Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1230/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01462/2020

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:37274 44 4 2020 0000437

Equipo/usuario: RAR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001230 /2020M

Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000240 /2020

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/S D/ñaUGT CASTILLA Y LEON

ABOGADO/A:LUIS JOSE MARTIN IGLESIAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SALAMANCA DE TRANSPORTES SA, SINDICATO DE OFICIOS VARIOS DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO EN SALAMANCA (CGT) , SINDICATO COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) , SINDICATO UNION SINDICAL OBRERA (U.S.O.) , SINDICATO CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (C.G.T.)

ABOGADO/A:ALFONSO FELIPE IGLESIAS VAZQUEZ, JAVIER MATEO PALOMERO SIERRA , MARIA SANCHEZ GOMEZ , , JAVIER MATEO PALOMERO SIERRA

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , JOSE LUIS MUÑOZ RUANO ,

Rec. Núm.1230/2020 Ilmos. Sres.

D. Manuel María Benito López

Presidente de la Sección

D. Jesús Carlos Galán Parada

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/En Valladolid a quince de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1230/2020 interpuesto por U.G.T. CASTILLA Y LEON contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE SALAMANCA (autos 240/2020) de fecha 13.05.2020 dictada en virtud de demanda promovida por U.G.T. CASTILLA Y LEON contra SALAMANCA DE TRANSPORTES S.A., SINDICATO DE OFICIOS VARIOS DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO EN SALAMANCA (C.G.T.) sobre CONFLICTO COLECTIVO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR NAVARRO MENDILUCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27.04.2020 se presentó en el Juzgado de lo Social número UNO DE SALAMANCA demanda formulada por U.G.T. CASTILLA Y LEON, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.- _La empresa codemandada 'SALAMANCA DE TRANSPORTES S.A.', con C.I.F. nº A37043015, tiene como única actividad, la prestación del servicio urbano de transporte regular de viajeros de uso general por carretera del que es titular el Excmo. Ayuntamiento de Salamanca, en virtud del contrato de gestión del servicio público de transporte urbano de viajeros por autobús, en el término municipal de Salamanca, en la modalidad de concesión, de fecha 30 de abril de 2014, con un presupuesto estimado de 168.999.204,86 € y una duración de doce años a partir de la fecha de su formalización, el cual obra aportado en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad (acontecimiento 36).

SEGUNDO.-En el Boletín Oficial de Castilla y León de 14 de marzo de 2020, se publicó la ORDEN SAN/306/2020 de 13 de marzo, por la que amplían las medidas preventivas en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León, previstas en la Orden SAN/295/2020 de 11 de marzo y en la Orden SAN/300/2020 de 12 de marzo. Entre las medidas acordadas estaba la de suspender el servicio urbano de transporte regular de viajeros de uso general por carretera de titularidad municipal. En su artículo tercero se disponía que 'Las medidas preventivas previstas en la presente orden producirán efectos desde la fecha de su publicación y hasta el 27 de marzo de 2019 incluido, vigencia que podrá prorrogarse en función de la evolución de la situación epidemiológica' (folios 32 a 34 del expediente administrativo).

A la vista de lo acordado en la citada Orden, la empresa demandada, comunica a los representantes de los trabajadores el día 14 de marzo de 2020, su intención de solicitar la suspensión temporal del contrato de trabajo de 215 trabajadores, ante la autoridad laboral competente (acontecimiento 67).

TERCERO.-Por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Salamanca, de fecha 16 de marzo de 2020, se acordó fijar el porcentaje de reducción del servicio público de transporte urbano de viajeros en autobús en un cincuenta por ciento, como consecuencia de la declaración del estado de alarma en virtud del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. El servicio estaría disponible únicamente de lunes a viernes, excluyendo los festivos, en horario regular desde las 07:00 hasta las 23:00 horas, sin prestar el servicio nocturno, conocido como 'Búho' (folios 29 y 30 del expediente, acontecimiento 40).

