Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1233/2020 de 04 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01621/2020

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:49275 44 4 2019 0000678

Equipo/usuario: MMD

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001233 /2020-C-

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000330 /2019

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaUTE CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO S.A. - ELSAMEX SA, CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO S.A.

ABOGADO/A:JESÚS MINGUELA GARCÍA, JESÚS MINGUELA GARCÍA

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña: Constantino, EULEN S.A. , ELSAMEX SA

ABOGADO/A:JOSE GABINO CARRO ESPADA, MANUEL RODRIGUEZ SOTO , JOSE ANTONIO GARCIA CONSUEGRA BLEDA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Ilmos. Sres. Recurso nº : 1233/20 C

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a cuatro de noviembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1233 de 2020, interpuesto por UTE CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO S.A. y CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO S.A. contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de ZAMORA (Autos 330/2019) de fecha 20-01-2020, dictada en virtud de demanda promovida por D. Constantino contra ELSAMEX S.A, EULEN S.A., UTE CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO S.A. y CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO S.A sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 22-08-2019, se presentó en el Juzgado de lo Social número 1 de Zamora, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO. -En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO.-El actor, Constantino, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada EULEN, SA, en virtud de relación laboral de carácter indefinido, con antigüedad de 02/11/1993, a jornada completa, con categoría profesional de encargado de grupo, y con salario promediado de 63,63 euros brutos diarios, incluida la prorrata de pagas extras, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.

SEGUNDO.- La empresa EULEN, SA venía siendo la adjudicataria del servicio de puesta en marcha, apertura, control de funcionamiento diario y mantenimiento integral de las instalaciones de la 'Piscina del Tránsito', titularidad del Excmo. Ayuntamiento de Zamora, iniciándose por esta Administración en fecha 24 de abril de 2019 expediente de contratación del referido servicio para el año 2019, cuyo tenor consta en autos y se da expresa e íntegramente por reproducido, y el cual finalizó mediante la adjudicación del servicio a la codemandada UTE ELSAMEX, SA-CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO, SA, suscribiéndose a tal fin contrato de fecha 13 de junio de 2019, cuyo tenor consta asimismo y se da por reproducido.

TERCERO.-En las prescripciones técnicas del expediente de contratación se incluyó la necesidad de incluir un anexo con la información facilitada por la empresa saliente sobre los trabajadores a subrogar, a fin de permitir la evaluación de los costes laborales, anexo en el que se incluyó al trabajador demandante, con antigüedad de 02/11/1993, categoría de encargado de limpieza, jornada del 100% y aplicación del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales.

CUARTO.-La comunicación del personal subrogable tuvo lugar asimismo mediante la remisión de emails, cuyo tenor se da por reproducido (doc. 21 ramo de prueba de EULEN, SA).

QUINTO.-En fecha 5 de julio de 2019 la UTE adjudicataria remitió al demandante carta del tenor literal siguiente:

'Muy Sr. nuestro:

En relación con la documentación que nos ha enviado su empresa EULEN, S.A. que presta servicios en el 'CONTRATO DE SERVICIOS PARA LA PUESTA EN MARCCHA, APERTURA, CONTROL DE FUNCIONAMIENTO DIARIO Y MANTENIMIENTO INTEGRAL DE LA PISCINA DEL TRANSITO, TEMPORADA' de Zamora, precisamos que nos aclare a la mayor brevedad posible las siguientes cuestiones relativas a su posible vinculación laboral con la Piscina del Tránsito de Zamora:

1. Acreditar fehacientemente que presta servicios de forma efectiva en la instalación deportiva 'PISCINA EL TRANSITO' de Zamora en los últimos 5 meses anteriores a la finalización efectiva del servicio en los términos establecidos en el artículo 25 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios , puesto que no nos consta que trabaje en dicha instalación ni se acredita documentalmente.

2. Especificar las funciones que realiza en relación con las establecidas en el pliego municipal de condiciones de ejecución del contrato, pues no nos consta que trabaje para la instalación...

