Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1301/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01577/2017
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2016 0000998
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001301 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000434 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Susana
ABOGADO/A: ALBERTO A. MARTIN GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Recurso nº: 1301/2017 R.L.
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sección
D. Mª Carmen Escuadra Bueno
D. Rafael Antonio López Parada
En Valladolid a nueve de Octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1301 de 2.017, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia del Juzgado
de lo Social Nº 2 de Zamora en el Procedimiento Seguridad Social nº 434/2016 de fecha 10 de Abril de 2017, en
demanda promovida por Susana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael
Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de Diciembre de 2016, se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora Número 2, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Esmeralda , solicitó el 01/09/2016 la prestación de jubilación, que le fue denegada por resolución del INSS de fecha 26/09/2016, por no tener carencia especial de 5475 días como discapacitado al 45%.



SEGUNDO.- Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 04/11/2016, que determina que 'no reúne el requisito de que a lo largo de su vida laboral haya trabajado un tiempo equivalente, al menos, al periodo mínimo de cotización que se exige para poder a la pensión de jubilación (5475 días) afectado por alguna de las discapacidades mencionadas en el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, y que haya determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45%. El mencionado Real Decreto 1851/2009 desarrolla el art, 206.2 de la LGSS aprobada por Real DCRERTO Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

TERCERO.- La Gerencia territorial de Servicios Sociales de Zamora certifica con fecha 19/2/2016 una discapacidad de 66% desde el 16/09/2015, al haberse modificado el grado de discapacidad que tenía reconocido (del 34%) por resolución de 15/04/1994. La actora presenta discapacidad del sistema neuromuscular por poliomilietis de etiología infecciosa, (63%), y 3 puntos de factores sociales complementarios.

CUARTO.- Posteriormente, la referida Gerencia emitió nueva certificación de fecha 12/08/2016 en la que expresa que la Sra. Susana tiene reconocido un grado de discapacidad del 66% por resolución de 19/2/2016, expresando que, una vez examinados los informes médicos aportados por la interesada, de fecha 23/09/1987, las circunstancias determinantes del grado de discapacidad reconocido concurrían en la fecha en que fueron emitidos dichos informes. Según el INSS, ello no obstante, no se acredita anulación ni revisiónde las certificaciones de discapacidad anteriores, motivo por el que procede considerar la discapacidad igual o superior al 45% únicamente a partir de 16/9/2015.

QUINTO.- De estimarse la demanda, la base reguladora asciende 1033,02 euros, siendo la fecha de efectos económicos 1/9/2016. '

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fue impugnado por Susana . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 206.2 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) y del artículo 1 y ss. del Real Decreto 1851/2009 .

El artículo 206.2 de la Ley General de la Seguridad Social proviene del texto del artículo 161 bis de la anterior Ley General de 1994 , en la redacción dada por la Ley 40/2007, pero que tiene como precedente el artículo 161.2 de la Ley de 1994 en la redacción incorporada por la disposición adicional primera de la Ley 35/2002 , que ya previó que la edad mínima de jubilación ordinaria pudiera ser reducida en el caso de personas minusválidas en un grado de minusvalía igual o superior al 65 por 100, remitiéndose a los términos contenidos en el correspondiente Real Decreto. Posteriormente la Ley 40/2007 amplió tal posibilidad de jubilación ordinaria a quienes tengan un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas respecto de las que existan evidencias de que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida. Contempla hoy la Ley por tanto dos supuestos: a) Discapacidad en grado igual o superior al 65%; b) Discapacidad en grado igual o superior al 45% cuando se trate de tipos de discapacidades determinadas reglamentariamente.

En el primer caso el desarrollo reglamentario se contiene en el Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía, mientras que en el segundo se aplica el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento.

Debemos subrayar que en este caso el recurso denuncia como infringido el Real Decreto 1851/2009 a pesar de que estamos ante un trabajador con discapacidad del 66%, al que le sería de aplicación el primer Real Decreto. Dicha cuestión puede ser obviada en tanto en cuanto la Sala debe aplicar el principio iura novit curia, seleccionando la norma aplicable, aunque siempre atendiendo al razonamiento de fondo del recurso, aunque se invocase una norma incorrecta, resultando que, como veremos, la diferencia existente entre ambas regulaciones no va a conducir a una solución diferente en este supuesto.

El Real Decreto 1539/2003 nos dice en su artículo 3 que la edad ordinaria de 65 años, exigida para el acceso a la pensión de jubilación, se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado los coeficientes que se indican, siempre que durante los períodos de trabajo realizado se acrediten los siguientes grados de minusvalía: a) El coeficiente del 0,25, en los casos en que el trabajador tenga acreditado un grado de minusvalía igual o superior al 65 por ciento.

b) El coeficiente del 0,50, en los casos en que el trabajador tenga acreditado un grado de minusvalía igual o superior al 65 por ciento y acredite la necesidad del concurso de otra persona para la realización de los actos esenciales de la vida ordinaria.

