Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1365/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01792/2014

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2013 0001908

402250

RECURSO SUPLICACION 0001365 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000924 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente D/ña Dionisio

ABOGADO/A:EMMA LOPEZ ALVAREZ

PROCURADOR:JOSE MARIA BALLESTEROS GONZALEZ

Recurridos D/ña:IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, INSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:LUIS LABANDA URBANO, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Iltmos. Sres.:

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

Presidente sustituto de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

Dª Susana Mª Molina Gutiérrez/

En Valladolid a Dos de Diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1365/2014, interpuesto por D. Dionisio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm 1 de Ponferrada, de fecha 2 de Mayo de 2014 , (Autos núm. 924/2013), dictada a virtud de demanda promovida por D. Dionisio contra la mutua IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4-10-2013 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

' PRIMERO.-La parte actora, DON Dionisio , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1977, está afiliado a la Seguridad Social con el nc NUM002 , encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de encargado de turnos de la estación de servicio

SEGUNDO.-El 20 de abril de 2010 la Dirección Provincial del INSS, aceptando íntegramente la propuesta del EVI en dictamen de 15 de abril de 2010, acordó aprobar la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación económica a tanto alzado en cuantía de 40.887,36 euros (24 mensualidades de la base reguladora de 1.703,64 euros) con cargo a la Mutua Ibermutuamur.

TERCERO.-En ese momento padecía el siguiente cuadro clínico residual: Fractura-luxación de tobillo derecho con rotura del ligamento deltoideo y cápsula articular intervenida quirúrgicamente y finalizado tto rehabilitador. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación de la movilidad de tobillo derecho>50%, edematoso y doloroso a la exploración. Claudicación a la marcha.

CUARTO.-El 24 de mayo de 2011 el actor inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común. Agotada con fecha 5/07/2011 la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la incapacidad temporal, la Entidad Gestora resolvió reconocerle la prórroga por un plazo máximo de ciento ochenta días, al considerar que durante ellos podía ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional.

El 18/4/2012 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en el que denegaba la prestación de incapacidad permanente.

Dicha resolución fue confirmada judicialmente puesto que ene se momento las lesiones no eran definitivas al estar pendiente de realización de pruebas médicas, de tratamiento rehabilitador y de nueva consulta en traumatología.

QUINTO.-Iniciado expediente de revisión, por resolución de 9/5/2013 se acordó mantener al actor en el mismo grado de incapacidad al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine la medicación del grado de incapacidad reconocido.

SEXTO.-No conforme con dicha resolución, el actor interpuso reclamación Previa en fecha 26/6/2013, al considerar que las secuelas que le afectan son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo desestimada por el INSS por resolución de fecha 24/7/2013 que confirmaba en todos sus extremos la resolución impugnada.

SÉPTIMO.-La parte actora padece el siguiente cuadro clínico residual: rotura fibrilar del escapular del hombro izquierdo. Incipiente artrosis C4-C5. Discopatia C5-C6. Fractura-luxación de tobillo derecho. Artrosis postraumática

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación moderada de la movilidad de tobillo derecho. Extremidades superiores y de raquis sin limitación en balance articular con estudio neurofisiológico dentro de la normalidad.

OCTAVO.-El dictamen del EVI es de fecha 9/5/2013 siendo el mismo ratificado el día 23/7/2013. El informe de valoración médica del INS3 es de 2/5/2013. El contenido de ambos informes obrantes a los folios 108, 109 y 114 se dan por reproducidos en su integridad.

NOVENO.-La base reguladora de la prestación que se solicita es 1.430,07 euros, la fecha de efectos es la de 10/5/2013 la fecha a partir de la cual puede instarse la revisión Noviembre de 2015. Si se considera que la contingencia es común la base reguladora sería la de 1.412,59 euros.

DÉCIMO.-Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 4/10/2013'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, si fue impugnado por la mutua demandada Ibermutuamur, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo inicial del recurso lo dedica la Abogada del actor a la revisión del relato de hechos probados, instando de la Sala las siguientes rectificaciones:

A)En primer lugar, pide la modificación del hecho probado primeropara sustituir la profesión que en el mismo figura de 'encargado de turno de la estación de servicio'por la de 'expendedor de gasolina en estación de servicio'. Esta alteración, que la parte recurrente apoya en los folios 230, 232, 18 y 151 de los autos, es correcta y ajustada al texto de dichos documentos, en los que consta la profesión habitual que indica. Por su parte, el Letrado de la recurrida Mutua Ibermutuamur se muestra de acuerdo con esta modificación fáctica porque afirma que la profesión de expendedor de gasolina es la que figura en el expediente de revisión de la incapacidad permanente.

