Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1352/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01655/2017
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2016 0001024
Equipo/usuario: JCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001352 /2017 S
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000005 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña RESIDENCIAL MILAGROSA CORRALES SA
ABOGADO/A: MIGUEL PIORNO BRIOSO
PROCURADOR: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Tatiana
ABOGADO/A: , JAVIER ARROYO GURDIEL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Gabriel Coullaut Ariño
Presidente de Sección
D. Manuel Mª Benito López
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez/
En Valladolid a 19 de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1352/2017, interpuesto por RESIDENCIAL MILAGROSA
CORRALES S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de Zamora, de fecha 22 de marzo de
2.017 , (Autos núm. 7/2017), dictada a virtud de demanda promovida por Dª Tatiana contra RESIDENCIAL
MILAGROSA CORRALES S.A. Y EL MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de diciembre de 2.016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de Zamora demanda formulada por Tatiana en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Dª Tatiana , mayor de edad y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la demandada con antigüedad de 10/02/2012, categoría profesional de Gerocultora, y percibiendo una remuneración de 1194,90 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La demandante inició una situación de incapacidad temporal en fecha 28/06/2016 por rigidez de columna vertebral y dolor irradiado a extremidades, con el diagnóstico de discopatía cervical, recibiendo el alta en fecha 11/10/2016, por mejoría que permite realizar su trabajo habitual. En fecha 12/10/2016 la empresa comunicó a la trabajadora el inicio del disfrute de vacaciones de los años 2015 y 2016, del día 12 de octubre al día 29 de octubre de 2016.



TERCERO.- En fecha 14/10/2016 la actora solicitó a la empresa la práctica de reconocimiento médico laboral, obrando informe de VIGILANCIA DE LA SALUD- ASPY PREVENCIÓN, de fecha 31/10/2016 en el que se concluye 'Calificación y dictamen de aptitud laboral: apto para el puesto de trabajo indicado. Con restricciones a manipulación de cargas, posturas forzadas', especificando una restricción a la manipulación manual de cargas superiores a 5 kg.



CUARTO.- En fecha 7/11/2016 la empresa dirigió comunicación escrita a la trabajadora del siguiente tenor literal: 'En Corrales del Vino a 7 noviembre de 2016 A/A de Dña. Tatiana Muy Sra. Nuestra: Mediante el presente escrito le notificamos que, de acuerdo con el Art. 52. a) del Estatuto de los Trabajadores , la dirección de la empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas en base a los siguientes: Que como quiera que desde el pasado día 28 de junio de 2016 se ha encontrado en situación de incapacidad temporal y, posteriormente, transcurridos 3 meses se le procedió a dar de alta con curación a fecha de 11 de octubre de 2016, se le reincorporó a su puesto de trabajo de gerocultora.

Tras la reincorporación a la empresa en su puesto de trabajo, se ha podido constatar que no está capacitada para la realización de las tareas inherentes al mismo, ya que Ud. solicitó a la dirección de la empresa en fecha 14 de octubre 2016, un reconocimiento médico por parte de la mutua, del mencionado reconocimiento efectuado el pasado 31 de octubre de 2016 se le reconoce APTO CON RESTRICCIONES, esta ineptitud viene como consecuencia de dicho reconocimiento y por su contenido, siendo las restricciones 'Restricciones a la manipulación de cargas superiores a 5 Kg 'y 'posturas forzadas', siendo éstas afectantes a las tareas propias de la prestación laboral contratada de auxiliar clínica, la ineptitud sobrevenida viene avalada por dicho documento.

Tal como nos refiere la mutua Ud. no puede realizar posturas forzadas ni cargar más de cinco kilogramos de peso, razón por la que teniendo en cuenta su puesto de trabajo implica que no pueda realizar la mayor parte de su cometido laboral, estando limitada para las taren' fundamentales de su puesto de trabajo que habitualmente venía desarrollando para la empresa.

Así pues, y dentro del ámbito de organización de personal que la legislación confiere a la empresa, ésta ha tomado la decisión de extinguir su contrato laboral que suscribió con Ud. el día 7 octubre de 2013. Las tareas que realiza el auxiliar en una residencia, en líneas generales, las siguientes: -Levantar residentes de la cama.

-Realizar la higiene personal de los residentes (duchas, lavado de residentes encamados, afeitado e higiene bucal).

-Vestir a los residentes.

-Llevar a los residentes a zonas comunes o realizar las movilizaciones pautadas por el fisioterapeuta.

-Recepcionar la comida, montar comedores y dar de comer a los residentes que lo necesiten.

