Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1173/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01772/2015

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2013 0002200

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001173 /2015-C

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001068 /2013

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaCONSTRUCCIONES GARCIA ZURRON S.L.

ABOGADO/A:ANGEL-A. SUAREZ BLANCO

PROCURADOR:ABELARDO MARTIN RUIZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Damaso , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:JOSE EULOGIO RELLAN GONZALEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rec. Núm 1173/15

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a veintiocho de Octubre de dos mil Quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1173 de 2.015, interpuesto por CONSTRUCCIONES GARCIA ZURRON S.L contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE PONFERRADA (Autos 1068/13) de fecha 1 DE DICIEMBRE DE 2014 dictada en virtud de demanda promovida por CONSTRUCCIONES GARCIA ZURRON S.L, contra D. Damaso , INSS, TGSS, sobre RECARGO ACCIDENTE, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2013 se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

' PRIMERO.-El trabajador, DON Damaso , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1982, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen General vino prestando servicios para la empresa CONSTRUCCIONES GARCÍA ZURRÓN, S.L. con la categoría de albañil.

SEGUNDO.-El día 10/5/2012 dicho trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando el mismo estaba realizando en un antiguo edificio de dos plantas más bajo cubierta sito en la calle José Antonio nº 9 de la localidad de Bembibre, trabajos de sustitución de la cubierta. Para ello se habían instalado andamios en la fachada principal y en la fachada posterior siendo la cubierta a dos aguas y de fuerte pendiente con una buhardilla tipo casetón cuya ventana vertical coronaba el muro de carga de la fachada principal. El andamio de esa fachada había sido amarrado desde las paredes de la ventana a la buhardilla con tacos en el ladrillo. El día del accidente se había desmontado toda la cubierta y cortado las cerchas de madera puesto que observaron que varios tirantes estaban podridos. El trabajador accidentado y su compañero empezaron a quitar el entarimado que había entre dichos tirantes para relevar los maderos inservibles. En ese momento, el muro vertical de la ventana de la buhardilla se derrumbó hacia el interior de la edificación, rompió el piso sobre el que estaban apoyados los trabajadores y les arrastró a la planta inferior cayendo el demandado desde una altura de 2,60 metros aproximadamente.

TERCERO.-Las lesiones sufridas por el trabajador en dicha accidente dieron lugar a la percepción de prestaciones por incapacidad temporal y al reconocimiento por resolución de 19/6/2013 en situación de incapacidad permanente total con derecho al percibo de la correspondiente prestación desde el 18/6/2013.

CUARTO.-En la investigación del accidente la empresa no aportó una evaluación de riesgos concreta del centro de trabajo en que se produjo el accidente ni actividad preventiva o procedimiento de trabajo por escrito relativo a los riesgos concretos y medidas preventivas a adoptar en el específico proceso que se estaba desarrollando durante los trabajos. En la fecha del accidente no había comunicado la apertura del centro de trabajo ni había elaborado el plan de seguridad correspondiente.

QUINTO.-Levantada por la Inspección de Trabajo acta de infracción se estableció como causa fundamental del accidente la presencia del trabajador en la proximidad de una zona con riesgo de desplome de un elemento de la fachada cuya estabilidad no había sido previamente garantizada.

Concluye la Inspección:

Las causas principales del accidente son:

Una vez desmontada la cubierta, la ventana de la buhardilla había perdido sus muros laterales y lo que quedaba era una estructura de unos tres metros de altura, en una sola dirección y simplemente apoyada sobre el muro de la fachada principal. El resultado era muy inestable y se debían haber tomado medidas para garantizar su estabilidad hasta laconstrucción de los nuevos muros del casetón.

Los montadores del andamio lo habían amarrado rígidamente a los pilares que enmarcaban la ventana por lo que éstos, recibían todas las vibraciones transmitidas por el andamio. Es decir, quisieron garantizar la estabilidad del andamio uniéndolo a una parte de la fachada que era previsible que con el desarrollo de la obra se convirtiera en muy inestable.

A esto añadimos que dichos pilares estaban pegados al muro únicamente por el ladrillo transversal... En esta obra, la elaboración de un plan de seguridad y salud debería haber servido para evaluar el nivel de daño que el paso del tiempo ha originado en la edificación y establecer un plan de ejecución de la misma. El análisis de la calidad de las juntas de mortero, que pueden presentar agrietamientos por envejecimiento o por vibraciones, podría haber puesto de manifiesto la inestabilidad del elemento derrumbado, la conveniencia de su apeo y la improcedencia del amarre del andamio a un paramento inestable'.

