Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1211/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01250/2014

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:34120 44 4 2014 0000069

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001211 /2014-JM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000034 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALENCIA

Recurrente/s: Piedad

Abogado/a:INES MUÑOZ DIAZ

Recurrido/s:MATERIALES Y SANEAMIENTOS GRAJAL S.A.; Y GARGRAPIM S.L.

Abogado/a:AMADOR MEDIAVILLA FERNANDEZ

Procurador/a:MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

Dª Susana Mª Molina Gutiérrez/

En Valladolid a Dieciséis de Septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1211/2014, interpuesto por Dª Piedad contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de Palencia, de fecha 15 de Mayo de 2014 , (Autos núm. 34/2014), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Piedad contra las empresas MATERIALES Y SANEAMIENTOS GRAJAL S.A. Y GARGRAPIM S.L., sobre DESPIDO.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24-01-2014 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

' 1°.- La actora D. Piedad , mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales para la empresa demandada Materiales y Saneamientos Grajal S.A. mediante contrato de trabajo de duración determinada fechado el 23 de noviembre de 1998 para prestar servicios como dependiente incluida en el grupo profesional VIII en el centro de trabajo ubicado en Palencia, con jornada a tiempo completo, con inicio de la relación laboral el 23 de noviembre de 1998 y duración de un año, hasta el 22 de noviembre de 1999, siendo el objeto del contrato 'atender a circunstancias del mercado por incremento de tareas', contrato convertido en indefinido el 22 de noviembre de 1999.

1.1.-Previamente, ambas partes habían firmado un contrato de duración determinada fechado el 07 de mayo de 1998 para prestar servicios como ayudante de mostrador en la categoría/nivel XI, con centro de trabajo en Palencia, jornada a tiempo completo, y duración del 07 de mayo de 1998 al 06 de noviembre de 1998, siendo el objeto del contrato 'atender circunstancias del mercado por incremento de tareas en este tiempo'.

1.2.-A los efectos de la TGSS, la Sra. Piedad ha figurado dada de alta para la empresa Materiales y Saneamientos Grajal S.A. durantes los siguientes periodos:

- Del 07/05/1998 al 07/11/1998.

- Del 23/11/1998 al 22/11/1999.

- Del 23/11/1999 al ---

2°.- Mediante escrito de fecha 13-12-2013, Materiales y Saneamientos Grajal S.A. comunicó a su trabajadora Da. Piedad los siguientes extremos:

' MuySr. nuestro:

El Art. 52 c) en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores autoriza la extinción del contrato de trabajo por causas económicas. Concurren tales causas 'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de un nivel de ingresos ordinarios o ventas'. Se entiende en todo caso, 'que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'. Asimismo habilita la extinción contractual indemnizada por causas productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Con el amparo legal invocado, nos vemos en la precisión de proceder a la extinción de la relación laboral vigente con Vd. con efectos del día 16 de Diciembre de 2013. Los resultados de la empresa se expresan en pérdidas repetidas, acumulativas, en los sucesivos ejercicios, que tal y como consta en el Registro Mercantil en las cuentas anuales presentadas, han sido los siguientes:

-Ejercicio 2011 -26.108,87 €

-Ejercicio 2012 -228.986,71 €

-Ejercicio 2013 (30 Octubre 2013) -75.235,51 €

Además de las pérdidas referidas, es constatable el acusado descenso del importe neto de la cifra de negocios. Así en el año 2011 fue de 809.303,69 €, el 2012 de 519.920,36 y en los diez primeros meses, hasta Octubre 2013, de 161.600,67 €.

La actividad a que se dedica la empresa, construcción, en situación de crisis generalizada se hatraducido en la permanente e importante disminución de ventas, por consiguiente, de ocupación y carga de trabajo, sin datos de mejoría proyectiva.

De otro modo y en todo caso, concurre la causa extintiva invocada por la existencia de disminución prevista del nivel de ingresos ordinarios y/o ventas durante tres trimestres consecutivos de manera que el nivel de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Asi resulta de los siguientes datos contables:

Ingresos 2011 Ingresos 2012 Ingresos 2013

1er Trimestre 212.514,03 144.033,83 62.265,13

2º Trimestre 253.476,20 154.038,77 56.785,21

3er Trimestre 189.455,64 134.776,41 44.308,84

4º Trimestre 155.710,68 85.234,25

Los datos anteriores, para cuya verificación, en todo caso, tiene Vd. a disposición para examen, la correspondiente documentación contable y fiscal, llenan el requisito legal establecido.

La realidad de la empresa es conocida por Vd. Su situación económica y el exceso de personal para el nivel de actividad existente hacen precisa la amortización de puestos de trabajo y ello nos obliga, finalmente, a proceder a la extinción de la relación laboral con Vd.

El« Art. 53.b) ET dispone la obligatoria puesta a disposición, simultáneamente a la entrega de la documentación escrita, de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, salvo que como consecuencia de la situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador dicha indemnización, haciéndolo constar en la comunicación escrita. La empresa carece de liquidez, actualmente, para hacer frente a dicha indemnización (por lo que no se le pone a disposición). Sin perjuicio de ello, tal y como previene el precepto reseñado, al margen del reconocimiento expreso del débito que sé dirá, tiene Vd. derecho a exigir el abono al producirse la efectividad de la decisión extintiva. Referida indemnización se cuantifica en 20 días de salario por año de servicio. En su caso, s.e.u.o., el importe resultante es de 11.797,94 €, resultado de 41,63€/dia x 14,17 años x 20 días referido importe, 7.078,77 € 12 días por año equivalente al 60% de la indemnización, corresponde su pago a la empresa. Los otros 4.719,18 €, el 40% restante, 8 días de salario por año de servicio -con el tope indicado-, tratándose de empresas de menos de 25 trabajadores corresponde su pago directo al Fondo de Garantía Salarial, ante quien puede Vd. presentar la correspondiente solicitud, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art. 33.8 ET .

Secompromete por nuestra parte, en todo caso, la subsanación de cualquier error que podamos haber sufrido.

De otro modo, el Art. 53,1 c)ET establece la concesión de un preaviso de 15 días, sustituible -Art. 53.1e) y 4 párrafo octavo- por el abono de 15 días de salario, que en cuantía de 624,45 se reconoce.

La firma de copia de la presente notificación por Ud. no supone en modo alguno conformidad con su contenido.

De convenir a su derecho, puede Ud. impugnar en plazo de 20 días, desde la fecha de efectos de la extinción, la decisión que ahora se le notifica.