Sin otro particular,

Atentamente,

D. Andrés

Jefe de Personal '

SEXTO.-La UTE codemandada remitió comunicación al trabajador de fecha 10 de julio de 2019 del tenor literal que sigue:

'Estimado Sr. Constantino:

Después de analizar la documentación presentada y haber mantenido entrevistas telefónicas con Vd, tenemos la evidencia de que Vd. forma parte de la estructura de EULEN y que ocasionalmente, en verano, ha podido pasar por las instalaciones de la Piscina el Transito sin que haya prestado en la misma, de forma específica, sus funciones profesionales, motivo por el cual la UTE SAN GREGORIO- ELSAMEX no tiene la obligación de subrogarse. Sin perjuicio de ello, quedamos a la espera de que nos puedan acreditar fehacientemente su vínculo con la instalación de referencia, en cuyo caso si procederíamos a la subrogación.

Atentamente,

Visitacion

Gerente'

SÉPTIMO.-La UTE procedió a la subrogación de un total de 4 trabajadores que prestaban sus servicios en la piscina 'El Tránsito' por cuenta de EULEN, SA, en concreto a Efrain, con categoría de socorrista, Adelaida con categoría de taquillera y Esteban y Eulogio con categoría de celadores.

OCTAVO.-El demandante ha venido prestando sus servicios en la piscina de El Tránsito con categoría de encargado de limpieza desde que EULEN, SA resultó adjudicataria del servicio, en el periodo de apertura de la misma de 72 días correspondientes a los meses de verano, encargándose en la misma del mantenimiento general de las instalaciones, limpieza, comprobación de los parámetros del agua, mantenimiento diario de la depuradora.

NOVENO.-En documento suscrito entre el trabajador y la empleadora EULEN, SA de fecha 10/07/2019, cuyo tenor consta en autos y se da por reproducido (documento nº 11 ramo de prueba de EULEN, SA), se acordó la novación del contrato de trabajo como consecuencia de la pérdida del servicio de gestión de la piscina 'El Tránsito', reduciéndose la jornada anual del trabajador en un 19,73%, y quedando en consecuencia establecida en un 80,27% (1367,86 horas anuales).

DÉCIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.

DÉCIMO PRIMERO.-Se celebró ante el SMAC acto de conciliación en fecha 13/08/2019 en virtud de papeleta presentada por la actora el día 23/07/2019, resultando sin avenencia.'

TERCERO. -Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por UTE CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO S.A.y CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO S.A, y fue impugnado por D. Constantino y EULEN S.A. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de ZAMORA se estima la demanda planteada por DON Constantino, sobre Despido, frente a la empresa EULEN SA, la UTE CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO SA y las mercantiles integrantes de la misma CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO SA y ELSAMEX SA, calificando el mismo como IMPROCEDENTE. Frente a dicha resolución se alzan CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO SA y UTE CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO SA-ELSAMEX SA, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de índole fáctica como jurídica. El recurso ha sido impugnado por el demandante y por la Empresa EULEN SA.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado primero, con propuesta del texto siguiente:

'El actor, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la codemandada EULEN, S.A., en virtud de relación laboral a jornada completa hasta fecha 21/06/2002 en que se reduce la misma al 80,3%, mediante la suscripción de varios contratos (en fecha 17/05/1993 se suscribe entre el actor y EULEN contrato de trabajo de duración determinada, con la categoría de Peón, en las dependencias de VARIAS EN ZAMORA Y PROVINCIA, siendo prorrogado en fechas 14/06/1993, 12/07/1993, 15/09/1993; en fecha 02/11/1993 se suscribe un nuevo contrato temporal para prestar servicios como obrero, con la categoría de limpiador en las dependencias de VARIAS EN ZAMORA Y PROVINCIA, siendo prorrogado en fechas 27/10/1994 y 30 de octubre de 1995 en que se fija como fecha de finalización el primero de noviembre de 1996), y más concretamente mediante la suscripción en fecha 02/noviembre/1996 de un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado consistente en tareas a llevar a cabo en dependencias VARIAS EN ZAMORA Y PROVINCIA, habiéndose procedido a la conversión en indefinido de dicho contrato en fecha 09/octubre/1998. Tales contrato inicial y su conversión en indefinido se novaron en fecha 01/10/2011 para establecer la categoría del actor (inicialmente Peón) como encargado de grupo, manteniéndose inalterados el resto de los términos del contrato.

