Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1169/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01622/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2013 0000341

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001169 /2013 R.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000163 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SALAMANCA

Recurrente/s: Carlos María

Abogado/a:MIGUEL SANCHEZ REDONDO

Procurador/a:ANA ISABEL CAMINO RECIO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MC MUTUAL, INSS INSS

Abogado/a:ADOLFO DIAZ GONZALEZ-COBOS, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

Ilmos. Sres. Rec. 1169/2013

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a nueve de Octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1169 de 2.013, interpuesto por Carlos María contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de Salamanca (Autos:163/13) de fecha 15 de abril de 2013 , en demanda promovida por referido actor contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 MC MUTUAL, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de febrero de 2013, se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número Dos, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'PRIMERO.- El demandante. D. Carlos María con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, prestaba servicios como Oficial 2ª para la empresa UNILSA que tiene concertado con ;MC Mutua Matepss, nº 1 la cobertura de la prestación del subsidio de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- El -2-12 el actor inicia proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con diagnostico de hombro doloroso en virtud de parte médico emitido por facultativo de Sacyl (folio 29).

TERCERO.- Desde el inicio del proceso de incapacidad temporal MC Mutual ha citado al trabajador a visita médica de control, entregándose un 'carne de visitas médicas' en el que figura la fecha de visita programada, la hora, la firma del trabajador y el facultativo y la fecha de realización de la visita, siendo la primera realizada el 7 de marzo de 2012.El control médico se realizaba por D. Cirilo .

En este documento consta que le recordamos que la incomparecencia a esta citación en el día y la hora señalados, supone la extinción del derecho al subsidio de IT de conformidad con lo que establece el art. 131 LGSS (folio 71).

CUARTO.- En la visita del 17 de octubre se programa la siguiente visita del actor para el 15 de noviembre de 2012 (folio 71) y el actor no acude a la visita programada este día.

QUINTO.- El día 19 el actor recibe una plamada de la Mutua diciendo que no habia acudido a la cita y el 20 de noviembre presenta un escrito en la Mutua efectuando alegaciones sobre el motivo por el que se acude a la cita del dia 15 de noviembre dándose por reproducido su contenido obrante en el folio 74 y 110.

SEXTO.- El 21-11-12 se notifica por carta certificada al actor un escrito de l Mutua de fecha 19 de noviembre indicando que no habia acudido a control médico sin comunicar la situación que le impidiera venit que si ha causado alta el día de la citación esta queda anulada pero que se comunique a un número de telefono y en caso contrario en aplicación del art. 131 Bis LGSS si en el plazo de 10 días no se ha justificado su incomparecencia quedará extinguida la prestación que percibe desde el 16-11-12 (folio 72 y 73), presentando el 30 de noviembre nuevo escrito reproduciendo el del día 20 (folio 75).

SEPTIMO.- MC Mutual con fecha 3-12-12 dicta acuerdo de extinción de la prestación económica con efectos de 19 de noviembre por no acudir al control médico señalado (folio 76) Contra esta resolución se interpone reclamación previa el 14-1-13 siendo desestimada por silencio.

OCTAVO.- En Mayo de 2012 desde el servicio de traumatología del Hospital Universitario de Salamanca se solicitó interconsulta al servicio de neurocirugía para confirmar o descartar relación clínico-radiologíca del proceso cervical e indicación o no de tratamiento (folio 101).

En el servicio de neurocirugía el actor fue visto en consulta externa el 25 de septiembre, el 16-10-12 se ordena citar para la próxima consulta tras los resultados de EEMG. El 30 de octubre se practica la prueba y el mismo día se le cita para el 18 de diciembre(folios 105,102 y 103).

