Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01556/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24089 44 4 2018 0001398
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001329 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000466 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Josefa
ABOGADO/A: JOSE CARLOS SALGADO RAMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ONET SERALIA SA
ABOGADO/A: LUIS CARLOS FREIRE SAENZ DE LA CALZADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rec. núm. 1329/19 R.L.
Ilmos. Sres.
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D. Rafael Antonio López Parada/ En Valladolid a veintitrés de Septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1329 de 2019, interpuesto por Dª Josefa contra sentencia del
Juzgado de lo Social núm. Uno de León, en el Procedimiento Despido/Ceses en General nº 466/2018, de
fecha 23 de octubre de 2018 dictada en virtud de demanda promovida por Dª Josefa contra la empresa
ONET SERALIA, S.A., sobre DESPIDO DISCIPLINARIO, ha actuado como Ponente el ILMO. SR. D. Rafael
Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de mayo de 2018 se presentó en el Juzgado de lo Social número Uno de León demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 'Primero.- La demandante, Josefa venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, Onet-Seralia, S.A., encuadrada en la actividad de limpieza de edificios, en el centro de trabajo de Hospital Monte San Isidro de León, con antigüedad del 9 de septiembre de 1996, con la categoría profesional de limpiadora, sujeción al Convenio Colectivo aplicable a dicho sector y ámbito territorial y derecho a percibir un salario, incluida la prorrata de gratificaciones, que equivale a un salario de 54,85 euros brutos diarios. Segundo.- Con fecha 7 de mayo de 2018, la demandante recibió carta de despido disciplinario, de fecha 3 de mayo de 2018, en la cual se expresa lo siguiente: '...La Dirección de ONET-SERALIA en virtud de la presente le comunica que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2 a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ha decido proceder a su despido disciplinario con efectos de la fecha de la presente. Tal decisión viene motivada como consecuencia de las repetidas e injustificadas faltas de asistencia a su puesto de trabajo de acuerdo a los hechos que a continuación se exponen. Con motivo de la denegación de la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba, y que le fue notificada el pasado día 7 de Marzo de 2018, Usted solicitó a la Compañía la reincorporación a su puesto de trabajo el dia 15 de Marzo de 2018, acudiendo a este en el turno de mañana, Al día siguiente 16 de Marzo de 2018 y a pesar de su obligación, Usted no acudió a su puesto de trabajo, pero por el contrario si se personó en las oficinas de fa Compañía en León en torno a las 10:30 horas, e hizo entrega de un escrito a su Jefa de Área Dª Guillerma en el que indicaba su imposibilidad para prestar servicios debido a su estado de salud, pero sobre el cual no aportaba el correspondiente parte de baja médica que acreditara dicha circunstancia, careciendo por tanto este de toda validez a los efectos de justificar el motivo de dicha ausencia. Aprovechando su visita Dª Guillerma le comunicó la cita para pasar reconocimiento médico el día 22 de Marzo de 2018 en las instalaciones de la entidad mutualista Cualtis en León. A pesar de la obligación que Usted tenía de seguir acudiendo a su puesto de trabajo, los subsiguientes días 17, 18, 19, 20 y 21 de Marzo de 2018, no lo hizo, motivo por el que desde la Compañía este último día se le remitió un burofax a su domicilio con el fin de que Usted justificara las comentadas ausencias, enviando a la Compañía en respuesta a aquel, un nuevo escrito en el que reiteraba su estado de salud pero sin acreditarlo a través del correspondiente documento médico de baja. Los posteriores días 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Marzo; y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de Abril de 2018, Usted continuó sin personarse en su puesto de trabajo. Posteriormente el día 9 de Abril de 2018 le fue comunicado a ONET-SERALIA por parte de Cualtis el resultado de su reconocimiento médico, siendo este de 'apto con restricciones, no pudiendo manipular cargas mayores a 5 kg; y no manipular cargos, ni realizar toreas por encima de los hombros'. De acuerdo con ello, inmediatamente su Jefa de Área Dª.