Agradeciéndole, en todo caso, los servicios prestados, atentamente le salud. Fdo. La Empresa'

3°.-La actora ni el 16-12-2013 ni en el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

4º.-Las retribuciones brutas previstas en el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Palencia son las siguientes en los ejercicios y categorías que se indican:

4.1.- Oficial de 1a (Nivel VIII

2010Salario base día 25,32 €

Plus asistencia y actividad día 11,45 €

Plus extrasalarial día 3,66 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.182,73 €

(cada una)

Cómputo anual 15.309,27 €

2011 Salario base día 26,47 €

Plus asistencia y actividad día 11,45 €

Plus extrasalarial día 3,83 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.234,05 €

(cada una)

Cómputo anual 15.998,19 €

2012 Salario base día 26,73 €

Plus asistencia y actividad día 12,09 €

Plus extrasalarial día 3,87 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.272,25 €

(cada una)

Cómputo anual 16.234,61 €

2013 Salario base día 26,89 €

Plus asistencia y actividad día 12,16 €

Plus extrasalarial día 3,89 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.280,34 €

(cada una)

Cómputo anual 16.332,02 €

4.2.-Oficial de 2ª (Nivel IX)

2010Salario base día 24,91 €

Plus asistencia y actividad día 11,45 €

Plus extrasalarial día 3,66 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.153,10 €

(cada una)

Cómputo anual 15.083,02 €

2011Salario base día 26,04 €

Plus asistencia y actividad día 11,97 €

Plus extrasalarial día 3,83 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.203,26 €

(cada una)

Cómputo anual 15.761,77 €

2012Salario base día 26,30 €

Plus asistencia y actividad día 12,09 €

Plus extrasalarial día 3,87 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.240,29 €

(cada una)

Cómputo anual 15.994,70 €

2013Salario base día 26,46 €

Plus asistencia y actividad día 12,16 €

Plus extrasalarial día 3,89 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.247,91 €

(cada una)

Cómputo anual 16.090,68 €

4.3.-Oficial de 3ª (Nivel X)

2010Salario base día 24,60 €

Plus asistencia y actividad día 11,45 €

Plus extrasalarial día 3,66 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.113,42 €

(cada una)

Cómputo anual 14.860,13 €

2011Salario base día 25,72 €

Plus asistencia y actividad día 11,97 €

Plus extrasalarial día 3,83 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.161,35 €

(cada una)

Cómputo anual 15.528,84 €

2012Salario base día 25,98 €

Plus asistencia y actividad día 12,09 €

Plus extrasalarial día 3,87 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.197,24 €

(cada una)

Cómputo anual 15.758,33 €

2013Salario base día 26,14 €

Plus asistencia y actividad día 12,16 €

Plus extrasalarial día 3,89 €

Vacaciones/Navidad/Verano 1.204,38 €

(cada una)

Cómputo anual 15.852,89 €

5º.- Las retribuciones brutas percibidas por Da. Piedad , según nóminas, en las siguientes anualidades fueron las que a continuación se indican:

5.1.- 2008: Dependiente

ENERO Salario Base 692,54 €

Asistencia Plus 258,25 €

Extrasalarial 85,75 €

1036,54 €

(Dias asistencia 25)

FEBRERO Salario Base 647,86 €

Asistencia Plus 247,92 €

Extrasalarial 82,32 €

978,10 €

(Dias asistencia 24)

MARZO Salario Base 742,14 €

Asistencia Plus 261,60 €

Extrasalarial 86,64 €

AtrasosConvenio 413,00 €

1503,38 €

(Dias asistencia 24)

ABRIL Salario Base 718,20 €

Asistencia Plus 272,50 €

Extrasalarial 90,25 €

1080,95 €

(Dias asistencia 25)

MAYO Salario Base 742,14 €

Asistencia Plus 283,40 €

Extrasalarial 93,86 €

1119,40 €

(Dias asistencia 26)

JUNIO Salario Base 718,20 €

Asistencia Plus 272,50 €

Extrasalarial 90,25 €

1080,95 €

(Dias asistencia 25)

PAGA VERANO 1112,16 €

JULIO: Oficial de 3ª

Salario Base 23,94 x 31 742,14 €

Asistencia Plus 10,90 x 27 294,30 €

Plus Transporte 3,61 x 27 97,47 €

1133,91 €

AGOSTO: Salario Base x 24 574,56 €

Asistencia x ¡9 207,10 €

Plus Transporte x ¡9 68,59 €

Vacaciones (7 dias) 259,50 €

1109,75 €

SEPTIEMBRE:

Salario Base x ¡6 383,04 €

Asistencia x ¡4 152,60 €

Plus Transporte x ¡4 50,54 €

Vacaciones (14 días) 519,01 €

1105,19 €

OCTUBRE:

Salario Base x 31 742,14 €

Asistencia x 26 283,40 €

Plus Transporte x 26 93,86 €

1119,40 €

NOVIEMBRE:

Salario Base x 23 550,62 €

Asistencia x ¡8 196,20 €

Plus Transporte x ¡8 64,98 €

Vacaciones (7 días) 259,50 €

1071,30 €

DICIEMBRE

Salario Base x 31 742,14 €

Asistencia x 24 261,60 €

Plus Transporte x 24 86,64 €

1090,38 €

PAGA NAVIDAD: 1112,16 €

5.2.- 2009: Oficial de 3

ENERO: Salario Base 23,94 x 31 742,14 €

Asistencia 10,90 x 25 272,50 €

Plus Transporte 3,61 x 25 90,25 €

1104,89 €

FEBRERO: Salario Base x 28 670,32 €

Asistencia x 24 261,60 €

Plus Transporte x 24 86,64 €

1018,56 €

MARZO: Salario Base x 24 574,56 €

Asistencia x ¡9 207,10 €

Plus Transporte x ¡9 68,59 €

Vacaciones (7 días) 259,50 €

1109,75 €

ABRIL: Salario Base x 30 718,20 €

Asistencia x 23 250,70 €

Plus Transporte x 23 83,03 €

1051,93 €

MAYO: Salario Base x 31 742,14 €

Asistencia x 25 Plus 272,50 €

Transporte x 25 90,25 €

1104,89 €

ATRASOS: 189,47 €

JUNIO: Salario Base 24,86 x 23 571,78 €

Asistencia 11,28 X 20 225,60 €

Plus Transporte 3,61 x 20 72,20 €

Vacaciones (7día) 272,41 €

1141,99 €

PAGA VERANO: 1167,45 €

JULIO: Salario Base x 31 770,66 €

Asistencia x 27 304,56 €

Plus Transporte x 27 97,47 €

1172,69 €

AGOSTO:Salario Base x ¡5 372,90 €

Asistencia x ¡2 135,36 €

Plus Transporte x ¡2 43,32 €

Vacaciones (16 dias) 622,64 €

1174,22 €

SEPTIEMBRE:

Salario Base x 30 745,80 €

Asistencia x 26 293,28 €

Plus Transporte x 6 93,86 €

1132,94 €

OCTUBRE: Salario Base x 31 770,66 €

Asistencia x 26 293,28 €

Plus Transporte x 26 93,86 €

1157,80 €

NOVIEMBRE: No consta

DICIEMBRE:

Salario Base x 8 198,88 €

Asistencia x 6 67,68 €

Plus Transporte x 6 21,66 €

ILT empresa 290,02 €

211,47 €

Enf. 9 a 31 789,71 €

PAGA NAVIDAD:

5.3.-2010 Oficial 3ª

ENERO Enferm. Del 1 al 31 936,51 €

FEBRERO Enferm. Del 1 al 28 845,88 €

MARZO Enferm. Del 1 al 31 936,51 €

ABRIL Enferm. Del 1 al 30 906,30 €

MAYO Salario Base x 6 149,16 €

Asistencia X5 Plus 56,40 €

Plus Transporte x 5 18,05 €

Enf. 9 al 25 755,25 €

978,86 €

JUNIO Salario Base x 30 745,80 €

Asistencia X 26 293,28 €

Plus Transporte x 26 93,86 €

1132,94 €

PAGA VERANO: 770,20 €

JULIO: Salario Base x 31 770,66 €

Asistencia X 27 304,56 €

Plus Transporte x 27 97,47 €

1172,69 €

AGOSTO: Salario Base x 31 770,66 €

Asistencia X 26 293,28 €

Plus Transporte x 26 93,86 €

1157,80 €

SEPTIEMBRE:

Salario Base x ¡4 348,04 €

Asistencia X 11 124,08 €

Plus Transporte x 11 39,71 €

Vacaciones (16 días) 622,64 €

1134,47 €

OCTUBRE: Salario Base x 31 770,66 €

Asistencia X 26 270,72 €

Plus Transporte x 24 86,64 €

1128,02 €

NOVIEMBRE: Salario Base x 22 546,92 €

Asistencia X ¡8 203,04 €

Plus Transporte x ¡8 64,98 €

Vacaciones (8 días) 311,32 €

1126,26 €

DICIEMBRE Salario Base x 24 596,64 €

Asistencia X ¡9 214,32 €

Plus Transporte x ¡9 68,59 €

Vacaciones (7 días) 272,41 €

1151,96 €

PAGA NAVIDAD: 1167,45 €

5.4. 2011 Oficial 3ª

ENERO Salario Base 24,86 x 31 770,66 €

Asistencia 11,28 X 24 270,72 €

Plus Transporte 3,61 x 24 86,64 €

1128,02 €

FEBRERO Salario Base x 28 696,08 €

Asistencia X 24 270,72 €

Plus Transporte x 24 86,64 €

1053,44 €

ATRASOS 2010 136,54 €

MARZO: Salario Base 25,32 x 31 784,02 €

Asistencia 11,45 X 27 309,15 €

Plus Transporte 3,66 x 27 98,82 €

1192,89 €

ABRIL: Salario Base x 30 759,60 €

Asistencia X 23 263,35 €

Plus Transporte x 23 84,18 €

1107,13 €

MAYO: Salario Base x 23 582,36 €

Asistencia X ¡9 217,55 €

Plus Transporte x ¡9 69,54 €

Vacaciones (8 días) 315,39 €

1184,84 €

PAGA VERANO 1182,73 €

JUNIO Salario Base x 30 759,60 €

Asistencia X 26 297,70 €

Plus Transporte x 26 95,16 €

1152,46 €

JULIO Salario Base x 31 784,92 €

Asistencia X 25 286,25 €

Plus Transporte x 25 91,50 €

1162,67 €

ATRASOS 2011 415,53 €

AGOSTO Salario Base 26,47 x 31 820,57 €

Asistencia 11,97 X 26 311,22 €

Plus Transporte 3,83 x 26 99,58 €

1231,37 €

SEPTIEMBRE Salario Base x 30 794,10 €

Asistencia X 24 287,28 €

Plus Transporte x 24 91,92 €

1173,30 €

OCTUBRE Salario Base x 26 688,22 €

Asistencia X 21 251,37 €

Plus Transporte x 21 80,43 €

ILT empresa 73,90 €

(Enferm 27 a 31) 1093,92 €

NOVIEMBRE: Salario Base x ¡4 370,58 €

Asistencia X ¡2 143,64 €

Plus Transporte x ¡2 45,96 €

Vacaciones (15 días) 617,03 €

Enferm 1 a 1:ILT empresa 25,65 €

1202,86 €

DICIEMBRE: Salario Base X 31 820,57 €

Asistencia X 24 287,28 €

Plus Transporte x 24 91.92 €

1199,77 €

PAGA NAVIDAD 1193,81 €

5.5-2012 Oficial 3ª

ENERO Salario Base x 31 820,57 €

Asistencia X 25 299,25 €

Plus Transporte x 25 95,75 €

1215,57 €

FEBRERO Salario Base x 29 767,63 €

Asistencia X 24 287,28 €

Plus Transporte x 24 91,92 €

1146,83 €

ATRASOS 37,70 €

MARZO Salario Base x 31 820,57 €

Asistencia X 26 311,22 €

Plus Transporte x 26 99,58 €

1231,37 €

ABRIL Salario Base x 23 608,81 €

Asistencia X ¡8 215,46 €

Plus Transporte x ¡8 68,94 €

Enf. 3 a 9 ILT empresa 103,90 €

997,11 €

MAYO Salario Base x 31 820,57 €

Asistencia X 26 Plus 311,22 €

Plus Transporte x 26 99,58 €

1231,37 €

JUNIO Salario Base x 30 794,10 €

Asistencia X 26 311,22 €

Plus Transporte x 26 99,58 €

1204,90 €

PAGA VERANO: 1186,59 €

JULIO Salario Base x 31 820,57 €

Asistencia X 26 311,22 €

Plus Transporte x 26 99,58 €

1231,37 €

AGOSTO Salario Base x ¡6 423,52 €

Asistencia X ¡3 155,61 €

Plus Transporte x ¡3 49,79 €

Vacaciones (15 días) 617,03 €

1245,95 €

SEPTIEMBRE Salario Base x 30 794,10 €

Asistencia X 25 299,25 €

Plus Transporte x 25 95,75 €

1189,10 €

OCTUBRE Salario Base 26,73 x 31 828,63 €

Asistencia 12,09 X 26 314,34 €

Plus Transporte 3,87 x 26 100,62 €

1243,59 €

ATRASOS 2012 156,15 €

NOVIEMBRE Salario Base 25,98 x 28 779,40 €

Asistencia 278,07 €

Plus Transporte 89,01 €

1146,48 €

PAGA NAVIDAD: 1197,24 €

DICIEMBRE Dependiente

Salario Base x 23 597,54 €

Asistencia 157,17 €

Plus Transporte 50,31 €

Vacaciones (8 dias) 319,26 €

1124,28 €

5.6-2013 Dependiente

ENERO Salario Base 25,98 x 31 805,38 €

Asistencia 253,89 €

Plus Transporte 81,27 €

1140,54 €

FEBRERO Salario Base x 28 727,44 €

Asistencia 253,89 €

Plus Transporte 81,27 €

1062,60 €

MARZO Salario Base x 31 805,38 €

Asistencia Plus 253,89 €

Transporte 81,27 €

1140,54 €

ABRIL Salario Base x 30 779,40 €

Asistencia 253,89 €

Plus Transporte 81,27 €

1114,56 €

MAYO Salario Base x 31 805,38 €

Asistencia 253,89 €

Plus Transporte 81,27 €

1140,54 €

JUNIO Salario Base x 30 779,40 €

Asistencia 253,89 €

Plus Transporte 81,27 €

1114,56 €

PAGA VERANO: 1197,24 €

JULIO Salario Base x 31 805,38 €

Asistencia 253,89 €

Plus Transporte 81,27 €

1140,54 €

AGOSTO Salario Base x ¡6 415,68 €

Asistencia 253,89 €

Plus Transporte 81,27 €

Vacaciones(15 dias) 598,62 €

1349,46 €

SEPTIEMBRE Salario Base 26,14x 30 784,20 €

Atrasos enero/agosto 60,78 €

Asistencia 126,94 €

Plus Transporte 40,63 €

1012,55 €

OCTUBRE Salario Base x 31 810,34 €

Asistencia 126,94 €

Plus Transporte 40,63 €

(nómina sin firma en el recibí) 977,91 €

NOVIEMBRE Salario Base x ¡8 470,53 €

Asistencia 126,94 €

Plus Transporte 40,63 €

Vacaciones (12 dias) 81,75 €