La relación laboral se regía y se ha venido rigiendo por el Convenio colectivo para el sector de Limpiezas de Edificios y Locales de Zamora, y de acuerdo con el mismo se ha venido retribuyendo al actor.

El salario promediado (enero a junio de 2019, total retribuciones con inclusión p.p. extras asciende a 11.454,79 euros) con inclusión de las extras asciende a 63,63euros, para una jornada completa y de acuerdo al convenio de Limpiezas de Ed. Y Locales que se ha aplicado desde el inicio de la relación laboral, aunque habría de aplicarse el salario resultante a su reducción de jornada y aplicar la antigüedad de forma exclusiva al periodo trabajado en estas instalaciones.

Con independencia de que el actor percibía sus retribuciones por jornada completa, desde fecha 21/06/2002 tiene una jornada del 80,3%, (tipo de contrato 200, ordinario a tiempo parcial), según consta en informe de vida laboral obrante en el documento 114 del ramo de prueba y en el documento 115, subdocumento nº 18'.

En concreto, se pretende que se incluya la fecha de alta del actor en EULEN y la reducción de la jornada al 80,3%, que se concrete el iterde la relación laboral que une al actor con dicha empresa y establecer el Convenio Colectivo aplicable con base en los documentos que va especificando en el texto propuesto, así como otros concretados en el desarrollo del mismo.

Este primer motivo de recurso destinado a la revisión fáctica va a ser estimado parcialmente. Comienzan las recurrentes diciendo que con el texto propuesto se quiere especificar que el actor aparece de alta en EULEN desde el 1 de octubre de 2011 y que dicha mercantil le ha reconocido una antigüedad de 2 de noviembre de 1993. Pues bien, la antigüedad referida y la establecida en el texto propuesto es coincidente, con lo que no se ve la necesidad de realizar precisión alguna. Respecto a la fecha de alta en EULEN en el año 2011, aunque se menciona en el desarrollo del recurso, este dato no se incluye como tal en el texto propuesto debiendo suponer que se refiere a ello cuando hace mención al 'contrato inicial (2011)'. Como la Sala va a estimar parcialmente la modificación pretendida dando por reproducida la documental consistente en los contratos de trabajo referidos en recurso, que se identifican como los incluidos en 'doc. 115', ramo de prueba, subdocumentos 1 a 11', que para la Sala es el archivo '19', todos los datos referidos a estos han de entenderse incluidos, pudiendo ser valorados por la Sala.

Pues bien, respecto a la antigüedad de 2 de noviembre de 1993, que es la que la Magistrada de instancia hace constar en el hecho probado primero, nos dice que la obtiene de la valoración de la vida laboral del demandante y de los contratos aportados. El contrato de dicha fecha es el que aparece como documento 5 de la prueba de EULEN y, dado que el actor no recurre esa antigüedad por otra anterior, es aquella la que debe mantenerse.

En cuanto a la reducción de la jornada al 80,3% en el contrato de 21 de junio de 2002, tenemos que la Juez recoge en el hecho probado tercero que las prescripciones técnicas del expediente de contratación incluyen al actor con el 100% de la jornada y en el hecho probado noveno consta que el contrato de trabajo que unía al actor con EULEN fue novado en fecha 10 de julio de 2019 siendo en esa fecha en la que se reduce la jornada, por lo que la Juzgadora tras la valoración del conjunto de la prueba concluye que la jornada fue del 100% hasta el 10 de julio de 2019. Dado que existen varios documentos a valorar, en principio contradictorios en cuanto a este dado, por un lado, el informe de Vida Laboral (doc.114) -para la Sala archivo 18- y por otro el archivo 19, documento 11, en el que consta que la jornada era completa, debería mantenerse el criterio de la Juez a quo, que mantiene que la jornada es completa. Pero, además, tal criterio se reafirma a la vista de que tenemos que en el Informe de Vida Laboral del actor (archivo 115 documento 18 -archivo19 para la Sala-), consta que en la columna 'MOVIMIENTOS'-'VARIACIÓN', como fecha de alta el 21 de junio de 2002 y con fecha de baja el 9 de julio de 2012 y tipo de contrato '100', esto es, contrato ordinario a tiempo completo.