Teniendo en cuenta lo indicado en el anterior informe técnico, sobre la necesidad de la elaboración de un plan de seguridad y salud para la obra en la que se ha producido el accidente, así como el hecho de que la empresa elaboró, efectivamente un plan de seguridad y salud para dicha obra, con posterioridad al accidente ocurrido, se ha de señalar que, en el artículo 2 de la Ley 3 8/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, se establece que 'tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley , y requerirán un proyecto.. .las siguientes obras.. .b)Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio...

En atención a todo lo anteriormente señalado, se ha utilizado un procedimiento de trabajo inseguro, no habiendo documentado el procedimiento que debiera haberse utilizado durante la operativa desarrollada, asegurando previamente la estabilidad del elemento correspondiente al casetón de la fachada, antes de ubicar a trabajadores en la zona de la obra que se ha visto afectada por el desplome de dicho elemento.

Ello ha implicado la presencia del trabajador accidentado en la proximidad de una zona con riesgo de desplome de un elemento de la fachada del edificio, cuya estabilidad no había sido previamente garantizada, habiéndose materializado dicho riesgo, que ha tenido como resultado la caída de altura del accidentado desde altura superior a dos metros por hundimiento de la estructura que lo sustentaba.

1) El hecho de que el trabajador accidentado, realizara el trabajo arriba descrito, en las condiciones indicadas, mediante un procedimiento de trabajo que implicaba la presencia en proximidad de la zona de desplome de objetos, materializándose dicho riesgo, que ha dado lugar al hundimiento de la estructura sobre la que se hallaba trabajando, con la consecuencia de una caída de unos 2,60 metros aproximadamente, es constitutivo de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2, del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8).

Preceptos infringidos: Artículo 14 y 15.1. a) y O de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10). Artículo 10. b ), 10 c ) y 11.1. a ) y c), en relación con el ANEXO 4° PARTE C número 1 a) y b) y2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (B.O.E. del 25).

2) La falta de previsión documentada de medidas preventivas concretas, en cuanto a los específicos trabajos efectivamente desarrollados, ajustadas a las condiciones y características particulares de la obra en la que se ha producido el accidente debida a la falta de Plan de Seguridad y Salud de la obra, en los términos arriba descritos, supone una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (BOE del 8).

Preceptos infringidos: artículos: 14 , 15.1 b ) y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10 ) y 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (BOE del 25)'.

El contenido del acta de infracción obra a los folios 51 y ss dándose su contenido por reproducido en su integridad.

QUINTO.-Con fecha 18/9/2012, tuvo entrada en la Dirección Provincial el escrito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de León, en el que se afirma que Don Damaso sufrió un accidente de trabajo el 10/5/2012, cuando prestaba sus servicios para la empresa Construcciones García Zurrón, S.L. en un edificio sito en la calle José Antonio nº 9 de Bembibre ,a consecuencia del cual permaneció de baja por incapacidad temporal y fue declarado en situación de incapacidad permanente total.

Iniciado el expediente de recargo de prestaciones, en fecha 22/4/2013 fue dictada Resolución por la Dirección Provincial del INSS, en la que se hace constar que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a prestaciones de Incapacidad Temporal e Incapacidad permanente total.

Y resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Damaso el día 12/5/2012 y en consecuencia, declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social que a continuación se relacionan, derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa Construcciones García Zurrón, S.L.

Y asimismo declaró el mismo incremento con cargo a esta empresa, respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serían objeto de notificación individualizada en las que se mantendrían de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de dicha resolución.

Dicha resolución obra a los folios 7 y 8 dándose aquí su contenido por reproducido en su integridad.

SEXTO.-Por resolución de 31/7/2014 se declaró la procedencia del recargo de prestaciones impuesto en resolución de 22/4/2013 y que dichas prestaciones son las siguientes:

Las prestaciones de Incapacidad Temporal percibidas son:

Desde el 11/5/2012 hasta el 31/12/2012: Importe: 10.685, 53 Euros; Recargo: 3.205,66 Euros; Pago único.