CUARTO.-En fecha 16 de marzo de 2020, la empresa comunicó al Presidente y al Secretario del Comité de Empresa, que como consecuencia del acuerdo del Ayuntamiento de restablecimiento parcial del servicio de transporte urbano de autobús, había decidido solicitar de la autoridad laboral competente, la suspensión temporal de los contratos de trabajo de los 149 trabajadores que se detallaban en el anexo a la comunicación. El Presidente y el Secretario del Comité de Empresa recibieron la comunicación ese mismo día, haciendo constar junto a su firma en el recibí 'No conforme' (folios 12 a 29 del expediente).

QUINTO.-La empresa codemandada presentó por vía telemática, con fecha 17 de marzo de 2020, ante la OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE SALAMANCA DE LA CONSEJERIA DE EMPLEO E INDUSTRIA DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, solicitud de ERTE por fuerza mayor, por causa directa en pérdida de actividad como consecuencia del COVID 19, de suspensión del contrato de trabajo de 149 trabajadores en el periodo comprendido entre el 14 y el 27 de marzo de 2020 sin perjuicio de las eventuales prórrogas que pudiera acordar la autoridad, y sin perjuicio también de que si se anulara la prohibición de prestar servicios antes de ese plazo, cesaran también los efectos de la suspensión de los contrato, número de expediente ERE NUM000 (folios 1 y siguientes del expediente administrativo, acontecimiento 40).

SEXTO.-La Inspección Provincial de Trabajo de Salamanca emitió informe en el expediente de fecha 23 de marzo de 2020, con el contenido siguiente (folios 35 y 36 del expediente):

'1º.- La empresa adjunta a la solicitud el informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, a que se refiere la letra a) del apartado 2º del art. 22 del RD Ley 8/2020, acompañado en su caso de la siguiente documentación acreditativa:

.-Memoria justificativa de la solicitud de suspensión motivada por causa de fuerza mayor.

.-Orden SAN/306/2020, de 13 de marzo, por la que se amplían las medidas preventivas en relación con el COVID-19, para toda la población y el territorio de Castilla y León (B.O.E. del 14), por la que se establece la adopción, entre otras, de las siguientes medidas preventivas, con carácter coercitivo: 'o) Se suspende el servicio urbano de transporte regular de viajeros de uso general por carretera de titularidad municipal'.

.-Resolución de la Alcaldía de 16.3.20 por la que se acuerda restablecer parcialmente los servicios que presta la empresa y fijar 'el porcentaje de reducción del servicio público de transporte urbano de viajeros en autobús en un 50%, en relación con el artículo 1 de la Orden TMA/230/220 de 15 de marzo, por la que se concreta la actuación de las autoridades autonómicas y locales respecto de la fijación de servicios de transporte de su titularidad'.

2º.- La empresa ha comunicado su solicitud a las personas trabajadoras y ha trasladado el informe y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

3º.- De conformidad con la Instrucción Segunda de las Instrucciones de Actuación de las Direcciones Territoriales, Dirección Especial e Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social en tanto se mantenga la situación extraordinaria provocada por el nuevo coronavirus (COVID_19), fechada el 13 de marzo de 2015, 'Para el resto de actuaciones urgentes, especialmente las relativas a EREs y ERTEs, atendiendo a la seguridad, no solo del personal de la Inspección sino también del conjunto de personas trabajadoras y empresarios, las actuaciones se llevarán a cabo, en la medida de lo posible, por comprobación comunicación telefónica con trabajadores y empresarios, o videoconferencia de disponer de este medio.' Por tanto, no se ha procedido a realizar visita Inspectora para la constatación del cierre efectivo del centro de trabajo en el que prestan sus servicios los trabajadores afectados por el presente expediente de suspensión de relaciones laborales por fuerza mayor.

4º.- La empresa declara en su solicitud dedicarse a la actividad de TRANSPORTE URBANO COLECTIVO DE VIAJEROS, cuya actividad se encuentra suspendida parcialmente de acuerdo con el art. 10 y el Anexo del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

5º.- Se ha comprobado en el Sistema Informático de la Seguridad Social (esil), que la actividad declarada por la empresa coincide con el CNAE y con el Convenio colectivo de aplicación que figura en los datos de inscripción en el Sistema de la Seguridad Social.

