Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1269/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01540/2017
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2016 0001170
Equipo/usuario: MSM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001269 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.
ABOGADO/A: JESUS GARCIA DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Encarna
ABOGADO/A: VANESA RIVERA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. Núm.1.269/2017
Ilmos. Sres.:
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael A. López Parada / En Valladolid, a dos de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1269/2017, interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES
INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de León
de fecha, 22 de febrero de 2017 (Autos nº 412/16), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Encarna
contra precitada recurrente; sobre CANTIDAD.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Álvarez Anllo.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-04-16, procedente de reparto tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de León, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en la parte dispositiva de referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Encarna , ha prestado servicios, con antigüedad del 2 de abril de 2008 y, por lo que interesa a los efectos del presente proceso, con el siguiente detalle: para la empresa Proseguir Cia de Seguridad, S.A., actualmente Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., desde el 1 de enero de 2012 al 30 de junio de 2013, y del 1 de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2014, para la empresa demandada, Prosegur España, S.L., pasando a continuación a la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., encuadradas en el sector de empresas de seguridad, en el centro de trabajo de León, con la categoría de vigilante de seguridad, con un salario y demás condiciones de conformidad con lo prevenido en el Convenio Colectivo aplicable a dicho sector y ámbito territorial.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la relación laboral descrita, el trabajador reclama a la empresa la cantidad de 214,40 euros, por los siguientes conceptos: promedio anual de pluses de nocturnidad, festividad y radioscopia, correspondientes a los complementos del art. 66.2 del Convenio Colectivo , que no fueron abonados en los periodos vacacionales de 2012, 2013 y 2014; todo ello, según liquidación efectuada en la demanda, que damos expresamente por reproducida.



TERCERO.- Con fecha 22 de mayo de 2014 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea dictó Sentencia en el asunto 539/12 Z.J.R. Lock contra British Gas Trading Limited, en el que interpretando la Directiva 2003/88/ CE sobre Política Social, Ordenación del tiempo de trabajo, Derecho a vacaciones anuales retribuidas, salario base y comisiones en función del volumen de negocio realizado, entendió que son contrarios a la normativa Comunitaria los acuerdos o decisiones que en vacaciones no abonen el promedio de las percepciones variables que se perciban a lo largo del año.

CUARTO.- Que como consecuencia de dicha sentencia se ha venido planteando distintas demandas de Conflicto Colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional solicitando que con independencia de lo que fijase el Convenio de aplicación se debería incluir en la retribución del periodo vacacional el promedio de aquellos conceptos variables percibidos a lo largo del año, entendiendo que lo contrario vulnera el ordenamiento comunitario y en concreto al citada Directiva 2003/88/ CE. En concreto, con fecha 23 de diciembre de 2014 y 6 de marzo de 2015, se presentaron sendas demandas de Conflicto Colectivo por la Federación de Servicios de U.G.T. (FES UGT) y por Comisiones Obreras de la Construcción y Servicios (CC.00), Unión Sindical Obrera (USO), Confederación Intersindical Gallega (CIG), contra APROSER y restantes patronales del sector de Seguridad Privada (dando lugar a los procedimientos acumulados 361/2014 y 64/2015), por la que se pedía declarase la Nulidad del artículo 45.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada para el periodo 2012-2014, por cuanto allí se convino que las vacaciones se retribuirían únicamente con los conceptos comprendidos en la tabla de retribución del Anexo, sin incluir los complementos de puesto de trabajo regulados en el artículo 66.2 del convenio, en la cuantía anual media que perciba cada trabajador, por cuanto dicha limitación retributiva vulnera el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.