Desde el 1/1/2013 hasta el 17/6/2013: Importe: 7.639,02 Euros; recargo: 2.291,71 Euros; pago_: único

La de Incapacidad permanente total: importe: 1.128,97 Euros, recargo: 338,69 euros, número de pagas:12

SÉPTIMO.-El dictámen del evi emitido en el expediente de recargo de reptaciones es de fecha 5/3/2013. Su contenido obrante al reverso del folio 8 se da pro reproducido en su integridad .

OCTAVO.-Para la realización de la obra en la que se produjo el accidente el Ayuntamiento de Bembibre el 11/10/2011 expidió la oportuna licencia municipal en la que se hacía constar que la reforma del edificio se llevaría a cabo en las condiciones siguientes:

- El edificio para el que se solicitan las obra de reforma se encuentra catalogado por le PGOU de Bembibre con una protección ambiental P3 e incluido en la ficha n° 5 y n° 2 hoja n° 1 deI Catálogo del PGOU de Bembibre.

- Así mismo está protegido y catalogado por el Plan Especial de Protección de la Plaza Mayor y el Castillo de Bembibre e incluido en la ficha del catálogo VV-04, con un nivel de protección ESTRUCTURAL.

- El nivel de protección establecido obliga al mantenimiento de las tipologías de fachada con todos 5US elementos y composición cubiertas y elementos visibles al exterior.

- Se permiten las obras de rehabilitación, restauración y conservación.

- Las obras solicitadas que afectan a la cubierta consisten en:

- Las obras no modificarán el volumen edificable actual.

- Las obras que afectan a la fachadas consistirán en el picado y revoco de las mismas reconstruyendo exactamente la configuración actual en unos 100 m de superficie total.

- El acabado de las fachadas se realizará con revocos lisos en blanco o dentro de la gama de colores permitidos y estarán en concordancia con los de las carpinterías.

Dada la necesidad de colocar andamios se solicitará la licencia de ocupación de vía pública correspondiente, debiendo cumplir así mismo, con todas las medidas de seguridad establecidas y en vigor en la actualidad.

NOVENO.-No conforme con la resolución de 31/7/2013 sobre el recargo se presentó reclamación previa en fecha, siendo desestimada por Resolución de 15/10/2013.

DÉCIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda por la empresa en fecha 25/7/2013.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por D. Damaso . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

RIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PONFERRADA se desestima la demanda planteada por la Empresa CONSTRUCCIONES GARCÍA ZURRÓN SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Damaso , en la que solicitaba que se dejara sin efecto el Recargo de Prestaciones por omisión de Medidas de Seguridad que le había sido impuesto en un porcentaje del 30%. Contra dicha sentencia se alza la empresa demandante, solicitando que se revoque la misma por motivos de orden fáctico y jurídico. Dicho recurso ha sido impugnado por DON Damaso .

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente se interesa que se de nueva redacción al hecho probado cuarto con propuesta de la redacción alternativa siguiente:

' La empresa tenía elaborados al día del accidente un Plan de Prevención de Riesgos Laborales de fecha 2 de mayo de 2011 y una Evaluación de Riesgos Laborales de fecha 25 de enero de 2012, recogiéndose en ellos la evaluación, actualización, seguimiento de los riesgos laborales, la vigilancia de las actuaciones preventivas, medidas preventivas para los riesgos de la actividad'.

Se apoya en la documental obrante en autos los folios 96 y siguientes, folios 110 y siguientes, a los folios 264 y siguientes y folios 302 y siguientes que son respectivamente, el Plan de Prevención, la Evaluación de Riesgos y los respectivos informes de técnicos desarrollando aquellos.