(nómina sin firmar en el recibí) 1119,84 €

DICIEMBRE Salario Base x ¡6 Asistencia 418,24 €

(del Plus Transporte Paga navidad 126,94 €

1/16) Falta preaviso Vacaciones 40,63 €

(1,76 día) 1106,20 €

(nómina sin firmar en el recibí)

2.387,12 € 624,45 €

70,66 €

6°.- Mediante escritura pública otorgada ante notario el 8-04-1978 se constituyó la demandada Materiales y Saneamientos Grajal S.A. figurando como socios constituyentes:

- D. Juan Ignacio , casado con Da Rosa

quien suscribió 1.130 acciones.

-D. Adolfo casado con Da Susana

quien suscribió 190 acciones.

-D. Anselmo casado con Dª Marí Juana quien suscribió 180 acciones.

Designándose como primer consejo de administración el formado por D. Adolfo como Presidente y por D. Juan Ignacio como Secretario.

6.1.- De sus estatutos destacan:

Objeto Social: la compra y venta de materiales de construcción, saneamiento y decoración.

Domicilio social: C)Ignacio Martínez de Azcoitia num 21 2º c Palencia

6.2.- En fecha 12-10-1991 se celebró Junta General, Extraordinaria y Universal de la sociedad a la que asistieron como socios los siguientes:

Da Constanza (125 acciones)

D. Florian (1.400 acciones)

D. Hernan (1.400 acciones)

D. Jeronimo (1.400 acciones)

Manteniendo como objeto social 'la compra venta de materiales de construcción, saneamiento y decoración'', fijando como domicilio social C/ Martínez de Azcoitia n° 21 bajo de Falencia, designándose administrador único a D. Lucio .

6.3.- En las memorias de los ejercicios que se indicarán, la plantilla fue la siguiente:

Ejercicio 2010: administrativo 1

Conductor 2

Dependiente 5

Mozo almacen 1,115

Oficial 2ª 3

12,115

Ejercicio 2011 administrativo 1

Conductor 1,8333

Dependiente 4,1666

Mozo almacen 1,6666

Oficial 2ª 0,4166

9,0831

Ejercicio 2012: total 7,0000

(sin que conste el desglose por categorías).

6.4.-En las Declaraciones de IVA presentadas ante la Agencia Tributaria, los datos consignados son los que aparecen a los folios 121 y siguientes y que se concretan en los siguientes:

* Ejercicio 2010(declaración/resumen anual

IVA DEVENGADO: total base imponible 1.258.684,43 €

Total cuota 213.423,35 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 988.507,92 €

Total cuota 167.797,87 €

RESULTADO de la liquidación 45.629,37 €

Siendo los resultados por trimestres:

(4ºT)

IVA DEVENGADO: total base imponible 332.435,73 €

Total cuota 59.861,99 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 271.020,67 €

Total cuota 48.697,30 €

RESULTADO de la liquidación 11.164,69 €

* Ejercicio 2011(declaración/resumen anual

IVA DEVENGADO: total base imponible 811.156,55 €

Total cuota 146.013,38 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 552.429,38 €

Total cuota 99.379,98 €

RESULTADO de la liquidación 46.634,65 €

Siendo los resultados por trimestres:

(4ºT)

IVA DEVENGADO: total base imponible 155.741,86 €

Total cuota 28.029,28 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 98.446,65 €

Total cuota 17.706,79 €

RESULTADO de la liquidación 10.322,49 €

(3ºT):

IVA DEVENGADO: total base imponible 189.455,64 €

Total cuota 34.102,28 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 102.091,80 €

Total cuota 18.358,48 €

RESULTADO de la liquidación 15.743,80 €

(2ºT)

IVA DEVENGADO: total base imponible 253.476,20 €

Total cuota 45.625,87 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 184.921,23 €

Total cuota 33.263,27 €

RESULTADO de la liquidación 12.362,60 €

IVA DEVENGADO: total base imponible 212.514,03 €

Total cuota 38.257,20 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 166.969,70 €

Total cuota 30.051,44 €

RESULTADO de la liquidación 8.205,76 €

* Ejercicio 2012(declaración/resumen anual

IVA DEVENGADO: total base imponible 522.565,56 €

Total cuota 97.182,35 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 374.387,11 €

Total cuota 69.314,70 €

RESULTADO de la liquidación 27.051,21 €

Siendo los resultados por trimestres:

IVA DEVENGADO: total base imponible 144.033,83 €

Total cuota 25.926,44 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 95.442,24 €

Total cuota 17.161,91 €

RESULTADO de la liquidación 8.764,53 €

(2ºT)

IVA DEVENGADO: total base imponible 154.038,77 €

Total cuota 27.727,05 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 126.861,68 €

Total cuota 22.812,67 €

RESULTADO de la liquidación 4.914,38 €

Siendo los resultados por trimestres:

(3ºT)

IVA DEVENGADO: total base imponible 139.258,71 €

Total cuota 25.644,58 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 105.571,84 €

Total cuota 19.551,07 €

RESULTADO de la liquidación 6.093,51 €

IVA DEVENGADO: total base imponible 85.378,56 €

Total cuota 17.891,78 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 80.993,65 €

Total cuota 10.612,99 €

RESULTADO de la liquidación 7.278,79 €

* Ejercicio 2013(declaración/resumen anual

IVA DEVENGADO: total base imponible 223.717,26 €

Total cuota 46.981,18 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 148.862,11 €

Total cuota 31.128,98 €

RESULTADO de la liquidación 15.857,41 €

Siendo los resultados por trimestres:

IVA DEVENGADO: total base imponible 62.297,60 €

Total cuota 13.077,67 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 44.645,29 €

Total cuota 9.342,55 €

RESULTADO de la liquidación 3.735,12 €

(2ºT)