Guillerma le citó a Usted ese mismo día 9 de Abril de 2018 a las 16:00 horas en las oficinas de la Compañía en León, para comunicarle el resultado de su examen médico V hacerle entrega de la correspondiente evaluación de riesgos laborales de su puesto de trabajo, donde se incluían las tareas que Usted podía efectuar y las que no, indicándole que al día siguiente 10 de Abril de 2018 como había venido siendo su obligación desde que finalizó su situación de incapacidad permanente, Usted debía personarse en su puesto de trabajo en el Hospital Monte San Isidro de León en el turno de mañana, instrucción que Usted de nuevo incumplió, procediendo a enviarle la Compañía Burofax a su domicilio con el fin de que acreditara dicha ausencia así como el resto de aquellas en las que Usted había venido incurriendo y sobre el cual a fecha de la presente aún no ha dado respuesta alguna. Al día siguiente 11 de Abril de 2018 Usted envío comunicación escrita a la Compañía en la que solicitaba la implementación de medidas de prevención de riesgos derivados de su situación, así como que le fueran precisadas las tareas que podía realizar y las que no. Consecuencia de ello el día 17 de Abril de 2018 nuevamente le fueron comunicadas las medidas de prevención adoptadas en su puesto de trabajo, así como aclaratoria de las tareas que Usted podía realizar en su puesto de trabajo, a las que respondió a través de burofax el pasado día 18 de Abril de 201.8 mostrando sú frontal oposición a las mismas, persistiendo en su actitud de no comparecer a su puesto durante las jornadas aludidas, así como en las correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Abril; y 1 y 2 de mayo de 2018. De acuerdo a lo expuesto en los párrafos superiores, consideramos que los hechos relatados en la presente, son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable, de los tipificados en el artículo 54.2. a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, basado en las repetidas e injustificadas faltas de asistencia a su puesto de trabajo durante los días 16,18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de Marzo; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Abril; y 1 y 2 de mayo de 2018. El despido será efectivo el día de la presente poniendo a su disposición la liquidación de todos sus haberes profesionales. Así mismo, de la presente se dará traslado al representante de los trabajadores, si lo hubiere. Atentamente...' Tercero.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio, han quedado plenamente acreditados los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido (documental aportada por la empresa); y, también ha quedado acreditado que la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7 de marzo de 2018, por la que se deniega la incapacidad permanente a la trabajadora el fue notificada le fue notificada a la misma el 14 de marzo de 2018. Cuarto.- La demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores, ni de delegado sindical, ni lo ha ostentado en el año anterior al despido. Quinto.- El día 25 de mayo de 2018, se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León, integrada en la estructura administrativa de la Junta de Castilla y León, el preceptivo acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada por el actor, el día 10 de mayo de 2018, celebrado con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora fue impugnado por la empresa demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para dejar constancia en el ordinal tercero el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba la actora en el momento de dictarse la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que le denegó la incapacidad permanente, de forma que conste que era una reagudización de cervicalgia, espondilosis moderada cervical y estenosis moderada-severa, con una limitación de funcionalidad de la columna cervical por reagudización de dolor, precisando aumento de medicación. Así resulta del documento obrante en la página 11 del archivo PDF de prueba de la parte actora, correspondiente a dictamen propuesta del EVI, por lo que la modificación es admitida, cuando menos a efectos dialécticos.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal quiere adicionarse otro hecho probado para decir que el 9 de abril de 2018 el médico especialista en medicina del trabajo del servicio de prevención de CUALITIS determinó que la trabajadora era apta con restricciones para desempeñar su trabajo, no debiendo manipular cargas superiores a 5 kgs, ni manipular cargas o realizar tareas por encimas de los hombros.

Resulta efectivamente del documento aportado con el escrito de demanda que el médico del servicio de prevención ajeno contratado por la empresa demandada remitió dictamen sobre la trabajadora tras su ausencia prolongada, el 9 de abril de 2018, con tal contenido, por lo que el hecho es admitido, cuando menos a efectos dialécticos y sin prejuzgar su relevancia sobre el fallo.



