Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1236/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01373/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2019 0000527
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001236 /2019 -S-
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000175 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Nieves
ABOGADO/A: AMADOR FERNANDEZ FREILE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COLOMAR INVERSIONES Y SERVICIOS SLU
ABOGADO/A: JESUS MIGUELEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
Presidenta de Sección sustituta
D. Jesús Carlos Galán Parada
Dª Mª Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a Dieciocho de Julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1236/2019, interpuesto por Dª Nieves contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 2 de León, de fecha 15 de abril de 2019 , (Autos núm. 175/2019), dictada a virtud de
demanda promovida por Dª Nieves contra COLOMAR INVERSIONES Y SERVICIOS SLU sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22/02/2019 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de León demanda formulada por Dª Nieves en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: ' 1º.- Nieves , mayor de edad, DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa COLOMAR INVERSIONES Y SERVICIOS SLU, CIF B24662942, dedicada a la actividad de estaciones de servicios.

2º.- Antigüedad: desde 1/9/1997.

3º.- Categoría profesional: expendedora.

4º.- Salario, tiempo y forma de pago: salario bruto de 1469,30 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias.

5º.- Lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito en la localidad de Villaobispo, León.

6º.- Modalidad del contrato: indefinido.

7º.- Duración del contrato: indefinido.

8º.- Jornada completa.

9º.- Características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido: no consta ninguna.

10º-. Fecha del despido: 16/1/2019, con efectos a fecha mismo día.

11º.- Forma del despido: escrito, carta de despido.

No se acompañó finiquito 12º.- Causas invocadas para el mismo, en su caso, en resumen: estaba fumando y utilizando el móvil en la parte trasera de la zona de trabajo, pese a la prohibición de la empresa de hacerlo.

Fecha de los hechos: días 4, 5, 10, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 26, 27, 28, 31 diciembre 2018 y 2, 3, 4 enero 2019.

13º .- Hechos acreditados en relación con dichas causas: la trabajadora fumaba en una zona próxima a los servicios, al igual que otros trabajadores y el propio empresario. La propia empresa obligaba a usar el móvil por razones de trabajo.

14º.- El/a trabajador/a no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

15º.- Otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: la trabajadora había hecho huelga el día 8 3 2018.

16º.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 25 1 19 se intentó la preceptiva conciliación ante el servicio de mediación de la Junta en fecha 13 2 19 concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Dª Nieves que fue impugnado por COLOMAR INVERSIONES Y SERVICIUS SLU , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación Doña Nieves construyendo un primer motivo de recurso sobre la letra a) del artículo 193 de la LRJS en el que interesa se declare la nulidad de la sentencia de instancia por infracción del artículo 90.2 de la LRJS en relación con los artículos 18.1 y 4 de la CE , el artículo 8 del Convenio de Roma sobre Protección de Datos , el Reglamento de la UE de Protección de Datos así como la doctrina sentada en la Sentencia del TEDH en el asunto López Ribalda.

Sostiene, en esencia quien recurre que la constatación de los hechos imputados a la actora en la carta de despido se obtuvieron con vulneración del derecho fundamental a la intimidad, pues no había sido informada de manera personal la actora de la existencia de cámaras de videovigilancia en la zona próxima a los servicios, en la parte exterior de las instalaciones del centro de trabajo, lesionando con ello las exigencia de información contenidas en el Reglamento comunitario sobre protección de datos y el doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

No puede admitir la Sala tal argumentación por cuanto el juzgador afirma en el fundamento de derecho tercero de su sentencia (con evidente valor de hecho probado) que se aportó a las actuaciones comunicación de instalación de cámaras que, si bien no aparece firmado por la trabajadora, sí que consta manuscrito por ella la palabra 'recibí'. Tal circunstancia impone calificar de legítima la grabación de imágenes aportada por la empresa, pues agotó ésta las exigencias de publicidad e información impuestas por el Derecho de la Unión en los términos desarrollados por el Tribunal de Estrasburgo en Sentencia de 9 de enero de 2018 (asunto López Ribalda ) que exige para la captación de imágenes que incluyan el tratamiento de datos personales la información previa de modo expreso, preciso e inequívoco.

En definitiva, no podemos calificar de ilegal o irregular la utilizada aportada por la empleadora, con lo que el motivo ha de ser desestimado.



SEGUNDO: A la rectificación del relato de hechos probados contenidos en la sentencia destina la actora sus cinco siguientes motivos de recurso, ofreciendo en primer lugar una redacción alternativa para el ordinal quinto que diga que el lugar de trabajo era el centro de trabajo sito en la localidad de Villaobispo hasta que el día 4 de diciembre de 2018 fue trasladada a la estación de Villaquelambre. En el primer centro de trabajo prestan servicios 4 trabajadores dos en turno de maña y 2 en el de tarde. En Villaquelambre prestan servicios 2 trabajadores uno en turno de maña y otro en el de tarde. Por resultar la redacción propuesta del todo intrascendente para la alteración del sentido del fallo que se persigue, el motivo fracasa; pues en nada afecta a la calificación del despido el dato relativo al sistema de turnos implantado en los centros de trabajo donde ha laborado la actora.