En el hecho probado cuya modificación se pretende no se cuestiona la existencia de los documentos que ahora refiere el recurrente y que efectivamente obran en autos, sino que lo que se dice es que éstos (en concreto la evaluación de riesgos) no contemplaban el concreto riesgo que ocasionó el accidente de trabajo, con sus medidas preventivas en el específico proceso que se estaba desarrollando durante los trabajos y esta conclusión no se desvirtúa por la existencia de un documento que gire bajo la denominación genérica de 'evaluación de riesgos'. Por otro lado, ha de precisarse que legalmente la evaluación de riesgos no es un documento, sino una actividad a la que está obligada la empresa y que ha de ir referida a cada una de las concretas situaciones de riesgo que pueden afectar a la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, de manera que se identifique cada uno de los concretos riesgos, se mida y valore los mismos si no pueden ser evitados y se planifiquen las medidas preventivas necesarias para reducir su probabilidad por debajo del umbral de lo tolerable. Esa actividad, una vez realizada, ha de ser documentada por escrito, pero el documento no sustituye a la actividad si la misma no se ha llevado a cabo. En este caso, la empresa recurrente no identifica en qué concreta parte del documento de evaluación de riesgos que invoca se recoge la actividad evaluatoria que debió llevar a cabo en relación con la específica situación de riesgo que produjo el accidente. Por ello la mera invocación formal de un documento genérico de evaluación de riesgos carece de valor alguno para modificar el hecho probado si no acredita que la actividad concreta y relativa al supuesto específico que se realiza se ha llevado a cabo correctamente, algo que ni siquiera se fundamenta ni razona en este motivo de recurso.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 123 de l Ley General de la Seguridad Social así como de los artículos 14 y 15.1 a ) y f) de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ; infracción de los artículos 10 b ) y 10 c ) y artículo 11.1.a ) y c) en relación con el anexo 4º del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción y artículo 2 de la Ley 38/ 1999 de Ordenación de la Edificación .

La empresa recurrente desarrolla su recurso en cinco apartados.

En el primero, bajo el epígrafe ' Sobre siniestralidad en la empresa con anterioridad al 10 de mayo de 2012 y formación de los trabajadores ', se remite a la formación del trabajador accidentado y del resto de los trabajadores antes y después del accidente de trabajo y la ausencia de siniestralidad en la empresa con anterioridad.

El segundo apartado, con el epígrafe ' Sobre la licencia de obra, proyecto y calificación de obra menor ', se aduce que el 29 de agosto de 2011 (folio 238) el promotor de la obra solicitó al Ayuntamiento de Bembibre licencia de obra para ' cambio de cubierta y reforma de fachada en el edificio situado en Plaza Mayor y c/ José Antonio. Ref catastral 2015005'; que con fecha 7 de noviembre de 2011 se concede la licencia por la Corporación Municipal de Bembibre (folios 244 y 245), sobre la base del Informe Técnico suscrito por el Arquitecto Técnico Municipal (folio 239). De lo dicho la recurrente obtiene unas conclusiones que se resumen en que la obra por ella realizada debe calificarse de carácter menor, sin necesidad de cumplir con los requisitos de una obra mayor (no precisaba proyecto alguno de la autoridad competente, ni un plan concreto de seguridad y salud en el trabajo para obra determinada, ni estudio básico de seguridad); que la recurrente debía llevar a cabo la ejecución de la obra que le contrata la promotora dentro de los límites y términos fijados por el Técnico municipal y la licencia dad por el Ayuntamiento; que en caso de ser exigibles los planes de seguridad referidos serían exigibles al promotor y no al constructor; por otro lado, afirma que sí existía evaluación de riesgos; que no puede considerarse infringido el artículo 2 de la Ley 38/ 1999 de Ordenación de la Edificación , por considerar que dicho precepto es aplicable a obras que requieran proyecto lo que, a su criterio, no concurría en este caso inicialmente o, al menos, no se le exigió, conforme valoración del Técnico del Ayuntamiento; aduce que, conforme al Real Decreto 1627/1997 en las obras con proyecto es el promotor de la obra quien debe designar al proyectista, a la dirección facultativa, a los coordinadores en materia de seguridad y salud y no el contratista, siendo la única obligación de este último realizar un Plan de Seguridad y Salud en el trabajo en las obras con exigencia de proyecto. Termina este apartado defendiendo que la obra que estaba desarrollando no encajaba dentro del artículo 2 de la Ley 38/ 1999 de Ordenación de la Edificación .

En el tercer apartado, bajo el título ' Sobre la existencia de plan de prevención y evaluación de riesgos específicos para esa obra ', se defiende que la empresa Construcciones García Zurrón SL, a la fecha del accidente de trabajo (10/3/2012) tenía desde el 2 de mayo de 2011 un Plan de Prevención de Riesgos Laborales contratado con Asepeyo y, desde 25 de enero de 2012 una Evaluación de Riesgos Laborales, coincidente con la que se realizó tras el accidente de trabajo y en la que se contemplaba los riesgos de trabajos en viviendas antiguas, andamios etc.