QUINTO.- Dichos conflictos colectivos se resolvieron por SAN (Social) de 30 de abril de 2015 , con el siguiente fallo: '...En las demanda de impugnación de convenio colectivo, promovida por UGT, CCOO, USO, a la que se adhirió CIG, estimamos la excepción de falta de acción, alegada por las demandadas, en lo que afecta a la nulidad del artículo 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad 2012-2014, por lo que absolvemos a las demandadas de dicha pretensión. Estimamos la demanda de impugnación de convenio, promovida por CIG, a la que se adhirieron UGT, CCOO y USO y anulamos el art. 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad para 2015 y condenamos a APROSER, FES, AESPRI, AES, AMPES y ACAES a estar y pasar por dicha nulidad, así como a incluir en la retribución de las vacaciones, además de los conceptos incluidos en la Tabla de Retribuciones del Anexo, los demás complementos de puesto de trabajo contenidos en el art.

66.2 del convenio....' Por lo que aquí interesa, en el párrafo final del FD Cuarto de dicha sentencia, se lee lo siguiente: '...Así pues, acreditado que el convenio 2012-2014 perdió su vigencia el 31-12-2014, puesto que el convenio siguiente entró en vigor el 1-01-2015, debemos convenir con los demandados que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, por cuanto carece de sentido expulsar del ordenamiento una norma que ya ha sido derogada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.4 ET , donde se subraya que el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan, por lo que debemos estimar la excepción de falta de acción para impugnar el art. 45.2 del convenio 2012-2014, dado que dicho precepto ha sido derogado por el convenio siguiente.

- Dicha conclusión no lesiona, de ningún modo, las reclamaciones individuales o colectivas, que pudieran promoverse, para reclamar que las vacaciones, disfrutadas durante su vigencia, se abonen con arreglo a la retribución media, de conformidad con lo dispuesto en el art. 163.4 LRJS , salvo aquellos supuestos en que dicha pretensión hubiere prescrito, por lo que se asegura el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24 CE ...'

SEXTO.- Dicha SAN (Social) ha sido confirmada por la STS [Sala 4ª] de 15 de septiembre de 2016 (rec. cas. 258/2015 ), en cuyo apartado 3 del FD Quinto se concluye lo siguiente: '...3.- El examen de los complementos excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones, todos complementos de puestos de trabajo -plus escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos-vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla- conduce a la conclusión de que han de ser incluidos en el cálculo de la retribución de las vacaciones. En efecto, algunos de dichos complementos obedecen a circunstancias de la actividad empresarial -plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de residencia en Ceuta o Melilla...- por lo que no pueden ser excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones. En definitiva, no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución. Otros obedecen al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Por lo tanto, no procede que, con carácter general, el artículo 45. 2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para el año 2015, los excluya de la retribución de las vacaciones. El precepto examinado no es respetuoso con la normativa y jurisprudencia anteriormente consignadas por lo que es ajustada a derecho la resolución impugnada que ha acordado la nulidad de dicho precepto...' SÉPTIMO.- El día 22 de abril de 2016 se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el día 6 de abril de 2016, concluyendo con el resultado de intentado sin efecto.'.-

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la parte demandada, fue impugnado por la parte demandante, y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada demanda en reclamación de cantidad se articula recurso de suplicación a nombre de la empresa demandada pretendiendo en primer lugar revisar los hechos probados. Se quiere modificar el hecho segundo para eliminar como concepto reclamado la radioscopia, lo que es cierto y se admite por la contraparte. Por otra parte se quiere añadir a la segunda parte la palabra 'entendiendo' en referencia a que no fueron abonados, se trata de una cuestión semántica que no añade nada trascedente y que no impide analizar las alegaciones que se realizan sobre formas alternativas de pago, por lo que la revisión debe rechazarse.



SEGUNDO.- A continuación con amparo en la letra c del artículo 193 de la LRJS se denuncia en primer lugar infracción del artículo 59.2 del estatuto laboral.

Lo primero que hemos de analizar es la procedencia o no del recurso, por afectar a la competencia funcional de la Sala, que es apreciable de oficio y a tal efecto debemos manifestar que a la vista de las demandas de conflicto colectivo planteadas se está en el caso de aplicar la doctrina general que establece que la afectación general es notoria al tener como fundamento y precedente inmediato una sentencia dictada en conflicto colectivo, y por tanto contra la sentencia dictada en instancia procede recurso de suplicación, a tenor de lo establecido en el artículo 191.3 b) de la LRJS ( STS 20 de septiembre de 2016, rec. 3335/2013 ) .