En este caso la sentencia de instancia ha considerado acreditado, en base a certificación administrativa expedida por la Gerencia de Servicios Sociales en el año 2016, que la situación de discapacidad en el porcentaje actual existía ya a fecha de 23 de septiembre de 1987. En concreto se dicta resolución por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Zamora el 19 de febrero de 2016 por la cual se modifica el grado de discapacidad que tenía reconocido la actora desde 1994, elevando el mismo del 34% al 66%, estableciéndose inicialmente que dicha resolución tiene efectos retroactivos desde el 16 de septiembre de 2015, si bien en un momento posterior (agosto de 2016) se emite nueva certificación de la Gerencia declarando que las limitaciones de la actora ya estaban presentes en el año 1987.

Hemos de insistir en que no se cuestiona ni la existencia de las limitaciones constitutivas de la discapacidad desde 1987, ni la existencia de ambos certificados de la Gerencia de Servicios Sociales, emitidos en las fechas indicadas y con el contenido expresado. La cuestión es si para considerar un periodo trabajado con discapacidad igual o superior al 65% es preciso que la resolución de reconocimiento de la discapacidad sea anterior a dicho periodo.

El artículo 206.2 de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a 'personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento' o 'también en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas', sin hacer referencia a resolución administrativa alguna. Caben por tanto dos tesis, la primera que la discapacidad es una cuestión de hecho que se puede acreditar por cualquier medio de prueba, produciendo entonces los efectos correspondientes, mientras que la segunda nos diría que la discapacidad es una condición jurídica producida por un acto administrativo, con la fecha de efectos que el mismo establezca.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo no ha unificado doctrina al respecto, al no haberse invocado en los diferentes recursos planteados ante la misma sentencias contradictorias (por ejemplo, autos de 8 de enero de 2015, RCUD 1759/2014, 2 de junio de 2016, RCUD 2641/2015 ó 16 de noviembre de 2016, RCUD 1369/2016).

Por tanto esta Sala ha de establecer su propio criterio, si bien señalando que en relación con esta cuestión sí existe doctrina en el ámbito jurisdiccional contencioso-administrativo, como se dirá, que puede servir de referencia.

En apoyo de la primera tesis hay que tener en cuenta que el concepto de discapacidad contenido en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (que recoge sin problemas de refundición en este punto lo que ya preveía al respecto la Ley 13/1982), es de naturaleza fáctica. El artículo 2.a de dicha Ley define la discapacidad como una situación de hecho, no como el resultado de un reconocimiento administrativo y a su vez el artículo 4 define a las personas con discapacidad en función de los hechos concurrentes que les afecten y solamente después hace referencia al reconocimiento del grado de discapacidad a los efectos de acreditación de la situación. Se trata en definitiva de la tesis adoptada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de junio de 2012, recurso 3275/2011 , según la cual, al menos desde la perspectiva tributaria, el reconocimiento administrativo de la minusvalía no es constitutivo, sino simplemente declarativo, aunque en determinados supuestos los medios de prueba para acreditar la condición legal de discapacitado vengan limitados a los expresamente contemplados en determinadas normas (criterio seguido también por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid de este Tribunal Superior de Justicia en sentencias de 3 de octubre de 2014, recurso 1072/2011, 30 de septiembre de 2015, recurso 1517/2012 ó de 29 de febrero de 2016, recurso 999/2014).

En apoyo de la segunda tesis hay que tener en cuenta que, como señala otra doctrina contrapuesta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid de este Tribunal Superior de Justicia respecto a un problema análogo en el ámbito tributario, por ejemplo en sentencias como las de 1 de marzo de 2013 (recurso 853/2009), el grado de discapacidad no es un concepto exclusivamente médico en tanto que para su determinación se toman en cuenta factores sociales complementarios ajenos a las distintas especialidades médicas, resultando que para fijar la condición de discapacitado y su grado es preciso que se dicte una resolución administrativa que lo fije, aplicando las normas jurídicas relevantes (esencialmente el Real Decreto 1971/1999) a los hechos del caso, siendo incluso posible que dicha norma cambie en el tiempo, alterando el grado de discapacidad reconocido sin variación de circunstancias fácticas. El artículo 10 del Real Decreto 1971/1999 (si bien es una norma reglamentaria) nos dice que no estamos realmente ante una 'certificación', sino ante una resolución y que 'el reconocimiento de grado de minusvalía se entenderá producido desde la fecha de solicitud', de lo que se desprendería que la citada resolución tiene efectos constitutivos y no meramente declarativos de la situación de discapacidad y su grado, estableciendo además expresamente la fecha de efectos de tal resolución. Hay que tener en cuenta que si se opta por esta tesis, al venir prescrita por la norma la fecha de efectos de la resolución administrativa, la fijada en la resolución aquí cuestionada sería contraria a dicha previsión reglamentaria, en cuyo caso habría que determinar la validez de dicho reconocimiento retroactivo a una fecha tan anterior en el tiempo, haciendo prevalecer el precepto legal de la Ley de Procedimiento Administrativo (se apoya la sentencia de instancia en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015 ) sobre la norma reglamentaria citada.