-Hacer camas, recoger la ropa sucia y llevarla a la lavandería y sacar la basura de la habitación.

Repartir y organizar en los armarios la ropa de los residentes.

-Participar en terapias con residentes (talleres programados, por ejemplo de pintura o manualidades) -Acostar a los residentes.

-Realizar cambios posturales y cambios de pañal.

-Aplicar enemas.

-Registrar incidencias ocurridas durante la jornada de trabajo Se trabaja a turnos (mañana, tarde y noche). Existen diversos modelos organizativos en cuanto a la distribución y duración de los turnos.

El puesto de auxiliar implica tareas con una carga física alta. Los principales aspectos a destacar son que se realizan continuas movilizaciones manuales de residentes y hay que permanecer de pie durante toda la jornada laboral. Además de esto, los problemas de tipo ergonómico más destacados son los siguientes: -Posturas de trabajo En habitaciones con espacio reducido, la tarea de hacer las camas es espacialmente molesta porque obliga a realizar posturas inadecuadas, especialmente cuando la cama se encuentra contra la pared.

Debido a la falta de espacio libre en algunas habitaciones, se dificulta el desplazamiento de manera adecuada de grúas, sillas de ruedas y sillas de ducha.

Algunas camas se encuentran muy bajas o la barra de protección hace de obstáculo y genera posturas de flexión de cuello, tronco y brazos.

Movilización de residentes. Suele darse una elevada frecuencia de movilizaciones manuales, lo cual implica un riesgo elevado. Algunos aspectos a destacar son: En ocasiones, la cantidad de los elementos de ayuda a la movilización (grúas, sillas de ducha, etc) no es adecuada para las necesidades de la residencia.

Los lugares destinados al almacenamiento de estos elementos (grúas, sillas de ducha, etc) se encuentran muy lejos de las habitaciones de los residentes.

Un factor de riesgo adicional durante una movilización manual es cuando el residente no colabora u ofrece resistencia.

Muchas tareas de atención al residente son repetitivas y han de realizarse a un ritmo elevado (cambios de pañal, transferencias, afeitado, etc) Que se ha procedido a intentar infructuosamente su reubicación en otro puesto de trabajo, no siendo posible el mismo debido a que no se encuentra vacante ningún otro puesto de trabajo, y la empresa no puede adaptar su puesto de trabajo.

Que la entidad gestora nos ha comunicado que usted no se encuentra incapacitado para el trabajo y ha denegado los efectos de la incapacidad temporal.

Por lo que en virtud de todo lo expuesto con anterioridad, esta empresa se ha visto en la necesidad de extinguir su contrato de trabajo por INEPTITUD SOBREVENIDA al no poder usted realizar todas las funciones propias de su puesto de trabajo y para las cuales fue contratada en su día, y que son posteriores a su colocación efectiva en la empresa.

Así pues, esta decisión extintiva surtirá sus efectos el próximo día 22 de noviembre 2016 del presente año, al concederle la empresa el plazo de preaviso de 15 días de acuerdo con el art. 53. c) del ET ., disfrutando de un permiso retribuido con el fin de obtener un nuevo empleo.

Dicho lo cual, la empresa pone a su disposición una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un tope máximo de 12 mensualidades tal y como dispone el ya citado art. 53 del ET ., por lo que se le ha hecho a usted un ingreso por este concepto en la cuenta donde habitualmente percibe su nómina, que s. e. 0 asciende a #2.528,06 E# (dos mil quinientos veintiocho con seis céntimos) en virtud de la antigüedad reconocida en la empresa de 7 octubre de 2013.

Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia.'

QUINTO.- Consta que en fecha 14/11/2016 la empresa remitió nuevo burofax a la trabajadora del siguiente tenor: 'En Corrales del Vino a 14 noviembre de 2016 Muy Sra. Nuestra: Mediante el presente escrito le notificamos que, de acuerdo con el Art. 52. a) del Estatuto de los Trabajadores , la dirección de la empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas en base a los siguientes: -Que como quiera que desde el pasado día 28 de junio de 2016 se ha encontrado en situación de incapacidad temporal y, posteriormente, transcurridos 3 meses se le procedió a dar de alta con curación a fecha de 11 de octubre de 2016, se le reincorporó a su puesto de trabajo de auxiliar clínica.