TERCERO.- Dentro del mismo motivo se pretende también adicionar otro hecho donde se diga que el 17 de abril de 2018 la empresa remitió a la trabajadora una comunicación describiendo las tareas que debía desempeñar tras la adaptación de su puesto de trabajo, como consecuencia del informe de vigilancia de la salud del que se ha dejado constancia en el fundamento anterior, y que la trabajadora impugnó dicha comunicación por entender que era una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

Efectivamente consta en uno de los documentos que se invoca la comunicación empresarial, no fechada, en la que se le indica una serie de adaptaciones del puesto de trabajo, dejando de utilizar cubo y fregona para usar mopa de microfibra húmeda impregnada de producto de limpieza, evitando el manejo de cargas por encima de 5 kgs y dedicándose a la limpieza de baños, excluyendo la parte superior del espejo y los azulejos por encima del nivel del hombro, la limpieza de habitaciones, excluyendo armarios y lámparas y la limpieza de suelos con mopa húmeda, siempre sin empujar el carro de limpieza, todo ello en turno de tarde de lunes a viernes. Por tanto este punto se puede considerar acreditado y unirse a los hechos probados. En el otro documento figura una comunicación de la trabajadora a la empresa, fechada el 18 de abril, en la que se opone a la adaptación antes vista alegando que implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo por cuanto cambia su turno de mañana por un turno de tarde y además discrepa de las adaptaciones de método de trabajo y tareas, por considerarlas insuficientes. Por tanto este punto y en esos términos también puede considerarse acreditado y adicionarse a los hechos probados sin prejuzgar su relevancia en orden al fallo.



CUARTO.- El siguiente motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 54.1. y 2.a del Estatuto de los Trabajadores. Se dice que en este caso no ha existido un incumplimiento grave y culpable de la trabajadora que la haga merecedora de su despido disciplinario, por cuanto sus faltas de asistencia al trabajo estaban justificadas por su situación clínica y las limitaciones para trabajar que tenía. Pues bien, a partir de la revisión de hechos probados admitida a instancias de la propia recurrente resulta que el criterio del servicio de prevención es que la misma era apta para el trabajo, por lo que sus alegaciones sobre su imposibilidad física de desempeñar el trabajo son contradictorias con lo que ella misma ha introducido como hecho probado. Es cierto que la declaración de aptitud estaba condicionada a determinadas restricciones (carga de pesos superiores a 5 kgs y trabajo con los brazos por encima de los hombros), por lo que de ser admisible la justificación de la ausencia ello solamente podría venir por el incumplimiento empresarial de las restricciones fijadas por el servicio de prevención, esto es, porque la conducta empresarial fuera contraria al artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Dejando aparte la valoración de si un eventual incumplimiento de dicha obligación empresarial justificaría la pura y simple ausencia al trabajo, puesto que habría de pensarse que en todo caso lo que pudiera justificar sería una negativa a determinadas tareas incompatibles con tales restricciones, lo cierto es que de la revisión de hechos probados introducida por la parte resulta que la empresa introdujo una serie de adaptaciones de las funciones que excluían las tareas para las cuales estaba impedida, sin que conste en hechos probados que dentro del contenido funcional de su puesto restasen otras tareas incompatibles. Dado que tampoco se incorporó a su puesto de trabajo tampoco resulta que las restricciones fijadas y aceptadas por la empresa no fueran cumplidas en la práctica. Por tanto lo que no puede sostenerse es que las ausencias estuvieran justificadas en base a motivos clínicos, lo que sería contradictorio con el relato de hechos probados completado por la parte. En tal caso, dado que no existía justificación, no se cuestiona que el número de ausencias alcanzase los mínimos prescritos para calificar la falta laboral como muy grave. Por otra parte de los hechos probados y del cruce de comunicaciones entre las partes resulta claro que la trabajadora incumplió su obligación de asistencia al trabajo de forma consciente y ello durante muchos días y con posterioridad a que se hubiera realizado el reconocimiento médico fijando la aptitud con restricciones y a que se le hubieran comunicado las adaptaciones del puesto de trabajo, por lo que desde este punto de vista tampoco existe ningún elemento justificativo o minorador de la culpabilidad. Por ello frente a lo que se asevera en el recurso, sí puede hablarse de dolo, esto es, de intencionalidad consciente de la conducta de inasistencia al trabajo y así resulta de los hechos probados.

Por lo demás en su recurso la propia trabajadora manifiesta que no alega que el hecho de haber impugnado la resolución administrativa sobre la incapacidad permanente ni el de haber impugnado el cambio de turno de trabajo constituyan un motivo que la eximiera de asistir al mismo, por lo que sobre este extremo ningún pronunciamiento cabe.

El recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. José Carlos Salgado Ramón en nombre y representación de Dª Josefa contra la sentencia de 23 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Social número uno de León, en los autos número 466/2018.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1329 19 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.