En cuanto al Convenio Colectivo, se trata de una cuestión jurídica y no de hecho, con lo que se admite la revisión interesada en el único sentido de dar por suprimido el dato referido al convenio colectivo aplicable, retomándose la cuestión en la fase de censura jurídica.

El salario es pacífico. No puede admitirse el texto relacionado al salario en el que se dice que '...aunque habría de aplicarse el salario resultante a su reducción de jornada y aplicar la antigüedad de forma exclusiva al periodo trabajado en estas instalaciones', dado que se trata de un texto valorativo.

TERCERO.-Al amparo igualmente de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del hecho probado segundo, proponiendo la adición del texto siguiente:

'La empresa EULEN, S.A. viene siendo la adjudicataria del servicio de puesta en marcha, apertura y control de funcionamiento diario y mantenimiento integral de las instalaciones de la 'Piscina del Tránsito desde la temporada 2012, tomado como base para ello el inicio de la temporada tras reconocer al actor la categoría de encargado'.

Consideran las recurrentes que es necesario concretar desde cuándo EULEN SA es la adjudicataria del servicio de puesta en marcha, apertura y control de funcionamiento diario y mantenimiento integral de las instalaciones de la 'Piscina del Tránsito', ya que de ello, dice, se derivará el tiempo de los servicios prestados por el actor en la misma a efectos de poder calcular tanto los salarios como la antigüedad aplicable a la 'subrogación', aunque su postura es la negación de la misma. Se aprovecha este motivo de recurso, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la devolución de las actuaciones al Juzgado de origen para que, retrotrayendo las mismas al momento de dictar sentencia, se especifique desde cuándo la empresa 'EULEN, S.A.' resulta adjudicataria del servicio y, de no acordarse así, se interesa la adición antes trascrita. Al final de este motivo se alega que, según consta en informe de vida laboral, la jornada del actor se vio reducida al 80,3 por ciento, circunstancia que dice que no ha sido contemplada por la Juzgadora de instancia.

Lo primero que debe decirse es que no procede decretar la nulidad de actuaciones con devolución de los autos al órgano de origen, porque no se ha planteado correctamente desde el punto de vista formal, dado que nunca puede plantearse dicha cuestión por la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en segundo lugar, porque la solución a lo denunciado por las recurrentes la articulan ellas mismas al interesar que el dato que se considera trascendente para el éxito de su recurso se introduzca en el relato fáctico. Por tanto, una medida tan extrema como la nulidad de actuaciones sólo procede cuando no exista otro medio para solucionar la denuncia de la parte recurrente, y en este caso debe abordarse por la vía de la revisión fáctica.

Parece que el dato que se pretende introducir por las recurrentes es el relativo a la antigüedad de la contrata por EULEN en la Piscina El Tránsito, para así fijar la antigüedad del actor a los efectos referidos, repitiendo que no desarrollaba su actividad laboral únicamente en la piscina 'El Tránsito'.

Este motivo de recurso no puede tener favorable acogida pues esta adición no tiene trascendencia para el cálculo de los salarios como para la antigüedad aplicable a la 'subrogación', pues lo trascendente no es la fecha del inicio de la contrata por EULEN, sino la antigüedad del trabajador en dicha empresa, dado que la empresa adjudicataria se subroga en el contrato de trabajo con todas sus consecuencias.

CUARTO.- La siguiente modificación se refiere al hecho probado tercero. En este caso se propone el texto alternativo siguiente:

' En las prescripciones técnicas del expediente de contratación se incluyó la necesidad de incluir un anexo con la información facilitada por la empresa saliente sobre los trabajadores a subrogar, a fin de permitir la evaluación de los costes laborales, anexo en el que se incluyó al trabajador demandante, con antigüedad en la empresa EULEN desde 02/11/1993, sin que se concretara desde cuando ha prestado servicios en la piscina El Tránsito, reseñando la categoría de encargado de limpieza cuando la realmente ostentada según el convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales era la de limpiador hasta fecha 01/10/2011 e igualmente una jornada del 100% lo que entra en contradicción con informe de vida laboral situaciones e informe de vida laboral de un afiliado en que se refleja que dicha jornada es del 80,3% desde fecha 21/06/2002, según consta en informe de vida laboral obrante en el documento 114 del ramo de prueba y en el documento 115, subdocumento nº 18.'