-Tras la reincorporación a la empresa en su puesto de trabajo, se ha podido constatar que no está capacitada para la realización de las tareas inherentes al mismo, ya que Ud. Solicito a la dirección de la empresa en fecha 14 de octubre 2016, un reconocimiento médico por parte de la mutua, del mencionado reconocimiento efectuado el pasado 31 de octubre de 2016 se le reconoce APTO CON RESTRICCIONES, esta ineptitud viene como consecuencia de dicho reconocimiento y por su contenido, siendo las restricciones 'Restricciones a la manipulación de cargas superiores a 5 Kg ' y ' posturas forzadas', siendo éstas afectantes a las tareas propias de la prestación laboral contratada de auxiliar clínica, la ineptitud sobrevenida viene avalada por dicho documento. Tal como nos refiere la mutua Ud. No puede realizar posturas forzadas ni cargar más de cinco kilogramos de peso, razón por la que teniendo en cuenta su puesto de trabajo implica que no pueda realizar la mayor parte de su cometido laboral, estando limitada para las tareas fundamentales de su puesto de trabajo que habitualmente venía desarrollando para la empresa.

Así pues, y dentro del ámbito de organización de personal que la legislación confiere a la empresa, esta ha tomado la decisión de extinguir su contrato laboral que suscribió con Ud. el día 7 octubre de 2013. Las tareas que realiza el auxiliar en una residencia, en líneas generales, las siguientes: Levantar residentes de la cama.

Realizar la higiene personal de los residentes (duchas, lavado de residentes encamados, afeitado e higiene bucal).

Vestir a los residentes.

Llevar a los residentes a zonas comunes o realizar las movilizaciones pautadas por el fisioterapeuta.

Recepcionar la comida, montar comedores y dar de comer a los residentes que lo necesiten.

Hacer camas, recoger la ropa sucia y llevarla a la lavandería y sacar la basura de la habitación.

Repartir y organizar en los armarios la ropa de los residentes.

Participar en terapias con residentes (talleres programados, por ejemplo de pintura o manualidades) Acostar a los residentes.

Realizar cambios posturales y cambios de pañal.

Aplicar enemas.

Registrar incidencias ocurridas durante la jornada de trabajo Se trabaja a turnos (mañana, tarde y noche). Existen diversos modelos organizativos en cuanto a la distribución y duración de los turnos.

El puesto de auxiliar implica tareas con una carga física alta. Los principales aspectos a destacar son que se realizan continuas movilizaciones manuales de residentes y hay que permanecer de pie durante toda la jornada laboral. Además de esto, los problemas de tipo ergonómico más destacados son los siguientes: Posturas de trabajo En habitaciones con espacio reducido, la tarea de hacer las camas es espacialmente molesta porque obliga a realizar posturas inadecuadas, especialmente cuando la cama se encuentra contra la pared.

Debido a la falta de espacio libre en algunas habitaciones, se dificulta el desplazamiento de manera adecuada de grúas, sillas de ruedas y sillas de ducha.

Algunas camas se encuentran muy bajas o la barra de protección hace de obstáculo y genera posturas de flexión de cuello, tronco y brazos.

Movilización de residentes. Suele darse una elevada frecuencia de movilizaciones manuales, lo cual implica un riesgo elevado. Algunos aspectos a destacar son: En ocasiones, la cantidad de los elementos de ayuda a la movilización (grúas, sillas de ducha, etc) no es adecuada para las necesidades de la residencia.

Los lugares destinados al almacenamiento de estos elementos (grúas, sillas de ducha, etc) se encuentran muy lejos de las habitaciones de los residentes.

Un factor de riesgo adicional durante una movilización manual es cuando el residente no colabora u ofrece resistencia.

Muchas tareas de atención al residente son repetitivas y han de realizarse a un ritmo elevado (cambios de pañal, afeitado, etc) - Que se ha procedido a intentar infructuosamente su reubicación en otro puesto de trabajo, no siendo posible el mismo debido a que no se encuentra vacante ningún otro puesto de trabajo, y la empresa no puede adaptar su puesto de trabajo.

- Que la entidad gestora nos ha comunicado que usted no se encuentra incapacitado para el trabajo y ha denegado los efectos de la incapacidad temporal.

Por lo que en virtud de todo lo expuesto con anterioridad, esta empresa se ha visto en la necesidad de extinguir su contrato de trabajo por INEPTITUD SOBREVENIDA al no poder usted realizar todas las funciones propias de su puesto de trabajo y para las cuales fue contratada en su día, y que son posteriores a su colocación efectiva en la empresa.

Así pues, esta decisión extintiva surtirá sus efectos el próximo día 22 de noviembre 2016 del presente año, al concederle la empresa el plazo de preaviso de 15 días de acuerdo con el art. 53. c) del ET ., disfrutando de un permiso retribuido con el fin de obtener un nuevo empleo.