6º.- Se ha comprobado en el Sistema Informático de la Seguridad Social (esil), que los trabajadores afectados que figuran en la relación aportada por la empresa, se encontraban dados de alta con anterioridad a la entrada en vigor del RD Ley y con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del estado de alarma.

Por todo lo cual, se informa favorablemente el presente expediente de suspensión de relaciones laborales por fuerza mayor, cuya duración será coincidente con el mantenimiento de la declaración de estado de alarma'.

SEPTIMO.-La Jefa de la Oficina Territorial de Trabajo de Salamanca, adoptó en fecha 23 de marzo de 2020, el acuerdo siguiente (folio 37 del expediente administrativo):

'Constatar la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa SALAMANCA DE TRANSPORTES S.A.', con nº de inscripción en la Seguridad Social, , como causa motivadora de la suspensión de contratos, a los solos efectos de agilizar la tramitación de las prestaciones que pudieran derivarse, y sin perjuicio de su posterior comprobación por la Autoridad Laboral, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social u otros órganos competentes en la materia.

Este acuerdo extenderá sus efectos durante el tiempo y en las condiciones en que permanezca vigente el estado de alarma declarado por el Gobierno y las eventuales prórrogas o modificaciones del mismo que, en su caso, pudieran acordarse, o mientras persistan las circunstancias graves y extraordinarias constitutivas de la fuerza mayor.

Las medidas extraordinarias previstas en el Real Decreto- Ley 8/2020, estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Notifíquese la presente Resolución que podrá ser impugnada ante la Jurisdicción Social, según lo establecido en el artículo 33.5 del Real Decreto 1483/2012 y 138 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social'.

OCTAVO.-En fecha 24 de abril de 2020 (folio 39 del expediente administrativo), Don Ambrosio, en representación de las Secciones Sindicales de CGT y UGT en la empresa 'Salamanca de Transportes S.A.', dirigió escrito a la Dirección General del Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, formulando alegaciones en el Expediente de Regulación de Empleo, el cual obra aportado en el expediente y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad, en el que solicitaba que se acordara la no concurrencia de las causas de fuerza mayor del Expediente de Regulación Temporal de Empleo (folios 42 a 45 del expediente).

NOVENO.-En el momento de formularse la solicitud de ERTE, el número total de trabajadores de la empresa era de 225.

Los trabajadores afectados ascienden a 149, de los cuales 133 ostentan la categoría profesional de conductor receptor, 7 la de oficial de primera, 3 la de inspectores, 1 de Jefe de Negociado y 5 la categoría profesional de guarda de noche (folios 14 a 17 del expediente).

DECIMO.-La relación laboral que une a la empresa con los trabajadores, se rige por el Convenio colectivo de empresa publicado en el B.O.P. de 18 de septiembre de 2018.

UNDECIMO.-En el B.O.E. de 14 de marzo de 2020, se publicó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que entró en vigor el mismo día de su publicación, con una duración inicial de quince días naturales, que fue modificad por Real Decreto 465/2020 de 17 de marzo, publicado en el B.O.E. del día siguiente.

Por Real Decreto 476/2020 de 27 de marzo (B.O.E. de 28 de marzo), se prorrogó el estado de alarma hasta las 00:00 horas del 12 de abril de 2020. El Real Decreto 487/2020 de 10 de abril (B.O.E. de 11 de abril), acordó una segunda prórroga del estado de alarma hasta las 00:00 horas del día 26 de abril de 2020, el Real Decreto 492/2020 de 24 de abril (B.O.E. de 25 de abril), una nueva prórroga hasta las 00:00 horas del día 10 de mayo de 2020, y el Real Decreto 514/2020 de 8 de mayo (B.O.E. de 9 de mayo) una nueva prórroga, hasta las 00:00 horas del día 24 de mayo de 2020'.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por U.G.T. CASTILLA Y LEON, fue impugnado por SALAMANCA DE TRANSPORTES S.A. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social n 1 de Salamanca que desestima la demanda de conflicto colectivo se alza en suplicación el demandante en la instancia para interesar la revocación de la misma para declarar nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial , impugnando el recurso la representación de la mercantil demandada para interesar la confirmación de la sentencia recurrida.

