Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1230/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00020/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2017 0000958
Equipo/usuario: MBC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001230 /2018 M
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2017
RECURRENTE/S D/ña Carla
ABOGADO/A: ESTEBAN JESUS CARRO RODRIGUEZ
PROCURADOR: CESAR ALONSO ZAMORANO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIPUTACION DE LEON
ABOGADO/A: JOSE LUIS CELEMIN SANTOS
PROCURADOR: MARIA LUZ LOSTE VERONA
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 1230/18
Ilmos. Sres.
D. Manuel María Benito López
Presidente de la Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/ En Valladolid a diez de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1230 de 2018 interpuesto por Dª. Carla contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Uno de León (autos 320/17) de fecha 7 de febrero de 2018 dictada en virtud
de demanda promovida por dicha actora contra la EXCMA. DIPUTACION DE LEON sobre CANTIDAD, ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2017 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de León demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: Primero.- La demandante, Carla , es trabajador laboral de carácter fijo a tiempo completo o discontinuo de plantilla de la Diputación Provincial de León, para las Estaciones Invernales de San Isidro y Leitariegos, con categoría profesional de taquillera, percibiendo un salario bruto de 1.674,70 euros mensuales, con sujeción, en lo demás al Convenio colectivo para el Personal laboral de la Diputación Provincial de León.

Segundo.- Mediante publicación en BOP León de 13/10/2006, se hicieron públicas las bases reguladoras para la selección de personal laboral, entre ellas para la Estación invernal de Leitariegos; por Decreto de la Presidencia de la Diputación de 26 de enero de 2007, se acordó formalizar contrato de trabajo laboral de carácter fijo de plantilla, con efectos del 26/01/2007, a los trabajadores que se relacional y por el siguiente orden de prelación: Eduardo (taquillero- discapacitado); Carla (taquillero); Julieta (Taquillera); y, Loreto (Taquillera); fijando en el mismo el expresado orden para efectuar los llamamientos en las respectivas campañas; la actora no ha impugnado este Decreto ( ramo prueba de la demandada ).

Tercero.- Ante los conflictos surgidos en la empresa demandada como consecuencia de los llamamientos de incorporación de los trabajadores fijos discontinuos, y tras acudir a la vía judicial, se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo el 15 de marzo de 2010 en el recurso de casación núm. 90/2009 , en la que se estima el recurso de casación interpuesto por la Diputación de León, y casando y anulando la sentencia del TSJCyL de 27 de mayo de 2009 (autos 6/2009), se desestima la demanda, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella.

Cuarto.- La actora considera que se han producido diferencias en los llamamientos (desde la STS de 15 de marzo de 2010 ), que ascienden a 443 días, y que detalla en el hecho tercero de la demanda que damos por reproducido, a los que añadió los producidos, según su parecer, desde la demanda a la actualidad; y, pide que se le indemnice por daños y perjuicios (así lo aclaró en el acto del juicio), y que se le reconozca ese tiempo a efectos de antigüedad; el periodo por el que se reclama se remonta al año 2010 ; referidos días por los que reclama, lo son por diferencias temporales en el llamamiento de cada año realizado a favor de Eduardo , en relación con el efectuado a ella.

Quinto.- La actora presentó la reclamación previa con fecha 16 de noviembre de 2016 (descriptor 5).



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social n 1 de León se dictó sentencia desestimando la demanda de Dª Carla en que se solicitaba se declare irregular su llamamiento, indicando su mejor derecho sobre Eduardo , se actualice su antigüedad, se complemente su cotización a la Seguridad Social y se le abonen salarios dejados de percibir y recurre la asistencia letrada de la parte actora en suplicación al amparo de las letras b y c del art. 193 de la LRJS impugnando la entidad demandada