Dicho lo cual, la empresa pone a su disposición una indemnización de 20 días de salario por año trabajado rectificando la carta fechada en 7 de noviembre 2016 al existir un error en el cálculo de su antigüedad, con un tope máximo de 12 mensualidades tal y como dispone el ya citado art. 53 del ET ., por lo que se le ha hecho a usted un ingreso por este concepto en la cuenta donde habitualmente percibe su nómina, que s.e.0 asciende a 3.895,15 en virtud de la antigüedad reconocida en la empresa 10 febrero de 2012.

Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia.' Dicha carta fue recibida por la demandante en fecha 02/12/2016. No consta que dicha resolución haya sido impugnada judicialmente.



SEXTO.- La empresa ha abonado mediante transferencia bancaria a la trabajadora la suma de 2528,06 euros en fecha 09/11/2016 en concepto de 'indemnización por despido', y de 1367,09 euros en fecha 15/11/2016 en concepto de 'diferencia indemnización despido'.

SÉPTIMO.- La demandante contrajo matrimonio en fecha 13/11/2006 con Don Raimundo , que tenía categoría de director en la demandada, y que fue objeto de despido disciplinario en fecha 01/09/2016, despido que ha sido declarado procedente en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Zamora de fecha 23/01/2016 , autos 362/2016.

OCTAVO.- La demandante presentó papeleta de conciliación en fecha 29/11/2016, teniendo lugar la conciliación en fecha 15/12/2016, con el resultado de intentada sin efecto.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por RESIDENCIAL MILAGROSA CORRALES S.A. que fue impugnado por Dª Tatiana y el MINISTERIO FISCAL , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda declara la improcedencia del despido de Doña Tatiana ; se alza en suplicación la entidad RESIDENCIAL MILAGROSA CORRALES SA destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. Ofrece la mercantil una redacción alternativa para el ordinal cuarto, pretensión que no podrá tener favorable acogida, por cuanto no indica la recurrente sobre qué concretos documentos o pericias construye la redacción alternativa propuesta.

Para el hecho probado quinto ofrece una redacción alternativa que diga que el día 14 de noviembre de 2016 (que no el 2 de diciembre) y antes de que la trabajadora recibiese la comunicación de 7 de noviembre, advirtiendo la empresa un error en la antigüedad, y cuando aún estaba trabajando para la empresa la actora, remitió nueva comunicación extintiva mediante burofax recibido el día 14 de noviembre de 2017 en donde se hacía constar el error apreciado en el cálculo de la indemnización puesta a disposición de la actora por un error en la concreción de la antigüedad, por lo que se procedía a subsanar el referido despido. Dicha resolución no consta haya sido impugnada. Atendiendo al contenido del documento que obra como documento 6 de la prueba de la empresa el motivo se admite en parte, pues si bien en él aparece como fecha de recepción del burofax referido la de 14 de noviembre de 2016 (sin que haya indicado la magistrada en ningún lugar de su Sentencia de qué concreto medio de prueba extrae como fecha de entrega de la carta de este segundo despido la de 2 de diciembre de 2015), no se deduce de manera unívoca del mismo que dicha misiva fuera recibida con anterioridad a la datada cinco fechas antes.



SEGUNDO: Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina la compañía su segundo y último motivo de recurso; por cuanto considera infringido el artículo 55 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina de la Sala Cuarta recogida en Sentencia de 7 de diciembre de 2009 , relativa a la retracción del despido dentro del plazo de efectos del mismo, así como en cuanto a la facultad de subsanación de despidos defectuosamente articulados en el plazo de veinte días siguientes a la primera comunicación, con lo que nos encontraríamos ante un supuesto de falta de acción.

Planteada la controversia en estos términos, hemos de recordar que el apartado segundo del artículo 55 de la norma estatutaria previene que si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior (esto es, notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos), el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

Por otro lado, del artículo 53.1.a ) y b) del ET se extrae que el despido objetivo deberá efectuarse mediante comunicación escrita al trabajador expresando la causa. Igualmente, deberá poner la empresa a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.



TERCERO: Sentado lo anterior, del relato de hechos probados contenido en la Sentencia se desprende que Doña Tatiana venía prestando servicios para la demandada desde febrero de 2012 con la categoría profesional de gerocultora. Tras cursar un proceso de incapacidad temporal con el diagnostico discopatía cervical entre el 28 de junio y el 11 de octubre de 2016, disfrutó de vacaciones por el periodo 2015-2016 durante los días 12 a 29 de octubre.