Justifican las recurrentes su petición en que, con independencia del tiempo que haya venido prestando servicios para EULEN, S.A. (contratado como obrero-peón para dependencias de Zamora y provincia), habrá de especificarse desde cuándo presta servicios de forma exclusiva en las dependencias de la Piscina Tránsito, única actividad en la que dicen las recurrentes que se han subrogado, que entienden no puede ser otra que aquella en que se nova el contrato del actor para establecer como categoría la de encargado de grupo, sector de limpiezas de edificios y locales, ya que con anterioridad sus trabajos se limitaban a obrero/peón de limpieza, ámbito personal y funcional del convenio del sector.

La redacción alternativa propuesta se hace con apoyo en la prueba documental obrante en el expediente digital (contratos de trabajo y novaciones de los mismos Ramo de prueba doc. 115, subdocumentos 1 a 11; 116, subdocumento nº 2; y documento nº 117, subdocumentos 1 y 2).

Se rechaza esta modificación pues el texto incluye conclusiones predeterminantes y valorativas. Por otro lado, lo que se pretende, como ocurre en todos los motivos de recurso destinados a la revisión del relato fáctico, es que la Sala efectúe una nueva valoración global de la prueba, que no es competencia del tribunal 'ad quem'.

QUINTO.- La siguiente modificación del relato fáctico solicitada es del hecho probado séptimo, proponiendo la adición al mismo del texto siguiente:

'Dichos cuatro trabajadores subrogados, no pertenecientes a la estructura organizativa permanente de EULEN, S.A., son los únicos que tienen la condición de fijos discontinuos y por lo tanto, sobre los únicos que existe la obligación de subrogarse'.

Se rechaza esta modificación, dado que el texto propuesto es valorativo y predeterminante.

SEXTO.- A continuación se solicita la modificación del hecho probado octavo, proponiendo como redacción alternativa la siguiente:

'El actor, empleado de EULEN, S.A. para llevar a cabo trabajos como peón/obrero en distintas dependencias de Zamora capital y Provincia ha desarrollado su actividad en las mismas, compaginándolas en el periodo de verano con las llevadas a cabo en la piscina Tránsito de la capital mientras esta ha sido adjudicataria del servicio de la misma (lo que se ignora al no haberse concretado en la demanda ni por la codemandada EULEN) , encargándose en dichas instalaciones, ya con la categoría de encargado de grupo, de su mantenimiento, limpieza, comprobación de los parámetros del agua, mantenimiento diario de la depuradora...

Dichos trabajos los llevaba a cabo el actor le lunes a sábado (a pesar de la apertura de lunes a domingo durante el periodo estival, e incluso disfrutaba parte de sus vacaciones en dicho periodo), en horas sueltas con el fin de compaginar el resto de la actividad objeto de su contrato. Así consta en los cuadrantes que obran en el documento 115, subdocumento 16.

Durante los meses julio, agosto y septiembre de cada año, y al igual que el resto de mensualidades, el actor ha percibido la totalidad de sus retribuciones según el convenio colectivo de limpiezas de edificios y locales, tal como consta en la prueba documental aportada por EULEN que consta como documento nº 115, subdocumentos 12, 13 y 14'

No puede tener éxito el presente procedimiento dado que, como en casos anteriores, se pretende dar una redacción totalmente distinta a la de la sentencia de instancia de prácticamente todo el relato fáctico, con remisión a gran número de pruebas. En este concreto hecho probado, además, se rechaza porque incluye comentarios y valoraciones sobre el hecho de que el actor disfrutara de vacaciones en verano a pesar de ser el encargado de la piscina, lo cual es una valoración inaceptable en un hecho probado. El dato a incluir en su caso serían las fechas concretas de las vacaciones, pero tampoco parece trascendente dado que no se niega por el actor la veracidad de dicho dato, con lo que en su caso puede ser valorado. En cuanto a que trabajaba en horas sueltas con el fin de compaginar la atención de sus tareas en la piscina con la propia de otras actividades objeto de su contrato, hemos de decir que de los cuadrantes mencionados no se desprende de forma clara y directa la afirmación que se vierte por las recurrentes en este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado noveno, proponiendo la adición siguiente:

'Reducción que ya se producía desde el 21 de junio de 2002, según consta en informe de vida laboral obrante en el documento 114 del ramo de prueba y en el documento 115, subdocumento nº 18, y que no había producido merma retributiva alguna para el actor hasta este año 2019, siendo expresamente aceptada por el mismo al suscribir en conformidad el documento referenciado, que implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en lo referido a su merma retributiva, ya que la jornada ya aparecía reducida.'