SEGUNDO .- En el inicial motivo del recurso interesa al amparo de la letra b) del 193 citado en primer lugar la recurrente la revisión del HP tercero postulando el siguiente contenido : ' Posteriormente al Decreto de la Presidencia de la Diputación de 26 de enero de 2007, reseñado en el hecho declarado probado segundo, y mediante acuerdo de la Comisión Paritaria del IV Convenio Colectivo ,adoptado el 1 de octubre de 2008, se convino por la Diputación Provincial de León que el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos a la prestación de servicios se efectuaría en atención a la antigüedad determinada por el año del proceso selectivo y dentro de éste, el orden de escalafón obtenido en la adjudicación de las plazas. Ante los conflictos surgidos tras la aplicación de este nuevo criterio en los llamamientos de incorporación de los trabajadores fijos discontinuos, tras el acuerdo indicado de la Comisión Paritaria, y tras acudir a la vía judicial por parte de una representación sindical en Autos de Conflicto Colectivo, se dictó Sentencia por el Tribunal Supremo el 15 de marzo de 2010 en el recurso de casación núm. 90/2009 , en la que se estima el recurso de casación interpuesto por la Diputación de León, y casando y anulando la sentencia del TSJCyL de 27 de mayo de 2009 (autos 6/2009), se desestima la demanda, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella, y estableciendo por tanto acertado y ajustado a derecho el criterio sobre el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos a la prestación de servicios, efectuándose éste en atención a la antigüedad determinada por el año del proceso selectivo y dentro de éste, el orden de escalafón obtenido en la adjudicación de las plazas'.

Para la estimación del primer motivo, al amparo de la letra b) del citado precepto, es necesario que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. Por otro lado se precisa que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, o idoneidad. En todo caso que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la pretensión concreta.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido todo lo que no sea un dato en sí, hechos notorios y los conformes, juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso, las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación y los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. Se cita a efectos revisorios la sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 15 de marzo de2010 .

Como bien señala la parte recurrida en su escrito de impugnación , el contenido que se postula s recoge conclusiones valorativas y no de hechos y la referencia a la sentencia de la Sala de lo Social del TS se recoge en la redacción de la sentencia recurrida por lo que al contenerse la misma no hay mas que proceder a su lectura y no tratar de interpretar la misma en el sentido que el recurrente pretende con tal redacción , por lo que el primer motivo no puede tener favorable acogida .



TERCERO.- En el mismo motivo y con idéntico amparo procesal se postula la inclusión de un hecho probado tercero bis en el que se indique lo siguiente : 'Desde el acuerdo de la Comisión Paritaria del IV Convenio Colectivo adoptado el 1 de octubre de 2008, ratificado posteriormente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2010 , la empresa demandada viene realizando los llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos exclusivamente por orden de examen'.

Cita a efectos revisorios el Decreto de la Presidencia de la Diputación de León de 29 de mayo de 2012 y la adición no puede tener favorable acogida por cuanto si el decreto es de 2012 no se puede concluir como se sostiene en la redacción postulada que desde el acuerdo de 2008 la empresa utiliza el criterio que en dicho decreto se indica por cuanto el mismo es de cuatro años después y del mismo no se colige que el criterio del orden del examen se mantuviera desde 2008 por lo que aunque solo fuera por la discrepancia de fechas el relato no puede ser acogido como hecho probado.



CUARTO .- Al amparo de la letra C) del citado art 193 de la LRJS se invoca infracción por infracción por inaplicación aplicación errónea del art. 103 de la CE , 16. 2 del ET y de la citada sentencia de la Sala de lo social del TS de fecha 15 de marzo de 2010 .

Cuando el motivo del recurso se destina a la impugnación del fallo por error in iudicando el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Se hace esta introducción porque el recurrente no indica en qué modo resulta infringido el precepto constitucional citado que establece los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento a la ley y al Derecho en la actuación de la Administración Pública pues consta el llamamiento de los taquilleros conforme a un orden de prelación que fue aprobado y hasta ahora no discutido por la trabajadora.

Con relación al 16 . 2 del ET, efectivamente se establece que el llamamiento de los fijos discontinuos se efectuará según lo establecido en los convenios Colectivos y omite el recurrente que en la disposición Adicional segunda del Convenio Colectivo para los empleados públicos en régimen de derecho laboral de la Diputación Provincial de León se recogía la regulación de los fijos discontinuos entre los que estaba el personal de taquilla de Leitariegos y se procedió al proceso de selección según tales normas con bases que no fueron recurridas y con el resultado de un orden de prelación en el que la recurrente figura en segundo lugar tras Eduardo . Prelación que no fue impugnada por la ahora recurrente, que cuando ha sido llamada tras el mismo no ha cuestionado dicho orden y que no ha accionado ante la falta de llamada. Lo que no puede ahora es pretender tener los resultados salariales (o económicos con la modificación que efectuó en el juicio en que mutó la reclamación en concepto de daños y perjuicios) , de antigüedad y de cobertura social como si hubiera trabajado períodos superiores a los efectivamente realizados cuando en el momento en que entiende que debió ser llamada no cuestionó tal omisión alegando ahora ' irregularidad ' en el llamamiento que antes no cuestionó.