Se articula al amparo de lo establecido en el punto c) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citadaLRJS art. 193.c, que permite examinar las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. Mantiene la recurrente que se han infringido por indebida aplicación los arts 22 y 34. del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de Medidas Urgentes Extraordinarias para hacer frente al Impacto Económico y Social del Covid- 19. En relación con los arts 47. 3 y 51. 7 del ET y 31, 32 y 33 del RD leg 1483/2012.

Cuando se destina el recurso a la impugnación del fallo por error in iudicando el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS )lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La recurrente se limita en su recurso a trascribir el contenido del artículo 34 del citado RD Ley 8/2020 para concluir que la medida de suspensión de los contratos públicos debe aplicarse como 'medida obligatoria y alternativa a los ERTES' viniendo a sostener que la empresa contratista del sector público no puede acudir a suspensión de los contratos de trabajo a través de los ERTES suspensivos por fuerza mayor del artículo 22 del RDL 8/2020, prorrogados hasta el 30 de junio de 2020 en la doble modalidad de por fuerza mayor total y por fuerza mayor parcial del artículo 1 del RDL 18/2020.

Debemos señalar en primer término que no se ha cuestionado por el recurrente la resolución de la autoridad laboral que autorizaba la fuerza mayor solicitada por la empresa. En efecto, nos encontramos ante un procedimiento no de impugnación de la resolución administrativa, sino de impugnación de la decisión empresarial.

Incuestionada la fuerza mayor a la que se refiere el apartado primero del artículo 22 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19, ésta produce efectos desde la fecha de producción del hecho causante de la fuerza mayor. Así la parte fáctica de la sentencia de instancia precisamente reproduce los términos de tal autorización de concurrencia de fuerza mayor en su apartado séptimo.

En cuanto a la interpretación normativa que efectúa el recurrente de exclusión de la posibilidad de suspensión temporal de los contratos de trabajo se ha de señalar que dicha exclusión no se recoge en la normativa aplicable porque el artículo 22 del RD 8/2020 define en el punto primero qué se entiende por fuerza mayor: 'las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID- 19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor'.

Remitiéndose la norma a las reglas generales de regulación de los ERTES: 'con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaTRLET art. 47Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre'.

Introduciendo determinadas especialidades:

'a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID- 19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días'.

SEGUNDO.- EL artículo 23 del RD 8/2020 se refiere a las especialidades en sede de procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción. Fundamentalmente la particularidad se centra en otorgar suplir la carencia de representación legal de las personas trabajadoras, conformándose la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas sea por los sindicatos más representativos.

TERCERO.- El artículo 34 del RD 8/2020 contempla las 'Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID- 19' e indica: ' 1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.

No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.

La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.

En los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. El abono del anticipo podrá realizarse en un solo pago o mediante pagos periódicos. Posteriormente, el importe anticipado se descontará de la liquidación del contrato.

El órgano de contratación podrá exigir para efectuar el anticipo que el mismo se asegure mediante cualquiera de las formas de garantía previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

2. En los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.

Adicionalmente, en los casos a que se refiere este apartado en su primer párrafo, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.

3. En los contratos públicos de obras, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, que celebren las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.

No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial, debiendo cumplimentar la correspondiente solicitud justificativa.

Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos:

1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:

- Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.

- Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.

4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.

5. Lo dispuesto en este artículo también será de aplicación a los contratos, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

6. Lo previsto en los apartados anteriores de este artículo, con excepción de lo previsto en el penúltimo párrafo del apartado 1, no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:

a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.

No obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.

c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.

7. A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de «contratos públicos» aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

También tendrán la consideración de 'contratos públicos' los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos; celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego. En estos contratos, no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

8. A los efectos de lo señalado en el presente artículo, los gastos salariales a los que en él se hace alusión incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran'

La magistrada de instancia hace una interpretación conjunta de tales normas en el sentido de que, de estos preceptos no se desprende la exclusión de la suspensión de contratos por parte de las empresas contratistas de servicios públicos, teniendo en cuenta además que el propio artículo 22 del RD 8/2020 relativo a la regulación de los ERTES se refiere a las restricciones de transporte público.