Se rechaza la adición solicitada pues de la prueba documental señalada como documento de fecha 10 de julio de 2019, que la Magistrada de instancia ha dado por reproducida en su integridad en el ordinal noveno y que figura en la prueba de EULEN, no se desprenden las afirmaciones que se recogen en el texto propuesto, sino que como dice el trabajador recurrido del referido documento se deduce que la jornada era completa si bien de dicha jornada del 100% el tiempo dedicado a la piscina El Tránsito en el período que se encuentra abierta era de 19,73%. De la vida laboral del actor no se deduce una reducción de jornada desde el 21 de junio de 2002, pues, como ya hemos dicho anteriormente ,en el Informe de Vida Laboral del actor (archivo 115 documento 18, número 19 para la Sala), consta que en la columna 'MOVIMIENTOS'-'VARIACIÓN' se recoge fecha de alta el 21 de junio de 2002 con fecha de baja el 9 de julio de 2012 y tipo de contrato '100', esto es, contrato ordinario a tiempo completo. La frase 'que implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en lo referido a su merma retributiva, ya que la jornada ya aparecía reducida', es valorativo y predeterminante .

OCTAVO.-La última revisión es del hecho probado décimo,para el que propone el texto alternativo siguiente:

'El actor, según hace constar en el hecho cuarto de su demanda, ostenta la condición de representante de los trabajadores'.

Se apoyan las recurrentes en la demanda, razonando que eso es lo que el demandante ha hecho figurar en ella. Va a desestimarse la modificación interesada, por las razones siguientes: 1º- La demanda no es prueba hábil para la revisión de los hechos probados. 2º- Es cierto que consta en la demanda que el actor es representante de los trabajadores y que en el suplico de la misma se solicita ser él quien opte entre la readmisión o la indemnización, lo que ante la falta de aclaración en la impugnación de cuál es la verdadera situación nos llevaría a concluir que es representante de los trabajadores como se dice en la demanda; 3º- Sin embargo, tenemos que, a pesar de solicitar el actor en la demanda su derecho de opción, en el fallo de la sentencia no se le reconoce tal derecho y a pesar de ello el actor no recurre la referida resolución a tales efectos, con lo que la Sala va a mantener el hecho probado tal como figura en la sentencia, al ser coherente la decisión del actor de no recurrir la sentencia a los efectos indicados con la de no ser representante de los trabajadores, como recoge la Juez a quo. 4º- No consta que se haya solicitado aclaración de la sentencia por el actor.

NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se articulan cinco motivos de recurso destinados a la censura jurídica. En todos ellos se repiten alegaciones ya vertidas en los anteriores motivos destinados a la revisión fáctica e igualmente entre estos destinados a la censura jurídica coinciden alegaciones todas ellas encaminadas a solicitar la revocación de la sentencia.

Como resumen de todos ellos, podríamos destacar el último párrafo del 'Duodécimo' y último de dichos motivos, en el que a forma de corolario y sin denunciar precepto concreto infringido se dice lo siguiente:

' En definitiva, pues, no existe ni ha podido existir relación laboral entre actor y nuestras representadas, no cabe hablar de adscripción a centro de trabajo, no resulta de aplicación otro convenio que al que se han sometido EULEN, S.A. y el actor (limpiezas), no existe subrogación alguna que pueda dar lugar a la calificación por despido de lo actuado, existe una relación laboral vigente entre el actor y EULEN, S.A. para llevar a cabo tareas en distintas dependencias de Zamora capital y provincia (entre las que se encontraba la piscina Tránsito), con una jornada reducida al 80,3% desde el año 2002.'

Partiendo de este resumen que hemos destacado, vamos a ir dando contestación a las diferentes alegaciones de las recurrentes.