En el apartado cuarto, bajo el título ' Sobre las medidas de seguridad adoptadas en la obra y sobre las causas del siniestro ', se reflejan las medidas adoptadas por la empresa recurrente en la obra concreta remitiéndose para tal afirmación al informe pericial de Don Maximo , Arquitecto y a la causa del siniestro por el mismo expresada en su informe (vigas putrefactas ocultas por un falso techo) imprevisible para un ' mero constructor' (vicios ocultos). Defiende igualmente el anclaje correcto del andamiaje.

Finalmente, el apartado quinto lo destina a realizar unas conclusiones derivadas de lo manifestado anteriormente.

El recurso va a ser desestimado, por las razones que a continuación se pasan a exponer.

En relación con el primer apartado, ninguna relación observa la Sala en la forma de producción del accidente con la formación del concreto trabajador accidentado, puesto que tal formación o su ausencia no parece jugar ningún papel en la forma de producirse el accidente (derrumbamiento del muro vertical de la ventana y hundimiento del piso sobre el que estaban situados los trabajadores). Respecto al segundo apartado, tampoco confiere la Sala ninguna relevancia a las alegaciones que se hacen sobre la licencia municipal de obra, puesto que dicho trámite administrativo no tiene por objeto certificar o garantizar que la obra se desarrolla en condiciones de seguridad y salud, algo que es responsabilidad de los empresarios implicados en el proceso edificatorio, sino exclusivamente el control de legalidad urbanística. Por otra parte el Ayuntamiento carece de toda competencia para relevar a las empresas del cumplimiento de sus obligaciones en este terreno, ni puede dispensar a los particulares el cumplimiento de las obligaciones de planificación preventiva contenidas en el Real Decreto 1627/1997, ni sustituirlas en sus obligaciones. Cualquier imputación que quiera hacerse a la actuación del Ayuntamiento podrá dar lugar al ejercicio por la empresa de acciones en vía contencioso-administrativa, pero este proceso no es el cauce para justificar por imputación al Ayuntamiento de sus eventuales incumplimientos en orden a su obligación de indemnizar al trabajador accidentado. La responsabilidad de planificación y dirección de la obra corresponden a la promotora de la misma, no a la Administración municipal, tanto en fase de proyecto como de ejecución, y las debe ejercer a través de la dirección facultativa. Y, dentro del respeto a las órdenes e instrucciones de ésta, la empresa constructora es la responsable de velar por la seguridad y salud de los trabajadores empleados en la obra, todo ello a través de los sistemas previstos en el citado Real Decreto 1627/1997, que obligan a tener estudio o estudio básico de seguridad y salud sin excepción alguna a las obras incluidas bajo su ámbito de aplicación, con total independencia de que a las mismas y desde el punto de vista de la legalidad urbanística les sea exigible, para su licencia, de la presentación de un proyecto de obra.

Lo cierto es que el contratista ha de disponer de un plan de seguridad y salud, puesto que lo relativo al estudio es obligación del promotor y no del contratista, pero el plan no es sino 'aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico' ( artículo 7.1 del Real Decreto 1627/1997 ) y el contenido del plan está destinado a que 'se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico', adaptando tales previsiones por el contratista 'en función de su propio sistema de ejecución de la obra'. De ahí que en el plan deban incluirse, en su caso, 'las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico'.

De esta forma es impensable que exista un plan de seguridad y salud de la obra sin un previo estudio o estudio básico, pero sí es cierto, como señala la empresa recurrente, que la ausencia de estudio o estudio básico es responsabilidad del promotor de la obra y del coordinador de seguridad y salud o, en su defecto, de la dirección facultativa de la misma, no del contratista. Si éste, ante la ausencia de estudio, elabora un plan de seguridad y el mismo es aprobado por el coordinador de seguridad y salud (o, en su defecto, por la dirección facultativa) antes del inicio de la obra ( artículo 7.2 del Real Decreto 1627/1997 ), el contratista en principio ha cumplido con su obligación preventiva desde un punto de vista formal, recayendo sobre el coordinador de seguridad o, en su ausencia, sobre la dirección facultativa y sobre el promotor de la obra en cuyo interés obran coordinador y dirección las responsabilidades que correspondan por ausencia del estudio o estudio básico.