Sentado lo anterior procede analizar el recurso. Se reclaman diferencia salariales correspondientes a las vacaciones de los años 2012, 2013 y 2014, habiéndose presentado demanda en fecha 3 de Mayo de 2016.

El Juez a quo entiende en su sentencia que el dies a quo para computar el plazo prescriptivo es el 22 de Mayo de 2014 que es la fecha de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se echa de menos en el recurso que se cuestione frontalmente dicho dies a quo, pero ello no ha de impedir el examen del recurso pues ya en el recurso se afirma que el plazo prescriptivo inicia su cómputo a partir de la fecha del disfrute de cada período vacacional. Se afirma que debe operar el instituto de la prescripción pues el actor pudo demandar al vencimiento de cada uno de los períodos vacacionales.

Por aplicación del artículo 38 del estatuto de los trabajadores las vacaciones han de disfrutarse a lo largo del año natural correspondiente, salvo excepciones que no se alegan. Así las cosas y no constando en hechos probados las fechas de disfrute de las vacaciones cada año habrá de computarse como dies a quo el 31 de Diciembre de cada año. El hecho de que en un motivo de censura jurídica se mencionen unas fechas sin instar en forma la revisión fáctica impide a la Sala analizar si efectivamente son esas fecha su otras.

Aunque admitiésemos que la sentencia del TJUE pudiese interrumpir la prescripción, interrumpiría la prescripción de las acciones que no ejercitadas aún estuviesen vivas no aquellas que ya han prescrito. Si dicha sentencia es de 22 de Mayo de 2014 evidentemente las diferencias económicas por abono de vacaciones del año 2012 estarían prescritas. Entiende esta sala que no puede considerarse que la sentencia del TJUE haga revivir lo ya prescrito. Ni puede considerarse por otra parte el dies a quo para el inicio del plazo prescriptivo.

El segundo tema que se plantea es el relativo a la sentencia de la audiencia nacional y su eficacia interruptiva.

Sobre la interrupción de la prescripción por la demanda de conflicto colectivo debemos asumir la doctrina del Ts. Efectivamente, como recuerda la STS de 13 de septiembre de 2016, (rec. 2236/2014 ) 'el efecto interruptivo de la prescripción que producen los procesos conflictos colectivos o de impugnación de Convenio Colectivo, tal y como se afirma en nuestras SSTS 20 de junio de 2012 (rcud.

96/11 ) y 10 de octubre 2006 (rcud. 2149/05 ) y en las que antes se han citado, tiene su justificación, su base jurídica no tanto en el entendimiento de que '... la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el Art. 1973 del CC cuando dice que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales....', sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL -hoy artículo 160.5 LRJS - disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada, es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto con idéntico objeto, con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs. -4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec. -4132/98 )... no sería lógico obligar al trabajador -so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter firme'.

No otra consideración merece la segunda de las infracciones formuladas, pues una cosa es la pérdida sobrevenida del objeto del pleito instando ante la Audiencia nacional el 23 de diciembre de 2014, al haber sido derogado uno de los convenios colectivos que allí se impugnaba por la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo estatal para las Empresas de Seguridad para el periodo julio 2015-2016 (BOE 18/9/2015), y otra muy diferente el efecto interruptivo de la prescripción ligado por Art.

160.6 de la L.R.J.S . 'a la iniciación del proceso de conflicto colectivo ....'.

