

La entidad recurrente pretende acogerse a una de las excepciones establecidas en el artículo 146.2, supuestos en los cuales la entidad gestora puede actuar por sí misma sin necesidad de acudir al proceso judicial regulado por ese artículo, que es el de la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Ocurre sin embargo que en los hechos probados no consta que el beneficiario hiciera alguna declaración en la que omitiese o falsease datos, por lo que solamente le sería imputable una omisión de declaración, si se estimase que estaba obligado a hacer algún tipo de declaración que no hizo, pero en ese sentido la entidad recurrente no cita precepto ni norma alguna que obligue a efectuar alguna declaración sobre la pensión suiza y que el beneficiario dejase de hacer, por lo que no se identifica cuál fue el incumplimiento que autorizaría a la entidad gestora a actuar por sí misma y omitir el proceso judicial prescrito por el artículo 146 de nuestra Ley jurisdiccional.

Por otra parte hay que recordar cómo la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es estricta en estos supuestos de incompatibilidad y exige a la entidad gestora acudir al proceso judicial de revisión prestacional incluso cuando la incompatibilidad es sobrevenida (así en sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003, RCUD 2943/2002 y 3 de mayo de 2005, RCUD 1113/2004 por lo cual con mayor razón será preciso acudir a este procedimiento cuando en el momento de reconocer la prestación debatida ya existía el hecho al que la entidad gestora imputa una supuesta incompatibilidad (que, insistimos, queda imprejuzgada) y por tanto, al revisar el derecho, se está alterando el sentido de una resolución administrativa firme, sin imputar al beneficiario la infracción de un precepto concreto que le obligase a hacer declaración de tal circunstancia'.

Las entidades gestoras no han impugnado el recurso formulado por el actor, por lo que no han ofrecido argumento alguno que pueda desmentir los razonamientos expuestos por aquél en el motivo tercero y también los reiteradamente desarrollados por esta misma Sala, ya que el recurso de las Entidades Gestoras se destina únicamente a discutir el derecho de opción reconocido al actor en la sentencia recurrida. Consecuentemente, procede estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto la resolución objeto del litigio, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, esto es, la incompatibilidad entre el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total y las jubilaciones en Suiza.

Dada la estimación del motivo tercero del recurso del demandante en el sentido expresado, se deriva que la Sala no tenga que valorar los motivos cuarto y quinto del recurso del actor ni el recurso de las Entidades Gestoras.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Jesús María contra la sentencia de 19 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de PONFERRADA en los autos número 574/15, seguidos sobre SEGURIDAD SOCIAL a instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En consecuencia, revocando íntegramente la misma, dejamos sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas (15 de junio de 2015) y condenamos a las demandadas a reponer al demandante-recurrente en el pago de la pensión de jubilación a partir del 31 de mayo de 2015, en la misma cuantía que venía percibiendo. Se desestima el recurso de las Entidades Gestoras, dada la estimación del recurso del demandante.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1153 16 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.