El día 14 de octubre de 2016, la actora interesó su reconocimiento por el Servicio de Vigilancia de la Salud y Prevención, que el 31 de octubre emitió informe calificándola como 'apta con restricciones' para su puesto de trabajo, encontrándose limitada para la manipulación de cargas superiores a 5 kg y para posturas forzadas.

El día 7 de noviembre de 2016, la empresa comunicó a la trabajadora su despido por causa objetivas, en concreto ineptitud sobrevenida con efectos de 22 de noviembre de 2016, partiendo en el cálculo de la indemnización por despido, de una antigüedad de 7 de octubre de 2013. El día 9 de noviembre la empresa abonó mediante transferencia bancaria la cantidad de 2.528,06 euros El día 14 de noviembre, la compañía remitió burofax a la actora comunicándole su despido ya informado siete fechas antes, con idénticos efectos de día 22 de noviembre, si bien ahora la antigüedad apreciada era la de febrero de 2012, procediendo el día 15 de noviembre a ingresar en su cuenta la cantidad de 1.367, 09 euros en concepto de 'diferencia de indemnización despido'.

Como se puede comprobar, son dos los tiempos en que la empresa se dirigió a la trabajadora para comunicar su decisión extintiva siendo el primero de ellos el impugnado en el proceso que nos ocupa. Así, en fecha 7 de noviembre de 2015 entregó a Doña Tatiana la primera comunicación de despido por concurrencia de causas objetivas, en concreto su ineptitud sobrevenida como consecuencia de su estado físico; calculando un monto indemnizatorio correspondiente con una antigüedad de octubre de 2013; cuando ha resultado acreditado que la trabajadora venía prestando servicios para la empresa demandada desde el día 10 de febrero de 2012.



CUARTO: Como ya hemos indicado, el artículo 55.2 de la norma estatutaria permite al empresario realizar un nuevo despido para cumplir los requisitos de forma incumplidos en uno anterior. De lo que se trata, es de que el empresario consciente de las irregularidades del primer despido, revoque el mismo, dejándolo sin efecto y llevando a cabo uno nuevo. O lo que es lo mismo admitir que, la calificación de improcedencia de un primer despido (resultado de la infracción de las garantía de forma legalmente exigidas) no sea obstáculo para que, fundamentado en unos mismo hechos, el empresario pueda reproducir tal decisión, ahora sí siendo respetuoso con los referidos formalidades (así, y entre otras, en Sentencia de 10 de noviembre de 2004 ).

Dicho esto, en el singular caso que nos ocupa no podemos afirmar que estemos en presencia de una verdadera voluntad revocatoria por parte del empresario. Por el contrario, de la lectura de las misivas remitidas al trabajador (con siete fechas de diferencia) lo único que se desprende de forma unívoca es la reiteración por parte de la empleadora de notificar al actor su despido de fecha de efectos 22 de noviembre, si bien, tras tomar conciencia del error incurrido en lo relativo a la cuantía indemnizatoria puesta a su disposición el día 9 de noviembre (como consecuencia del error en la consignación de la antigüedad del trabajador, consignado la de octubre de 2013 en lugar de la de febrero de 2012), trató de subvenir dicha deficiencia por la vía de la reproducción literal el contenido de la primera carta, con el añadido de la mención relativa a la 'rectificación de la carta fechada en 7 de noviembre al existir un error de cálculo' de la antigüedad del actor.

Por lo tanto, no se dejó sin efecto el despido ya comunicado al trabajador, sin que tampoco nos encontremos ante un supuesto de retractación del empresario, tal y como sostiene quien recurre. En este sentido, resulta revelador como en ningún punto del documento entregado el día 14 de noviembre hace referencia a la voluntad empresarial de revocar su primitiva declaración de voluntad.

El mismo dato de ser la misma la fecha de efectos de ambos despidos vuelve a ser delator de la falta de retractación empresarial respecto del primero; pues si el del día 14 ha de ser considerado como una novedosa extinción, habría de haber respetado los plazos de preaviso convencional o legalmente establecidos, sin que hubiere la empresa procedido a indemnizar su falta, habiéndose salvaguardado, por el contrario, dichos tiempos en el comunicado el día 7 de noviembre.

En conclusión, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

EN EL NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por suplicación la entidad RESIDENCIAL MILAGROSA CORRALES SA contra la Sentencia de fecha 22 marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Zamora ; en el procedimiento número 5/2017, seguido en virtud de demanda formulada por Doña Tatiana contra la citada recurrente, sobre despido; ratificando el fallo de la sentencia de instancia.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso; así como su expresa condena en costas por importe de 400 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1352/17 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.