DÉCIMO.- Resolvemos con carácter previo lo denunciado en el segundo de los motivos de recurso destinado a la censura jurídica ('NOVENO'), en el que se reitera la excepción de falta de legitimación pasiva ya alegada en la instancia, defendiendo que el actor nunca ha estado prestando servicios de forma voluntaria dentro del ámbito de organización y dirección de las recurrentes y en cambio lo ha hecho únicamente para EULEN, por lo que dicen que en la sentencia se infringe el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores. Se rechaza esta alegación, esencialmente, por las razones que expone la Magistrada de instancia en su sentencia. Dado que se está discutiendo si las recurrentes se deben subrogar o no en el contrato del actor, éstas deben estar en el procedimiento necesariamente para poder defender su postura, pues evidentemente les puede afectar lo que en este procedimiento se resuelva, como así ha sido al resultar condenadas en la instancia. Por otro lado, si lo que se quiere denunciar es que no debieron ser condenadas es una cuestión de fondo. El hecho de que el actor solo haya trabajado para EULEN no impide que ahora por la vía de la subrogación pase a trabajar para las recurrentes, con lo que en ningún caso se infringiría el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores por el hecho de haber sido traídas al procedimiento. Se desestima este motivo.

UNDÉCIMO.- En el primero de los motivos se viene a discutir esencialmente cuál es el convenio colectivo aplicable al presente caso, manteniendo que es el de Limpiezas y Locales de Zamora. Para ello razonan que las funciones desarrolladas por el actor en la piscina son las de limpieza y mantenimiento en general y de depuración de todas las instalaciones y limpieza y atención de zonas ajardinadas, todas ellas dentro del ámbito funcional que establece el artículo 1 del referido Convenio Colectivo. Además, consideran las recurrentes que los trabajos que lleva a cabo el actor en la Piscina El Tránsito son los habituales de la actividad del resto del año en el resto de las instalaciones en que presta servicios para la empresa Eulen, formando parte durante todo el año de la estructura de personal asalariado de ésta, sin adscripción a puesto o centro de trabajo que no sean las actividades de la misma en distintas dependencias de Zamora capital y provincia. En consecuencia considera que, al no haberlo entendido así la juzgadora, incurre en infracción por inaplicación del Convenio Colectivo de Limpiezas y Locales, publicado en el BOP de fecha 10 de octubre de 2018.

A ello se contesta por esta Sala que dichas alegaciones no pueden tener favorable acogida. En primer lugar, comprobamos que al comienzo de este motivo de recurso no se dice claramente cuál es el precepto infringido. Al final del mismo se denuncia la infracción de un convenio colectivo en general, así se dice que la sentencia ' incurre en infracción, por inaplicación, del Convenio Colectivo de Limpiezas y Locales, publicado en el BOP de fecha 10 de octubre de 2018'. Es cierto que en párrafos anteriores se menciona el artículo 1 del referido Convenio Colectivo, por lo que, aunque no se dice expresamente, podríamos entender que ese es el artículo que se considera infringido. Pues bien, aunque así fuera, las funciones que realiza el actor son las que la Juzgadora recoge en el hecho probado octavo y nos aclara en el fundamento de derecho primero que tal extremo lo concluye del contrato de trabajo y de la prueba testifical de un trabajador de las instalaciones de la piscina. Finalmente, tras el examen de dichas funciones, la Magistrada de instancia considera de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios.

En conclusión, visto el contenido del artículo 1 del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, hemos de confirmar la sentencia en este sentido, pues el ámbito funcional del mismo incluye servicios que se presten en instalaciones donde se realice práctica física recreativa. La Magistrada de instancia no afirma que fuera el convenio que se viniera aplicando sino el que es aplicable. No en vano entre los trabajadores en los que se han subrogado las recurrentes existe una trabajadora de profesión socorrista. El actor en verano (72 días de apertura) se encargaba del mantenimiento general de las instalaciones de la piscina El Tránsito de Zamora, limpieza, comprobación de los parámetros del agua y mantenimiento diario de la depuradora, lo que encaja en el convenio colectivo que la Juez a quo considera aplicable. Se rechaza este motivo de recurso.