Ahora bien, aunque el contratista haya elaborado un plan de seguridad y salud y éste haya sido aprobado por el coordinador de seguridad o, en su ausencia, por la dirección facultativa, el plan sigue siendo responsabilidad suya, tanto en lo relativo a sus contenidos como en lo relativo a su ejecución. La aprobación por el coordinador o dirección facultativa (que aquí además no consta que se haya producido en momento alguno) no produce la exención de responsabilidad del contratista, sino la responsabilidad concurrente de dichas personas y, por tanto, del promotor, debiendo valorarse la conducta de cada uno en el caso concreto.

Por tanto lo que ha de valorarse es si el plan de seguridad y salud identificaba el riesgo que se materializó y preveía correctamente las medidas que debían adoptarse frente al mismo y si, en caso afirmativo, se cumplieron las previsiones del plan o no. A tales efectos es totalmente irrelevante que el plan hubiera sido elaborado, como se dice, por la sociedad de prevención Asepeyo, puesto que 'el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( artículo 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). Es decir, el responsable de realizar la evaluación de riesgos e implementar la planificación preventiva resultante (obligaciones que en la obra se cumplen mediante el plan de seguridad y salud, puesto que no debe olvidarse que 'en relación con los puestos de trabajo en la obra, el plan de seguridad y salud en el trabajo... constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva a las que se refiere el capítulo II del Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención', conforme al artículo 7.3 del Real Decreto 1627/1997 ), es el contratista, no el servicio de prevención ajeno contratado por éste. El servicio de prevención actúa como auxiliar del contratista para el cumplimiento de las obligaciones propias de éste, de manera que lo que haga el servicio de prevención ajeno contratado no solamente no exime de responsabilidad al empresario sino que, muy al contrario, la implica directamente, dado que actúa por orden y en interés del empresario. Cuestión distinta es que, como señala el citado artículo 14.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario pueda exigir del servicio de prevención ajeno, en vía civil de regreso, la indemnización de los daños y perjuicios en que pueda haber incurrido por el incumplimiento o cumplimiento deficiente de sus obligaciones contratadas. O que el trabajador pueda ejercer acciones directas contra el servicio de prevención, en cuyo caso y frente al trabajador éste será responsable solidariamente con el empresario que le contrató y sin prejuzgar con ello su relación contractual interna. Lo que significa en este caso que todo lo que en el recurso se dice en contra de la sociedad de prevención Asepeyo y sobre su deficiente actuación en relación con el plan de seguridad y salud y evaluación de riesgos, lejos de servir al propósito de la empresa recurrente en orden a exonerarla de responsabilidad, tiene como efecto justamente el contrario, porque dicha deficiente actuación de su servicio de prevención contratado implica precisamente su responsabilidad, independientemente de las acciones civiles que después pueda ejercitar contra esa sociedad de prevención en función de los pactos y cláusulas del contrato mercantil entre ambas partes.

Pero es que además resulta que la propia empresa recurrente nos dice, aunque la Sala no pueda tomarlo en consideración por no constar en hechos probados, no habiéndose intentado introducir por la vía de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, que en su evaluación de riesgos sí había previsto el riesgo concreto que se materializó en el accidente, diciendo que cuando 'se trabaje en viviendas existentes antiguas se extremarán las medidas de seguridad colocando apeos y apuntalamientos en los elementos estructurales que pudieran sufrir movimientos durante la obra, amarre del andamio a la fachada a partir de 4 metros de altura'. Todo ello resulta contraproducente para los intereses de la empresa recurrente porque tal contenido no debía figurar en un documento genérico de evaluación de riesgos, sino en el plan de la concreta obra, debiendo indicarse en el mismo qué concretos apuntalamientos y apeos se iban a hacer y en qué fase y momento de ejecución de la obra, no bastando con que en un documento genérico y apto para todo tipo de obras se contenga una frase como la señalada, puesto que esa frase solamente constituye una norma genérica, no una concreta prevención de un riesgo concreto y en una obra concreta, dado que esto ha de hacerse mediante el plan de seguridad y salud y no se hizo. Y por otra parte, como veremos, si hubiera estado así incluido en el plan de seguridad y salud lo cierto es que se hubiera incumplido el mismo por la propia empresa contratista recurrente, que fue quien lo elaboró y ejecutó la obra.