IVA DEVENGADO: total base imponible 56.785,21 €

Total cuota 11.925,10 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 31.865,52 €

Total cuota 6.659,19 €

RESULTADO de la liquidación 5.265,91 €

(3ºT)

IVA DEVENGADO: total base imponible 44.376,49 €

Total cuota 9.308,44 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 39.530,76 €

Total cuota 8.265,76 €

RESULTADO de la liquidación 1.042,68 €

4ºT)

IVA DEVENGADO: total base imponible 60.358,08 €

Total cuota 12.675,18 €

IVA DEDUCIBLE: total base imponible 32.820,54 €

Total cuota 6.861,48 €

RESULTADO de la liquidación 5.813,70 €

6.5.-La citada sociedad aparece en el Registro de la Propiedad n° 1 de Palencia como titular de la finca registral 54579, urbana en C/ Marques de Albaida n° 10 definida como edificio sito en Palencia, en la C/ Marques de Albaida n° 10 se compone de planta baja destinada a locales comerciales y tres plantas de pisos, con una superficie - en planta - de 268,76 m2.

El título es adjudicación para pago según escritura pública otorgada en Palencia el 5-01-1995.

6.6.- La mencionada empresa es titular de las siguientes cuentas bancarias cuyos movimientos aparecen a los folios 669 y siguientes y su saldo el 13-12-2013 era el siguiente:

* BBV nº C) 4614: 796,72 €

* Santander nº C) 1852: 0,00 €

* Caja España nº C) 9404: 23,73 €

* Banco Popular nº C) 6252: 182,21 €

* La Caixa nº C) 2847: 0,00 €

* Ibercaja nº C) 8039: 5,81 €

6.7.-La cuenta de pérdidas y ganancias de Materiales y Saneamientos Grajal S.A. arrojaba los siguientes datos en los ejercicios siguientes:

6.7.- 2011:

- Importe neto cifra negocios 809.303,69 €

- Aprovisionamientos: -505.599,71 €

- Gastos de personal: -226.776,50 €

- Otros gastos de explotación -68.025,35 €

- Resultado explotación: 7.503,79 €

- Ingresos financieros: 1.625,09 €

- Gastos financieros: -35.237,75 €

- Resultado financiero: -33.612,66 €

- Resultado antes de impuestos -26.108,87 €

- Resultado del ejercicio: -26.108,87 €

6.7.- 2012:

- Importe neto cifra negocios 519.920,36 €

- Aprovisionamientos: -352.291,28 €

- Gastos de personal: -163.474,46 €

- Otros gastos de explotación -54.413,59 €

- Resultado explotación: -185.482,79 €

- Ingresos financieros: 336,29 €

- Gastos financieros: -43.840,21 €

- Resultado financiero: -43.503,92 €

- Resultado antes de impuestos -228.986,71 €

- Resultado del ejercicio: -228.986,71 €

6.7.- 2013:

- Importe neto cifra negocios 252.800,48 €

- Aprovisionamientos: -117.980,72 €

- Gastos de personal: 185.494,87 €

- Otros gastos de explotación -40.061,88 €

- Resultado explotación:

- Ingresos financieros:

- Gastos financieros: -17.499,86 €

- Resultado financiero:

- Resultado antes de impuestos 111.947,17 €

- Resultado del ejercicio: 111.947,17 €

6.8.-Al menos desde el año 2010, el capital social en importe igual o superior al 5% está en poder de las siguientes personas:

* D. Florian 32,36%

* D. Jeronimo 32,36%

* D. Hernan 32,36%

7º.-Mediante escritura pública otorgada ante notario el 4-05-2001 se constituyó la demandada Gargrapim S.L. figurando como socios constituyentes:

- D. Florian casado con Da Carolina quien suscribió 510 participaciones sociales.

-Da Carolina , quien suscribió 510 participaciones sociales.

- D. Hernan , casado con Da Leticia , quien suscribió 510 participaciones sociales.

-Da Leticia , quien suscribió 510 participaciones sociales.

- D. Jeronimo , casado con Da Raquel , quien suscribió 510 participaciones sociales.

-Da Raquel quien suscribió 510 participaciones sociales.

Designándose tres administradores mancomunados, nombrándose a Da Leticia , Da Carolina y Da Raquel .

7.1.- De sus estatutos destacan:

* Objeto social: la tenencia y administración de bienes inmuebles, muebles y valores.

Domicilio social: c/ Sotomayor n° 1 - 6° A de Madrid

7.2.- Gargrapim S.L. no tiene ni ha tenido Código de Cuenta de cotización como empresario en la Seguridad Social.

7.3.- Al menos a partir del ejercicio 2010 las participaciones sociales en dicha mercantil en importe igual o superior al 5% estaban en poder de las siguientes personas:

D. Florian 16,66%

D. Hernan 16,66%

D. Jeronimo 16,66%

Da Leticia 16,66%

Da Carolina 16,66%

D. Rodrigo 5,55%

Da Raquel 5,55%

Dª Elsa 5,55%

7.4.- La cuenta de pérdidas y ganancias de Gargrapim S.L arrojaba los siguientes datos en los ejercicios siguientes:

7.4.1- 2011:

- Importe neto cifra negocios

- Aprovisionamientos:

- Otros ingresos de explotación

- Gastos de personal:

- Otros gastos de explotación 3.136,63 €

- Resultado explotación: 3.136,63 €

- Ingresos financieros: 1,21 €

- Gastos financieros:

- Resultado financiero: 1,21 €

- Resultado antes de impuestos 3.135,42 €

- Resultado del ejercicio: 3.135,42 €

7.4.1- 2010:

- Importe neto cifra negocios

- Aprovisionamientos:

- Otros ingresos de explotación 13.247,50 €

- Gastos de personal:

- Otros gastos de explotación -3.067,53 €

- Resultado explotación: 10.179,97 €

- Ingresos financieros: 1,07 €

- Gastos financieros:

- Resultado financiero: 1,07 €

- Resultado antes de impuestos 10.181,04 €

- Resultado del ejercicio: 7.126,73 €

7.5.-En las declaraciones de IVA presentadas ante la Agencia Tributaria, los datos consignados son los que aparecen a los folios 364 y siguientes y que se concretan en las siguientes:

Ejercicio 2010(declaración/resumen anual):

IVA DEVENGADO:

- total base imponible 10.885,50 €

total cuota devengada 1.851,40 €

IVA DEDUCIRLE: - total base imponible 0,00 €

- total cuota devengada 0,00 €

RESULTADO de la liquidación 1.851,40 €

Siendo el resultado del trimestre 4° el siguiente

IVA DEVENGADO: - total base imponible 2.785,50 €

- total cuota devengada 501,40 €

IVA DEDUCIBLE: - total base imponible 0,00 €

- total cuota devengada 0,00 €

RESULTADO de la liquidación 501,40 €

Ejercicio 2011

1º T: 0,00€ sin actividad

2º T: 0,00€ sin actividad

3º T: 0,00€ sin actividad

4º T: 0,00€ sin actividad

Ejercicio 2012

1º T: 0,00€ sin actividad

2º T: 0,00€ sin actividad

3º T: 0,00€ sin actividad

4º T: 0,00€ sin actividad

7.6.-Gargrapim S.L. presentó ante la Agencia Tributaria modelo 036 declaración censal sobre cese el 31/12/12 por dejar de ejercer todas las actividades empresariales y/o profesionales.