Ciertamente el contenido del artículo 34 del citado RD leg 8/2020 contiene una regulación especifica en materia de contratos públicos y resulta indiscutido que el contrato de la empresa con el Ayuntamiento de Salamanca es de gestión de servicio público en la modalidad de concesión al que expresamente se refiere el apartado 7 del precepto citado que en su último párrafo establece que no resultará de aplicación las disposiciones señaladas en los apartados 1 y 3 , luego huelga la referencia que a los mismos se contiene en el recurso.

Cuando la recurrente en su escrito alude a la obligatoriedad del régimen del artículo 34 incurre en la contradicción de señalar que es medida alternativa. Por otro lado se cita la redacción del numero 1 del citado artículo 34 cuando, como se indicaba, la modalidad de contrato objeto de conocimiento queda excluida de lo establecido en dicho apartado primero.

No es fácil la interpretación conjunta de la normativa aplicable a los trabajadores afectados por la medida que aquí se analiza pero por lo expuesto se ha de concluir que no incurre la magistrada en la infracción legal denunciada cuando como se indica en el propio recurso la norma citada establece que los contratos de gestión de servicios públicos 'pueden suspenderse' luego la suspensión no es obligatoria , y siempre sería a instancia del contratista por el contenido del precepto. Aquí el contratista no ha instado la suspensión del contrato del órgano de contratación sino que ha promovido para sus trabajadores el ERTE tras obtener de la autoridad laboral la constatación de fuerza mayor sin que por el contenido del último párrafo del apdo. 7 del citado artículo 34 quepa entender que es obligatoria tal petición de suspensión del contrato administrativo . Es revelador que sólo uno de los sindicatos codemandados se adhiriera a la demanda y no lo hiciera al recurso.

Tal ha sido el criterio mantenido por la Sala de lo Social de Burgos de este mismo TSJ de Castilla y León en su sentencia de fecha 16 de julio de 2020 dictada en rec 199/20 que confirma la sentencia del Juzgado de Segovia que concluye como aquí el de Salamanca en relación con la Empresa concesionaria de la gestión del servicio de transportes del Ayuntamiento en la que se señala:

'Compartimos con la juzgadora de instancia la interpretación de tales normas en el sentido de que, de estos preceptos no se desprende la exclusión de la suspensión de contratos por parte de las empresas contratistas de servicios públicos, máxime cuando el propio artículo 22 del RD 8/2020 relativo a la regulación de los ERTES se refiere a las restricciones de transporte público'

El mismo parecer se ha seguido igualmente por la sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de 10 de sept de 2020 dictada en conf. Colectivo 125/2020 en la que se indica 'De los preceptos transcritos no se infiere en modo alguno que las entidades concesionarias de obras públicas tengan vedada la utilización durante el Estado de Alarma acordado por el RD463/2.020 de 14 de marzo y prorrogado por sucesivos RRDD, de la herramienta de flexibilidad interna regulada en los arts. 22 y 23 del R.D Ley 8/2.020.

En lo que se refiere a la norma estatal se crea un mecanismo resarcitorio, al que se puede acudir a instancias del contratista, siendo potestativa su activación, pero no obligatoria.

La misma Sala en sus sentencias de fechas 15 de junio2020 ( conf. Col 113/20 ) y 29 de julio 2020 ( confl. col. 147/20) no estima la petición de nulidad de ERTES por fuerza mayor en supuestos de empresas concesionarias de servicios públicos por lo que el recurso se desestima.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por U.G.T. CASTILLA Y LEON contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO DE SALAMANCA (autos 240/2020) de fecha 13.05.2020 dictada en virtud de demanda promovida por U.G.T. CASTILLA Y LEON contra SALAMANCA DE TRANSPORTES S.A., COMISIONES OBRERAS, UNIÓN SINDICAL OBRERA y CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, sobre CONFLICTO COLECTIVO y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1230/2020 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.