De todas las medidas que en el punto IV del recurso se dicen ejecutadas, las únicas relevantes para valorar la situación serían aquéllas que tenían por objeto impedir el hundimiento del piso que se produjo como consecuencia del derrumbamiento del muro vertical de la ventana de la buhardilla. Los andamios perimetrales, redes de seguridad, protección de huecos, etc., nada tienen que ver con la prevención de dicho suceso. Lo relevante entonces serían los apuntalamientos y otras medidas de protección para evitar el hundimiento estructural del edificio, que obviamente eran necesarios si se trabajaba en el interior de un edificio ruinoso. Lo que consta probado, asumido del informe de la Inspección de Trabajo, es que no se había analizado la seguridad estructural del edificio y se amarró el andamio a un elemento inestable y además no se había hecho el apeo del mismo.

Dice la parte recurrente que el informe pericial concluye que la causa del siniestro fue que 'en la base de apoyo del frontal del casetón apoyaban tres vigas de madera, ocultas por el falso techo del tejado, cuyas cabezas estaban en estado de putrefacción por falta de ventilación... no siendo previsible la situación para mi mandante que es un mero constructor que actúa según las indicaciones que le ha dado el Ayuntamiento de Bembibre en la licencia basada en el informe del Arquitecto municipal que nada valoró al respecto'. Esto es, al ser una zona oculta sería imposible prever la situación. Lo primero que ha de decirse es que ese hecho no consta como probado y no se ha intentando introducir por la vía de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, lo que impone el fracaso del motivo de forma ineludible. Lo que en la sentencia se considera acreditado es el contenido del informe de la Inspección de Trabajo y no el informe pericial que se cita, por lo cual para este motivo de recurso la parte está partiendo de hechos diferentes a los probados. Pero es que además, incluso si se considerase acreditado lo que dice dicho informe, excluida la responsabilidad del Ayuntamiento de Bembibre en este procedimiento, dada su inexistente competencia en materia de seguridad y salud laboral, que no puede confundirse con sus facultades de control de la legalidad urbanística, es inaceptable la descripción del papel que asume la empresa recurrente en la obra. No existe base legal alguna para la figura del 'mero constructor' en el que se apoya el recurso. No es posible admitir la clasificación de los constructores propuesta por el recurrente, ni tampoco otra distinta que pudiera pensarse, puesto que el Real Decreto 1627/1997 no diferencia entre diversos tipos de constructores, sino entre diferentes tipos de obras (a los efectos de exigir un estudio o un estudio básico). Quien se hace cargo de la función de construcción tiene la obligación, como empresario, de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio frente a los riesgos derivados del trabajo. Sería pensable que si en la obra hubiera existido un proyecto y un estudio de seguridad, con una dirección facultativa y coordinador al frente de la misma por cuenta del promotor, el constructor adoptase una posición en cierta manera subordinada, según lo antes analizado y pudiera también pensarse que en tal caso la planificación de la forma de realización de la obra (también en cuanto a las necesarias catas y pruebas para comprobar la estabilidad de la estructura y sus elementos) correspondería en mayor grado a la dirección. Pero si no había proyecto ni estudio, la función del constructor es sin duda mucho más delicada e importante, porque la situación le exige asumir responsabilidades de mayor nivel que nadie ha asumido previamente. Por tanto en esos casos no basta con un 'mero constructor' (aún si admitiésemos la existencia legal de esa especie de constructores) que se desentienda de los aspectos de la seguridad estructural, dado que nadie se habrá hecho cargo de los mismos. Asumir una obra en tales condiciones, sin contar con un estudio de seguridad ni un proyecto de obra realizados por el promotor previamente y sin haber realizado un plan de seguridad específico y detallado, en un edificio con problemas de seguridad estructural no analizados por ningún técnico en la forma mandada por el Real Decreto 1627/1997, es la conducta ilícita que está en la misma base causal del accidente, que es la que muy correctamente imputa la Administración a la empresa recurrente.

En todo caso, como decimos, toda esta discusión es irrelevante, desde el momento en que la argumentación del recurso se apoya en informes periciales y hechos distintos a los hechos declarados probados que ni siquiera se han intentado modificar en este punto.

Finalmente lo relatado en el apartado de conclusiones del escrito de recurso no es sino un resumen de todo lo anterior, por lo que ya ha sido analizado. El recurso por todo ello es desestimado.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto la representación de la empresa CONSTRUCCIONES GARCÍA SURRÓN SL. contra la sentencia de 1 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Social número uno de PONFERRADA , en los autos número 1068/2013. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 600 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 1173 15 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.