Pues bien, esta Sala ha de subrayar que los términos del Real Decreto 1539/2003 y los del Real Decreto 1851/2009 no son coincidentes. El Real Decreto 1539/2003, en su artículo 2 , dice lo siguiente: 'La existencia de la minusvalía, así como del grado correspondiente, se acreditarán mediante certificación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél. Cuando no sea posible la expedición de certificación por los órganos antes mencionados, por tratarse de períodos anteriores a la asunción de competencias en la materia por éstos, la existencia de la minusvalía podrá acreditarse por certificación o acto administrativo de reconocimiento de dicha condición, expedido por el organismo que tuviese tales atribuciones en cada momento, y, en su defecto, por cualquier otro medio de prueba que se considere suficiente por la entidad gestora de la Seguridad Social'.

Se hace referencia expresa, por tanto, a la posibilidad de acreditar la discapacidad por cualquier medio de prueba, lo que nos remite al artículo 77.1 de la Ley 39/2015 , que dice que 'los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

Por el contrario el Real Decreto 1851/2009 en su artículo 5 dice que la existencia de las discapacidades a que se refiere el artículo 2, así como el grado correspondiente, se acreditará mediante certificación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél. Aunque en este caso se restringe la acreditación de la incapacidad a un concreto medio de prueba (la certificación), no se altera la naturaleza del mismo, esto es, se sigue considerando a la certificación como un medio de prueba y no como un requisito constitutivo. Se trata por tanto de una limitación de los medios de prueba de la situación de discapacidad, que en su caso pudiera ser contraria, al introducirse en una norma reglamentaria, al artículo 77.1 de la Ley 39/2015 , lo que en su caso resulta irrelevante, como se verá.

O sea, en ambos casos los certificados se configuran como medios de prueba de una situación fáctica, en un caso como un medio privilegiado entre otros posibles y en el segundo caso como único medio de prueba. Obviamente la discapacidad, una vez acreditadas las circunstancias fácticas, habrá de ser apreciada y valorada mediante la aplicación de la correspondiente norma jurídica (el Real Decreto 1971/1999), de manera que cuando la prueba sea el certificado emitido por la entidad gestora estatal o autonómica resultaría innecesaria dicha valoración, al quedar establecida en el certificado. Dicha valoración contenida en el certificado podrá ser cuestionada por las partes en base a una indebida aplicación de la norma jurídica aplicable a la misma.

El recurso en este supuesto tiene que ser desestimado por lo siguiente: a) Porque si aplicamos el artículo 2 del Real Decreto 1539/2003 la discapacidad igual o superior al 65% puede ser acreditada por cualquier medio de prueba; b) Porque si tuviésemos que aplicar el artículo 5 del Real Decreto 1851/2009 se exige un concreto medio de prueba, que es la certificación de la Gerencia de Servicios Sociales, pero, más allá de la legalidad de dicha limitación probatoria contenida en la norma, resulta que en este caso, precisamente, se ha aportado esa prueba, dado que la certificación emitida establece que el grado de discapacidad del 66% ya existía en 1987.

El recurso no contiene ningún motivo de revisión de hechos probados, ni cuestiona la valoración de la incapacidad con arreglo al baremo del Real Decreto 1971/1999, sino que se limita a intentar desacreditar el certificado con diversos argumentos, aunque sin aducir ninguna norma jurídica concreta que afecte a la legalidad del mismo. Lo cierto es que, en cuanto medio de prueba, no parece que pueda imputarse al mismo ilegalidad alguna. La regulación legal, a juicio de esta Sala, no puede interpretarse como una forma de delegar en la Administración tanto la valoración de la prueba, fijando los hechos, como la aplicación del Derecho para fijar el porcentaje de discapacidad, puesto que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que dichas valoraciones administrativas y su aplicación de la norma puedan quedar sujetas al control judicial, para lo cual habría que alegar, mediante los correspondientes motivos de suplicación, los elementos fácticos y jurídicos necesarios para desacreditar el contenido de la certificación, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico.

Y esto es precisamente lo que no se hace en el recurso, puesto que no contiene motivo alguno de revisión de hechos probados ni tampoco se cuestiona, mediante la cita de los puntos correspondientes del anexo del Real Decreto 1971/1999, la calificación del grado de discapacidad que se contiene en el certificado. El recurso por ello es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. José Luis Gómez Rodríguez en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 10 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social número dos de Zamora , en los autos número 434/2016.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1301 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.