El llamamiento de los taquilleros fijos discontinuos en Leitariegos se ha hecho conforme al orden de prelación ' por el orden obtenido en el proceso selectivo' que no es necesariamente el orden de examen.

Si desde el inicio de la relación laboral la misma se ha sujetado a un orden de llamamiento que Dª Carla no ha cuestionado no puede pretender ahora tener las ventajas de una prestación de servicios que no ha realizado para preterir a otro trabajador que por otro lado no ha sido oído y, sobre todo, sin que conste por la relación de hechos probados que obtuviera mejor resultado en el proceso selectivo que el compañero que fue llamado y sin que tampoco por la revisión de tales hechos se haya pretendido introducción de tal resultado.

La tan citada sentencia del TS que se invoca como jurisprudencia infringida señala en su Fundamento Jurídico segundo :'No cabe identificar de forma rígida la antigüedad con los años de servicios a la misma entidad; identificación que ni siquiera se realiza en el artículo 52 del Convenio en el que parece fundarse la sentencia recurrida, pues el precepto computa periodos de prestaciones de servicios en otras Administraciones y excluye de cómputo periodos de servicios en los que ha habido ruptura de la serie contractual. La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'. Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato, como por lo demás sucede en el ámbito de la función pública, donde la consideración del tiempo puede ser distinta a efectos retributivos (artículo 23 .b) del Estatuto del Empleado Público) o a efectos de carrera profesional (artículo 16 y concordantes del citado Estatuto ), en la que se suele ponderar no la antigüedad general, sino la específica derivada de la clasificación profesional, como se advierte en la contraposición de 'los años de servicio' del artículo 23 y 'los años de servicio activo en el inferior subgrupo o grupo' del artículo 18.2. Esta diferenciación se advierte también en la regulación del Convenio Colectivo , en la que existe una regulación de la antigüedad para el llamamiento de los discontinuos (disposición adicional 2ª .d), otra para la promoción económica (artículo 52.2 ) y otra para la ordenación de la plantilla y la promoción interna (artículos 15 y 16 ). La disposición adicional 2ª .d) señala que el llamamiento se producirá por el orden de 'la antigüedad en la empresa', pero se refiere a continuación a cada especialidad y categoría y esa antigüedad, que ya no es únicamente la de la empresa, sino la de la empresa en cada categoría o especialidad, ha de ponerse en relación con los dos criterios que preside la determinación de la antigüedad en el Convenio: el criterio general de la antigüedad por años de servicios, que rige para la promoción económica, y el criterio específico de la antigüedad en la plantilla, que se prevé para la promoción interna. Esa distinción responde a la establecida por nuestra doctrina ( sentencias de 7 de octubre de 1996 , 20 y 21 de enero de 1998 ) para empleo laboral en el sector público y que diferencia entre los trabajadores fijos de plantilla, por una parte, y los trabajadores indefinidos no fijos y temporales, por otra. Esta antigüedad en la plantilla, determinada en función del ingreso en el empleo público a partir de los procesos de selección que garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, es la que mejor se ajusta a la regulación de los procesos de llamamiento de los trabajadores discontinuos, pues en ese llamamiento, aparte de ponderar la experiencia en la especialidad y/o en la categoría, debe valorarse como mérito específico no el tiempo genérico de prestación de servicios, sino el tiempo cualificado de esa prestación como trabajador fijo de plantilla que ha ingresado en la empresa a través de los correspondientes procesos de selección, que garantizan su mayor preparación en orden al servicio. Este es el criterio que ha aplicado la Comisión Paritaria que, como órgano de interpretación del convenio establecido por los propios negociadores, tiene la especial autoridad que le reconoce el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores , que ha de ser valorada cuando se mantiene, como en el presente caso, dentro del respeto a lo convenido ( sentencias de 14 de marzo de 2006 y 30 de octubre de 2007 )'.

De dicho contenido no resulta la estimación de la pretensión de la ahora recurrente pues en los hechos probados de la sentencia -ni siquiera aunque se hubiera estimado la revisión fáctica pretendida- resulta que la misma tuviera 'mejor derecho' frente a otro trabajador . La sentencia recurrida no incurre por tanto en la infracción legal denunciada , al desestimar la demanda por lo que el fallo de la misma ha de ser confirmado .

Por ello procede la desestimación recurso y confirmación del fallo de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carla contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de León (autos 320/17) de fecha 7 de febrero de 2018 dictada en virtud de demanda promovida por dicha actora contra la EXCMA. DIPUTACION DE LEON sobre CANTIDAD y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1230/18 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.