7.7.- La citada sociedad aparece en el Registro de la Propiedad n° 1 de Falencia como titular de los siguientes inmuebles:

Finca Registral 18845 sita en C/ Ignacio Martínez de Azcoitia n° 21 planta -1 (local en planta de sótano),titular 100% del pleno dominio por escritura de compra venta otorgada el 18-5-2000.

Finca Registral 28578 sita en C/ Ignacio Martínez de

Azcoitia n° 21, planta O (local en planta baja), titular

100% del pleno dominio por escritura de compra-venta

otorgada el 18-5-2000.

Finca Registral 28584 sita en C/ Ignacio Martínez de

Azcoitia n° 21 planta + 1 Puerta B (entreplanta letra B),

titular 100% del pleno dominio por escritura de compra

venta otorgada el 18-5-2000.

Finca Registral 33285 sita en C/ Lope de Vega n° 20

planta O (planta baja a la izquierda del portal),

titular 100% del pleno dominio por escritura de compra

venta otorgada el 18-5-2000.

8º.-D. Jeronimo contrajo matrimonio con Da Raquel .

D. Hernan contrajo matrimonio con Da Leticia .

9°.- Ante el SMAC se ha presentado el 15-11-2012 escrito de conciliación por Da Piedad , frente a Materiales y Saneamientos Grajal S.A. y frente a Gargrapim S.L. en reclamación de cantidad y de extinción de la relación laboral.

9.1.-El acto se celebró el 28-11-2012 con el resultado de 'sin avenencia con Materiales y Saneamientos Grajal S.A. e intentada sin efecto dada su incomparecencia con Gargrapim S.L. en cuanto a la solicitud de extinción del contrato. Las partes reclamantes desisten de la reclamación por cantidades archivándose sin más trámite dicha reclamación'.

10°.- Ante el Decanato de los Juzgados de Palencia se ha presentado el 6-2-2014 escrito de demanda por Da Piedad en reclamación de cantidad (6.174,19 euros) frente a Materiales y Saneamientos Grajal S.A. y frente a Gargrapim S.L, con celebración de una previa conciliación ante el SMAC el 4-2-2014 dimanante de papeleta de conciliación presentada el 17-1- 2014.

11º.-La Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Palencia por Resolución de 27-10-2010 reconoció a Da Piedad un grado de discapacidad del 33% por discapacidad física, lo que conocía Materiales y Saneamientos Gramal S.A. procediendo a partir de la nómina de noviembre de 2010 a rebajar el tipo de retención del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas pasando del 11% -9% al 0% o al 1,47%/1,62%.

11.1.- A la Sra. Piedad no se le ha satisfecho el complemento por discapacidad fijado en 34 euros/brutos/mes natural.

12º.-Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 7-1-2014, el acto se celebró el 21-1-2014 con el resultado de 'sin avenencia con Materiales y Saneamientos Grajal S.A. e intentada sin efecto dada su incomparecencia con Gargrapim S.L.', todo ello en reclamación por despido.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, si fue impugnado por las empresas demandadas, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo procesal del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la Letrada de la demandante desarrolla un primer motivo de recurso en el cual pretende la revisión de varios hechos probados:

I.-En primer lugar, pide la recurrente la revisión del hecho probado 7ºpara el que propone al Tribunal la siguiente redacción:

'Mediante escritura pública otorgada ante notario el 4/5/2001 se constituyó la demandada Gragraprim, S.L. figurando como socios constituyentes:

Don Florian casado en régimen de gananciales con doña Carolina quien suscribió 510 participaciones sociales.

Dña. Carolina , quien suscribió 510 participaciones sociales.

Don Hernan , casado en régimen de gananciales con Dña. Leticia , quien suscribió 510 participaciones sociales.

Dña. Leticia , quien suscribió 510 participaciones sociales.

Don Jeronimo , casado en régimen de gananciales con Dña. Raquel , quien suscribió 510 participaciones sociales.

Dña. Raquel , quien suscribió 510 participaciones sociales.

Designándose tras administradores mancomunados, nombrándose a Dña. Leticia , Dña. Carolina y Dña. Raquel .'.

Esta adición la basa la recurrente en la escritura de constitución de la indicada sociedad limitada, firmada el 4 de mayo de 2001 ante el notario don Julio Herrero Ruiz con el núm. 1.497 de su protocolo. Dado que en la misma figura expresamente que los indicados cónyuges están casados conforme al régimen de gananciales, no existe inconveniente para que la Sala acepte esta modificación del hecho probado séptimo que va dirigida, precisamente, a constatar tal circunstancia.

II.-La segunda modificación interesada por la recurrente se dirige a añadir un nuevo hecho probado, el 7.8, con la siguiente redacción:

'Consta en el Impuesto de Sociedades presentado por la Gargrapim, S.L., del año 2010, en su página 3: Balance Activo: Activo no corriente: Inmovilizado material: 408.453,09 euros. (Folio 379 de los autos).

Y consta en el Estado de cambios en el Patrimonio Neto: Saldo final del ejercicio anterior y saldo final del ejercicio: 3060 Euros. (Folio 382 de los autos).

En el Impuesto de Sociedades de 2011 de la empresa Gargrapim, S.L. aparece de manera invariable Balance Activo: Activo No Corriente: Inmovilizado material: 408.453,09 euros. (Folio 388) y en el Estado de cambios del Patrimonio Neto: Saldo final del ejercicio anterior y saldo final del ejercicio: 3060 euros. (Folio 391 de los autos).

Tal y como consta al folio 352 y 353 de los autos, escritura de constitución de Gargrapim, S.L.: El capital social de la Sociedad es de 3060 euros.'.

La adición fáctica que propone la parte recurrente se basa en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los años 2010 y 2011, en las cuales figuran, efectivamente, los datos económicos reseñados, por lo que el Tribunal entiende que deben incorporarse al relato de hechos probados.

III.-En tercer lugar, propone la recurrente la adición del siguiente hecho probado, el 7.9:

'Materiales y Saneamientos Grajal, S.A. no abona renta a Gargrapim, S.L. por el desempeño de su actividad en los locales propiedad de Gargrapim, S.L., sitos en C/ Ignacio Martínez de Azcoitia nº 21.'.