Aclaran en tal sentido SSTS 4 de junio de 2013 (recs. 1731/12 y 1721/12 ) que la eficacia de la sentencia dictada en conflicto colectivo para interrumpir la prescripción de las reclamaciones individuales se limita al año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la demanda colectiva. Doctrina que ya se había mantenido en la STS 18-10-06 (rec. 2149/05 ), que se refería, como en el caso de autos, a una impugnación de convenio, de ahí la precisión previa de que esta cualidad interruptiva de la prescripción alcanza igualmente a estos otros procesos colectivos. Esta misma doctrina sobre la limitación temporal de la eficacia interruptiva del conflicto colectivo se recuerda también en la STS 11-7-13 (rec. 2364/12 ), a propósito de una reclamación de cantidad por horas extraordinarias en empresas dedicadas a la seguridad privada. Mientras que la STS 22-10-2013 (rec. 683/2013 ) aclara que la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no sólo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados que tengan el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar, y ello aunque sea la parte empresarial la que formule la demanda.

No cabe olvidar, que la propia sentencia de la Audiencia Nacional, tras apreciar la falta de acción por la pérdida sobrevenida de objeto, dejo expresamente a salvo 'las reclamaciones individuales o colectivas, que pudieran promoverse, para reclamar que las vacaciones , disfrutadas durante su vigencia, se abonen con arreglo a la retribución media, de conformidad con lo dispuesto en el art. 163.4 LRJS , salvo aquellos supuestos en que dicha pretensión hubiere prescrito, por lo que se asegura el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24 CE ; seguía así la doctrina unificada en supuestos análogos al presente ( STS de 18 de junio de 2014, - rec. 187/2013 ) al precisar que, en los supuesto de pérdida sobrevenida del objeto del pleito en relación a la nulidad postulada de parte de la norma convencional derogada 'no impide que los trabajadores puedan ejercitar sus posibles derechos derivados de los preceptos de dicha norma, y ello con fundamento en que las posibles acciones individuales de reclamación de derechos, quedaban al margen del debate procesal y no habían sido objeto del proceso.

El hecho de que la sentencia de la audiencia nacional estime la falta de acción es irrelevante pues el efecto interruptivo de la prescripción lo produce la demanda reiniciándose el cómputo del plazo con la sentencia, con independencia de su contenido. Por otra parte aunque la acción fuese de nulidad de convenio ello es igualmente irrelevante pues así, como hemos mencionado lo ha considerado el TS y por otra parte ha de inferirse del tenor del artículo 166.2 de la ley procesal laboral .

Así las cosas procede desestimar este motivo de recurso.

Se alega en segundo lugar infracción del convenio colectivo para 2015-2016. No se reclama en la presente demanda nada relativo al año 2015 por lo que ninguna infracción puede producirse de un convenio colectivo inaplicable.

Por último se denuncia infracción del artículo 45 del convenio colectivo en relación con el 38 del estatuto laboral. Se vuelve a partir del convenio del año 2015 que no es aplicable y por otra parte la sentencia de instancia se encuentra absolutamente huérfana de datos que permitan analizar el hipotético error denunciado, por lo que este motivo debe rechazarse.

Procede pues estimar parcialmente el recurso y desestimar la reclamación correspondiente al año 2012 pues si el año 2013 el dies a quo para la prescripción es el 31 de Diciembre de dicho año y la demanda de impugnación de convenio colectivo se presenta el 23 de Diciembre de 2014 la reclamación correspondiente al año 2014 no habría prescrito. No es óbice a ello el que la sentencia estimara la falta de acción pues la interrupción se produce por la presentación de la demanda con independencia del contenido del fallo. Como quiera que el Juez asume y no se han modificado los cálculos de cantidades de la demanda reclamadas procede eliminar lo relativo al año 2012.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de León de fecha, 22 de febrero de 2017 (Autos nº 412/16), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Encarna contra precitada recurrente; sobre CANTIDAD; y, con revocación parcial de la sentencia de instancia y estimación parcial de la demanda fijamos la cantidad objeto de condena en 154,40 euros. Devuélvase el depósito constituido para recurrir y dese a las garantías el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su sede de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 2031 0000 66 1269-2017 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del BANCO SANTANDER, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.