NOVENO.- Por Resolución del INSS de 11-2-13 se ha emitido el alta médica con fecha de 12 de febrero, alta impugnada por e actor mediante demanda presentada el 6 de marzo (folios 112 y ss)'.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.-En el único motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 131.bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Para resolver dicha cuestión hay que partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que no se intentan modificar, según los cuales el actor, en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, estando concertada dicha prestación por su empresa con la Mutua, estaba citado para reconocimiento médico ante los servicios de la misma el 15 de octubre de 2012, no habiendo comparecido a dicho reconocimiento sin que conste probada la existencia de autorización previa, ni otra causa justificativa de la incomparecencia. Y esto es así aunque conste que el actor seguía tratamiento médico en el servicio público, realizándose pruebas neurológicas que conducirían probablemente a una intervención quirúrgica, lo cual se desarrollaba en paralelo a los controles de la Mutua, dado que en la fecha de la incomparecencia no consta acto médico alguno. De hecho lo que el actor alega no es que no pudiera comparecer, sino que, ante la realización de las pruebas por la sanidad pública, el médico de la Mutua había aplazado verbalmente su comparecencia, pero esta declaración no ha sido creída por la Magistrada de instancia, haciendo uso de su exclusiva potestad valorativa de este tipo de pruebas. A los hechos probados, por tanto, hemos de atenernos y no a otros que puedan alegarse por el recurrente sin apoyo en los de la sentencia de instancia.

Siendo esto así la única cuestión es de índole jurídico, consistente en determinar si la Mutua de Accidentes de Trabajo que tiene concertada la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes puede por sí misma extinguir dicha prestación en base a la incomparecencia injustificada del beneficiario a los reconocimientos médicos ante la misma para los que haya sido debidamente convocado.

Tal cuestión jurídica es desde luego problemática, hasta el punto de originar varios votos particulares de quien es ponente de esta sentencia (por ejemplo en la sentencia de 9 de enero de 2013, suplicación 1909/2012), entendiendo que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en sentencias como las 239/1988, de 14 de diciembre ; 164/1995, de 8 de noviembre ; 276/2000, de 16 de noviembre ; ó 121/2010, de 29 de noviembre ), nos encontraríamos ante un acto de naturaleza sancionadora, estando incluso prevista legalmente la sanción de extinción de la prestación de incapacidad temporal ( artículo 47.1.b de la LISOS ) para la infracción del beneficiario tipificada en la misma norma consistente en no comparecer al reconocimiento médico ordenado por la entidad colaboradora, por lo que no podría ser privatizada en una Mutua de Accidentes fuera de todo procedimiento sancionador, por lo que habría de elevarse cuestión de inconstitucionalidad sobre las leyes que atribuyen a la Mutua tal competencia, por cuanto pudiera afectar al principio de legalidad sancionadora y a las garantías propias del procedimiento sancionador, derechos fundamentales recogidos en los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución Española , así como en los artículos 48.2 y 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Pero el criterio mayoritario de la Sala ha sido que la cuestión está resuelta por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de marzo de 2007 (RCUD 5410/2005 ) y 7 de febrero de 2008 (RCUD 278/2007 ) y que por ello esta Sala debe ajustarse a la doctrina unificada, independientemente del derecho del interesado a entablar los correspondientes recursos. A ese criterio nos ajustamos.

El artículo 6 del Real Decreto 575/1997 confiere a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social la potestad de disponer que los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal sean reconocidos por los médicos adscritos a las mismas y dice también que igual facultad corresponde a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, respecto a los trabajadores perceptores de la prestación económica, derivada de contingencias comunes, e incluidos en el ámbito de la colaboración de aquéllas. Dispone también ese artículo que 'la negativa infundada a someterse a tales reconocimientos dará lugar a la expedición de la propuesta de alta'.

La 'negativa infundada' de la citada norma reglamentaria se convirtió, por la reforma del artículo 131 bis. 1 de la Ley General de la Seguridad Social por el artículo 34.4 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , en cualquier 'incomparecencia injustificada' a cualesquiera requerimientos de comparecencia para exámenes médicos. La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, atendiendo a la configuración legal de dicha causa de extinción, ha declarado que la extinción de la prestación en tales supuestos constituye un mero 'acto de gestión' y no el ejercicio de una potestad sancionadora pública, por lo que puede ser atribuido, como se ha hecho, a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Y en este caso la Magistrada de instancia ha considerado probada la incomparecencia del interesado, con las consecuencias legales indicadas.

El recurso por ello es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por el letrado D. Miguel Sánchez Redondo en nombre y representación de D. Carlos María contra la sentencia de 15 de abril de 2013 del Juzgado de lo Social número dos de Salamanca (autos 163/2013).

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1169 13 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.