Este nuevo hecho no es aceptado por el Tribunal porque la recurrente lo basa en un documento inadecuado cual es la solicitud de prueba dirigida al Juzgado de lo Social Nº 1 de Palencia, consistente en que se aportaran a los autos por Gargrapim, S.L. las declaraciones de impuestos del IVA. Como es sabido, la facultad de tener por ciertos los hechos sobre los que no declare la parte que es llamada para ello es exclusiva del juzgador de instancia, tal como dispone el artículo 91.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

IV.-A continuación, solicita la parte recurrente la adición del hecho probado 7.10, con el siguiente tenor literal:

'El Asesor Económico que presenta tanto las declaraciones de impuestos de Materiales y Saneamientos Grajal, S.A. y Gargrapim, S.L., es el mismo Rebollo Asesores, S.L.

El teléfono de la empresa Materiales y Saneamientos Grajal, S.A. que se hace constar en los impuestos de sociedades de 2010, 2011 y 2012 (folios 127, 135, 143 de los autos) es 979742829.

El teléfono de la empresa Gargrapim, S.L. que se hace constar en los impuestos de sociedades de 2010 y 2011 es 979742829, el teléfono de Materiales y Saneamientos Grajal, S.A. (folios 357, 366), el de la empresa Materiales y Saneamientos Grajal, S.A.'.

Estos hechos, además de constar en las declaraciones del Impuesto de Sociedades señalados por la recurrente, son aceptados por las empresas recurridas en su escrito de impugnación por lo que no existe inconveniente para que el Tribunal los incorpore al relato fáctico, sin perjuicio de la eficacia que haya de tener a la hora del fallo del recurso.

V.-La última modificación que la recurrente interesa de la Sala consiste en la incorporación al relato de hechos probados del 13º, con la siguiente redacción:

'En el mes de diciembre de 2013 la empresa de Materiales y Saneamientos Grajal, S.A. realiza al menos los siguientes pagos efectivos:

'Gasolinera aupasa (diciembre) 469,04 euros.

Profitek; 685 euros.

Alquiler tienda Avenida Valladolid: 358,40 euros.

Emiliano Fernández SA (31/12/2013): 789,63 euros.

Emiliano Fernández SA (20/12/2013): 2.133,01 euros.

Emiliano Fernández SA (10/12/2013): 331,98 euros.

Vodafone (12/12/2013): 594,69 euros. Factura mensual. Correspondiente a 20 líneas de teléfono.

Atrezzo: factura 200 euros y factura 190,25 euros.

Dune Cerámica (15/12/2013): 349,41 euros.

Kassandra (11/12/2013) 268,62 euros.

Bassi Low (9/12/2013) 304,92 euros.

TRES (3/12/2013) 112,17 euros.

Comercial Cámara (4/12/2013) 182 euros.

Arcobaño (7/12/2013) 359,10 euros.

Rebollo Asesores 108,48 euros.'.

Esta adición no puede ser aceptada por la Sala porque los documentos en los que se basa no figuran en estos autos, en los que solo consta una referencia a los incorporados a otro procedimiento.

SEGUNDO.-Con el amparo procesal del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la Letrada de la parte recurrente denuncia la vulneración de los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , así como de diversa jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

En la argumentación de este segundo motivo la parte recurrente plantea tres cuestiones distintas que analizaremos por separado:

A) Cálculo erróneo de la indemnización correspondiente al despido por causas objetivas.

No cabe duda de que la empresa demandada calculó erróneamente la indemnización que por el despido le corresponde a la actora; así se declara en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de Palencia. Afirma la Magistrada que existe una discrepancia en cuanto al importe de la indemnización que aparece en la carta de despido motivada por computar la empresa, de manera errónea, un salario y una antigüedad de la trabajadora diferente al correcto según el criterio de ésta. La juzgadora de instancia acepta la realidad de tal discrepancia pero concluye que se trata de un error excusable atendiendo a la diferencia cuantitativa y a la disparidad de criterios entre las partes a la hora de computar la antigüedad y los salarios.

Por el contrario, la recurrente alega que el error en el que ha incurrido la empresa en el cálculo de la indemnización es inexcusable, en cuanto la diferencia entre las cuantías es importante, la variación salarial efectuada ha sido absolutamente voluntaria por parte de la empresa, respondiendo a una represalia frente a la actuación de la trabajadora que ha reclamado unos salarios correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre de 2012, atrasos de convenio y extinción indemnizada por incumplimiento grave del empresario en su obligación de abono de salarios.

Para determinar la naturaleza excusable del error de la empresa en el cálculo de la indemnización habremos de estar a la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre la materia. En la sentencia de 5 de febrero de 2014 (rec. 1136/2013 ) la Sala recuerda la doctrina jurisprudencial -sentencia de 19 de junio de 2003 , reiterada por otras muchas posteriores, entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 2005 , 26 de enero de 2006 , 19 de junio de 2007 , 16 de mayo de 2008 , 17 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2011 , entre otras- en el sentido de que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. En la reciente sentencia de 16 de abril de 2013 (rec. 1437/12 ) se contiene una relación de esos criterios con cita de diversas resoluciones. Uno de estos criterios es la cuantía de la diferencia entre lo abonado o consignado y lo que se debió abonar o consignar, en la medida en que una cuantía reducida revela por sí misma el carácter no relevante del error. En el presente caso la cuantía es relevante, pues supone un incremento en torno al 17% sobre el importe de la indemnización inicial. Ahora bien, este criterio de la relevancia no agota la calificación, pues un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de algún otro elemento de ponderación que disminuya su gravedad. Entre estos elementos están, por una parte, la posible dificultad de llegar a un cálculo correcto y, por otra, la eventual subsanación del error en orden a restaurar la finalidad perseguida por la norma. En este supuesto la dificultad de llegar a un cálculo correcto no era tal porque la empresa conocía sobradamente la existencia de un contrato de trabajo anterior -según el hecho probado 1.1 tuvo vigencia desde el 7 de mayo al 6 de noviembre de 1998-; y, por otra parte, también la empresa debía conocer que los pluses de asistencia, actividad y complemento por discapacidad -no el plus extrasalarial como acertadamente razona la juzgadora de instancia- debían formar parte de los parámetros necesarios para el cálculo de la indemnización por el despido objetivo. En suma, este Tribunal entiende que el error en el cálculo de la indemnización por parte de la empresa era inexcusable, ya que ésta poniendo en juego la diligencia ordinaria exigible a un empresario común podría haberlo subsanado fácilmente. La Sala, además, se afirma en esta conclusión al considerar que la empresa demandada no ha hecho nada para subsanar el error en el que ha incurrido, sino que ha persistido en el mismo hasta el final.

Esta irregularidad formal determina, conforme al artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , que la decisión extintiva deba ser calificada como improcedente; declaración que corresponde hacer en este caso dado que la empresa ha incurrido en un error inexcusable en el cálculo de la indemnización a la que tiene derecho la recurrente, lo que implica la infracción de la exigencia legal de comunicación escrita con puesta simultánea a disposición de la indemnización correspondiente.

B) Puesta a disposición de la indemnización. Iliquidez.