DUODÉCIMO.- En el tercer motivo de recurso se plantea por las recurrentes que no procede la figura de la subrogación porque a la fecha de la adjudicación del servicio de la piscina a EULEN el actor no estaba adscrito a la piscina El Tránsito, sino que prestaba sus servicios en distintas dependencias de Zamora capital y provincia. Por ello, denuncia que al estimar la Magistrada de instancia que procede la subrogación se está infringiendo ' el artículo 1 del E.T., del convenio colectivo que no resulta aplicable y a sensu contrario por inaplicación del art. 1 del convenio colectivo de limpiezas en relación con el art. 1 del mismo, así como por estar vigente en toda su extensión la relación laboral entre el actor y su empleadora EULEN,S.A.'.

Además, se alega por las recurrentes en este motivo que el actor no cuenta con acción contra ellas ya que se plantea una acción de despido en una relación que está viva y plenamente vigente en toda su extensión (jornada, salarios...) entre EULEN y el actor. Reitera aquí la cuestión de que, según la TGSS y la vida laboral, así como del documento suscrito en fecha 10 de julio de 2019, se deduce que el actor tiene una jornada del 80,3% desde el 21 de junio del año 2002.

Se rechaza este motivo de recurso dado que la acción que se ejercita por el actor está encaminada a impugnar un acto en el que la relación laboral está viva que es cuando se produce la adjudicación a las demandadas de la piscina El Tránsito, la empresa EULEN le comunica que se le reduce la jornada por no ser la adjudicataria y las nuevas adjudicatarias deciden no subrogarse en el contrato del actor, por lo que sí tiene acción contra las recurrentes. En cuanto que sigue teniendo relación laboral con EULEN, es cierto, pero la jornada se ha visto reducida en el porcentaje correspondiente a la Piscina El Tránsito, en la forma que se refleja en el hecho probado noveno (19,73%) que es la razón por la que demanda por despido. La relación laboral con EULEN continúa, pero reducida. En cuanto que el actor no estaba adscrito a la piscina El Tránsito hemos de estar a lo recogido en el hecho probado octavo en el que la Magistrada de instancia llega a la conclusión contraria tras la valoración del conjunto de la prueba, entre la que se encuentra la testifical, que es de valoración exclusiva de la Juez a quo. De dicho hecho probado octavo debemos considerar que la Juez acierta en su decisión, pues en verano el actor (72 días) realiza las funciones en la piscina y sin que esta conclusión de adscripción en el verano a la mencionada piscina resulte desvirtuada por el hecho de que haya disfrutado de algún día de vacaciones o de descanso que legalmente le corresponde en ese período estival.

DECIMOTERCERO.- En el cuarto motivo de recurso se reproduce la cuestión del convenio colectivo aplicable negando que sea el de Instalaciones Deportivas y gimnasios, sino que lo es el de limpiezas. Debe rechazarse este motivo de recurso, por las razones ya expresadas anteriormente, en esencia, que en el hecho probado séptimo consta que la UTE recurrente se subrogó en otros trabajadores que prestaban sus servicios laborales en la piscina El Tránsito con categorías profesionales como socorrista, que nos lleva a considerar correctamente aplicable a dicho centro de trabajo el Convenio Colectivo que concluye la Juez a quo y que combate la recurrente.

Es más, en anterior recurso visto por esta Sala y en el que la recurrente era la empresa ELSAMEX y respecto a otro compañero del ahora actor se defendió por la empresa recurrente, integrante de la UTE, que no procedía la subrogación del actor conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio Colectivo de aplicación por no darse los requisitos para ello. Esto es, no se discutió la aplicación del referido convenio colectivo.

DECIMOCUARTO.- El último motivo de recurso consiste en un resumen de todas las alegaciones efectuadas hasta el momento, que a modo de introducción del recurso ya se ha expuesto, sin que conste expreso precepto infringido, con lo que no existe la necesidad de analizar ninguna infracción de norma, bastando dar por reproducido todo lo resuelto hasta este momento.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO SA y UTE CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO SA-ELSAMEX SA contra la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social Número Uno de ZAMORA (autos 330/2019), en virtud de demanda promovida por DON Constantino, sobre DESPIDO, frente a la empresa EULEN SA, la UTE CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO SA y las mercantiles integrantes de la misma CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO SA y ELSAMEX SA. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia. Se imponen a las recurrentes las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios de los letrados de las partes impugnantes que actuaron en el recurso, Demandante y EULEN SA, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros para cada uno de ellos. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1233 20 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.