Interesa también se incluya un novedoso ordinal noveno que diga que la empresa comunicó a la trabajadora el 3 de mayo de 2018 la decisión de instalar en el centro de trabajo de Villaobispo cámaras de video vigilancia, no habiéndole notificado la instalación de la cámara oculta que grabó las imágenes que sirvieron para imputar las faltas objeto del despido. Por la negativa formulación con que se construye el motivo, este fracasa, no siendo admisible para corroborar lo afirmado la cita de las manifestaciones depuestas por las partes o testigos en el acto de la vista.

Como nuevo hecho probado décimo octavo se pretende incluir que el día 16 de mayo de 2018 la trabajadora fue sancionada con suspensión de diez días de empleo y sueldo por faltar el respeto y consideración profiriendo insultos a la encargada por un problema surgido como consecuencia del regalo de vales de lavado con vehículos a los clientes, no constando que fuera sancionada con anterioridad al despido por fumar y usar el móvil. Por los mismos razonamientos expuestos al abordar el motivo anterior (a los que nos remitimos), el que nos ocupa fracasa.

Solicita la actora también se incluya un nuevo ordinal décimo noveno que no puede ser admitido por construir su pretensión sobre la reconsideración de la prueba testifical, medio extraño al ámbito de la letra b) del artículo 193 de la LRJS .

Por último, interesa se incluya un hecho probado vigésimo que indique que en la carta de despido no se hace mención alguna a la existencia de una orden escrita de no fumar, no existiendo documento alguno que acredite la existencia de orden escrita en tal sentido. La negativa formulación del hecho, repetimos, no resulta ser técnica apropiada para la construcción de las verdades procesales, con lo que el motivo fracasa.



TERCERO : Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina la recurrente su último motivo de recurso por cuanto considera infringidos el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14 y 17 de la Constitución . Reitera la actora lo ya argumentado sobre la ilicitud de la prueba de video empleada por la empresa, añadiendo que la decisión empresarial resulta arbitraria e injustificada por resultar la conducta sancionada un acto consentido y tolerado por la compañía, pues se declara probado que la propia empleadora fumaba junto con la actora y el resto de trabajadores.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la Sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: Doña Nieves ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 1 de septiembre de 1997 con la categoría de expendedora, en el centro de trabajo de Villaobispo (León) en virtud de contrato indefinido a jornada completa.

Ha quedado acreditado que la actora fumaba en una zona próxima a los servicios, al igual que otros trabajadores y el propio empresario.

La empresa obliga a usar el móvil en el centro de trabajo para atender necesidades del servicio.

El día 16 de enero de 2019 la empresa entregó a la trabajadora carta de despido imputándola una falta grave de desobediencia y vulneración de la buena fe contractual por haber hecho uso del móvil y haber fumado durante la jornada laboral y en el centro de trabajo los días 4, 5, 10, 11, 13, 14, 17, 18,19, 20, 21, 24, 26, 27,28,31 de diciembre de 2018 y 2, 3 y 4 de enero de 2019.

Descartada la ilicitud de la prueba de grabación de imagen (y por consiguiente la calificación de nulidad del despido por este motivo) por los argumentos ofrecidos en el primero de los Fundamentos de Derecho de la presente resolución, hemos de señalar que en modo alguno puede calificarse la actuación sancionada como de falta muy grave en los términos exigidos por el artículo 54 de la norma estatutaria. Así, respecto del uso del teléfono resulta acreditado, y no se combate, que era la propia empresa la que obligaba a sus empleados a hacer uso del celular durante la jornada de trabajo. Y en cuanto al hecho fumar en las proximidades de los aseos, se declara probado que no sólo la actora, sino el resto de trabajadores e incluso el propio empresario fumaban en el mismo contexto, sin que haya procedido la compañía a sancionar al resto de compañeros de la ahora recurrente, con lo que ha de ser calificado tal obrar como un acto tolerado y admitido por la empresa, no justificándola empresa los motivos que la llevaron a sancionar por los mismos únicamente a Doña Nieves y no al resto de trabajadores.

En definitiva, no pudiendo ser calificados los hechos imputados a la actora como falta muy grave en los términos exigidos por el artículo 54 de la norma estatutaria, y no apreciando lesión de derecho fundamental alguno en el proceder del empresario, hemos de calificar de improcedente la decisión empresarial impugnada, condenado a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución (en los términos de artículo 56 del ET ) opte entre readmitir a la actora en los mismos términos en que se encontraba al tiempo de operar su despido con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el cese hasta su efectiva reincorporación a razón de 48,31 euros diarios; o a que le indemnice en la cantidad de 34.780,14 euros.



CUARTO: La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Atendiendo a lo señalado hasta ahora EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Doña Nieves contra la Sentencia de fecha 15 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de León ; en autos con número 175/2019, sobre despido; y revocando el fallo de la de la misma estimar parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido operado por la demandada con efectos de 19 de marzo de 2018, condenando a aquélla a estar y pasar por tal declaración debiendo optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre readmitir al actor en los mismos términos en que se encontraba al tiempo de operar su despido con el abono de salarios de tramitación devengados desde el cese hasta su efectiva reincorporación a razón de 48,31 euros diarios; o a que le indemnice en la cantidad de 34.780,14 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1236-19 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.