En esta segunda cuestión la juzgadora de instancia argumenta que la parte demandada ha aportado prueba documental (movimientos de cuentas bancarias) de la que se infiere que efectivamente estaba exenta del requisito de poner a disposición de la trabajadora, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización correspondiente, atendiendo a la excepción contemplada en el párrafo segundo del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , según el cual cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el parrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Para desvirtuar esta argumentación de la sentencia impugnada, la parte recurrente trata de introducir un nuevo hecho probado, el 13º, el cual no ha sido aceptado por la Sala por las razones expuestas anteriormente.

No es ocioso recordar que la finalidad del precepto referido, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción (' simultáneamente') y que la carga de la prueba de la iliquidez que sirve como excepción para esa simultaneidad, le corresponde a la empresa ( sentencia de la Sala Cuarta de 13 de marzo de 2012, recud. 743/11 ). Ya hemos dicho en esta Sala (entre otras, en sentencias de 27 de mayo y 13 de octubre de 2011 , recs. 756/11 y 1.651/11 ), que la iliquidez no puede confundirse con la causa económica alegada, sino que consiste en una falta de disponibilidad inmediata de fondos para hacer frente al pago de la indemnización y no está condicionada a la apreciación de la causa del despido ni condiciona la misma. Así, puede ocurrir que una empresa que no disponga de liquidez en el momento del despido para hacer frente al pago de la indemnización vea, sin embargo, declarado el despido económico como improcedente si no acredita una causa estructural de mayor calado para su justificación que esa transitoria iliquidez. Por el contrario, una empresa que pueda disponer de liquidez para hacer frente al pago puede presentar una situación de pérdidas y desequilibrio patrimonial que justifique el despido económico. Por tanto, en el caso de que el despido del artículo 53 por causas económicas se haya efectuado sin poner a disposición la indemnización correspondiente, la empresa deberá justificar de forma separada la situación de falta de liquidez que impidió dicho pago indemnizatorio en tiempo, a falta de lo cual el despido habrá de ser declarado improcedente sin entrar en el análisis de las causas económicas invocadas para su justificación. La prueba de la iliquidez es por ello diferente a la relativa a la causa económica y ha de ir dirigida a demostrar cuál era el saldo de tesorería en las fechas próximas a aquélla en que debió pagarse la indemnización, justificando los movimientos de las cuentas de tesorería y poniendo en su caso en correlación dichos saldos y movimientos con el vencimiento de otras deudas líquidas que hubieran de ser pagadas por la empresa en fechas próximas a la comunicación del despido, así como el motivo que justificase la prioridad en el pago de estas otras deudas respecto de la indemnización por despido. En este caso tal prueba sí se ha producido. En efecto, constan en el aceptado hecho probado 6.6 los saldos bancarios de seis cuentas de la empresa a fecha de la comunicación extintiva (13 de diciembre de 2013), los cuales no alcanzan, ni aproximadamente, a cubrir el importe de la indemnización que le corresponde a la actora. Este hecho no ha sido desmentido por la recurrente, la cual ha visto rechazada su pretensión revisora relativa a las facturas abonadas en fechas próximas a la extinción de su contrato, teniendo en cuanta que ni aún computando, a efectos dialécticos, el importe de las facturas señaladas por aquélla alcanzaría el importe de la indemnización que le corresponde por la extinción de su contrato de trabajo.

C) Grupo de empresas.

La tercera y última de las cuestiones que plantea la recurrente en este segundo motivo de recurso es la relativa a la existencia del grupo de empresas entre las dos demandadas. En la sentencia impugnada la Magistrada sostiene, aplicando los criterios jurisprudenciales, que no concurren en este caso los requisitos precisos para afirmar la existencia del grupo de empresas a efectos laborales, porque aun coincidiendo -parcialmente- los socios, no se ha probado la confusión de plantillas, ni de patrimonios, ni de cuentas ni de objeto social. La parte recurrente discrepa de este planteamiento de la sentencia de Palencia y alega que existe entre ambas demandadas identidad de socios y que Gargrapim, S.L. se constituye como un mero instrumento que permite poner a salvo del incumplimiento de las obligaciones de Materiales y Saneamientos Grajal, S.A. su bien más preciado que son los locales donde presta sus servicios desde el inicio dicha empresa, muy grandes, en el centro de Palencia.

Conviene que recordemos, siquiera brevemente, la jurisprudencia sobre el grupo de empresas a efectos laborales con el fin de determinar si concurren en este caso los requisitos por ella exigidos. Para que exista el grupo de empresas y surja la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del mismo hace falta, como ha venido diciendo tradicionalmente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 26 de enero de 1998, rec. 2365/97 , y 12 de diciembre de 2011, rec. 32/11 ), un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.Estos elementos han sido precisados por la sentencia de la misma Sala de 24 de septiembre de 2013, rec. 2828/2012 , afirmando que la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En el presente supuesto, los datos que nos facilita la sentencia de instancia no son suficientes ni adecuados para declarar la existencia del grupo de empresas a efectos laborales porque no se cumplen los requisitos expuestos. No son significativos a estos efectos ni la coincidencia parcial en los socios, ni tampoco que sean los mismos el asesor o el número de teléfono -no se sabe si es el del asesor que presenta las declaraciones de impuestos-, ni que una de las sociedades sea propietaria de los locales donde la otra desarrolla su actividad mercantil (no existen datos sobre las rentas), puesto que en la sentencia no encontramos referencia alguna a la confusión patrimonial o a la de plantillas, ni tampoco a la apariencia de unidad de ambas mercantiles. En definitiva, entendemos que no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la presencia del grupo de empresas a efectos laborales, con lo que resulta acertada la conclusión de la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.-Los efectos de la declaración de improcedencia de la extinción del contrato de trabajo de la actora son los previstos para el despido disciplinario ( artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores ), en concreto, en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en cuyo número 1 se dispone que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Respecto al cálculo de la indemnización, es preciso tener en cuenta la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, según la cual la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

En cuanto a los salarios de tramitación, dispone el núm. 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores que en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Para el cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación habrá de estarse a la antigüedad (7 de mayo de 1998) y salario diario fijado en la sentencia impugnada (45,28 €/día), el cual no ha resultado impugnado eficazmente por la actora.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DOÑA Piedad , contra la sentencia de 15 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palencia en los autos número 34/14, seguidos sobre DESPIDOa instancia de la indicada recurrente contra las empresas MATERIALES Y SANEAMIENTOS GRAJAL, S.A.y GARGRAPIM, S.L., y, en consecuencia, revocandoparcialmentela misma, declaramos la improcedencia del despido de que ha sido objeto la recurrente, condenando a la empresa MATERIALES Y SANEAMIENTOS GRAJAL, S.A.a que, a su opción, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 30.880,96 € (treinta mil ochocientos ochenta euros con noventa y seis céntimos), y con abono, en caso de optar por la readmisión, de los salarios dejados de percibir a razón de 45,28 € (cuarenta y cinco euros con veintiocho céntimos)diarios.

Al mismo tiempo, absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra a la empresa codemandada GARGRAPIM, S.L.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 1211-2014 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.