B)La segunda modificación consiste en la siguiente redacción alternativa del hecho probado cuarto:

'El 24 de mayo de 2011 el actor inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común. Agotada con fecha 5 de julio de 2011 la duración máxima de 365 días de la incapacidad temporal, la Entidad Gestora resolvió concederle la prórroga por un plazo máximo de 180 días, al considerar que durante ellos podía ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional. El 9 de diciembre de 2011 se efectuó un nuevo reconocimiento médico para evaluar, calificar y revisar la situación de prórroga por un plazo máximo de 180 días, al considerar que durante ellos podía ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional. El 9 de diciembre de 2011 se efectuó un nuevo reconocimiento médico para evaluar y calificar y revisar la situación de prórroga de incapacidad temporal y, como consecuencia del mismo, se resolvió iniciar un expediente de incapacidad permanente. El 9 de enero de 2012 se comunica al actor que, ante la necesidad de que el mismo siga en tratamiento médico, su situación clínica aconseja demorar la calificación de la incapacidad permanente, por un plazo máximo de seis meses, desde el 2 de enero de 2012, sin perjuicio de los controles médicos que se consideren oportunos. El 17 de abril de 2012 con prosecución del expediente de incapacidad permanente el EVI emite dictamen propuesta, en el que determina que el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual: lesión intraarticular en glenoides escapular hombro izquierdo, rotura fibrilar del subescapular, discopatía C5-C6, artrosis postraumática de articulación tibioperoastragalina tras fractura-luxación de tobillo derecho con rotura de ligamento deltoideo en 2008 (I.P.P. en 2010). Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: se establecerán cuando finalice la asistencia sanitaria prevista, lesiones no definitivas. Con base en dicho dictamen propuesta la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que deniega con fecha 18 de abril de 2012, la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Se presenta demanda que tras la vista y juicio se estima la pretensión subsidiaria en sentencia 67/13 de 27 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Social Nº 2 de Ponferrada , manifestando en el fallo 'debo reconocer el derecho del actor a que se mantenga la prórroga de la incapacidad temporal con abono de la prestación del subsidio a cargo de la Mutua Ibermutuamur, hasta finalizar el periodo máximo de 730 días, con posterior valoración, en su caso, de la incapacidad permanente, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Ibermutuamur al abono de la prestación correspondiente'.'.

El texto que propone el recurrente para el hecho probado cuarto completa la redacción dada por la Magistrada de instancia; además, su contenido se desprende de los documentos mencionados en la explicación de este apartado por lo que, sin perjuicio de su relevancia para el fallo que haya de dictarse, resulta procedente aceptar la redacción propuesta.

C)Para el hecho probado quintopropone el recurrente el siguiente texto alternativo:

'Finalizado el proceso de la incapacidad temporal ya en el momento del fallo judicial en ejecución de la sentencia, se solicita evaluación de nuevo por el EVI, iniciando expediente de revisión, por resolución de 9 de mayo de 2013 se acordó mantener al actor en el mismo grado de incapacidad al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determine la medicación(sic) del grado de incapacidad reconocido.'.

No vamos a aceptar este nuevo texto del hecho probado quinto porque, aparte de no aportar nada significativo a la redacción actual, resultando así innecesario, no se constata en el texto de los documentos mencionados, si bien, en realidad, el único eficaz a este efecto es la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Ponferrada de 27 de febrero de 2013 .

D)La cuarta modificación que interesa el recurrente consiste en suprimir el hecho probado séptimosin proporcionar ningún texto alternativo al mismo. Tal como plantea el recurrente este apartado del motivo primero, no podrá prosperar porque no cita ni documento ni pericia que justifique la eliminación del ordinal controvertido y porque la Magistrada ha extraído el relato de hechos probados de toda la prueba documental obrante en los autos (fundamento de derecho primero).

E)La siguiente revisión fáctica propuesta por el recurrente consiste en añadir al relato de hechos probados el undécimo, con el siguiente tenor literal:

'El trabajador según informe del traumatólogo del Servicio Público de fecha 12 de marzo de 2012 afirma lo siguiente: 'Dolor en hombro izquierdo con irradiación a brazo y antebrazo con sensación de parestesias en mano, disminución de fuerza al coger peso y dolor nocturno, cervicalgia severa, resonancia de la columna cervical, se aprecia discopatía C5-C6, resonancia de hombro izquierdo, rotura fibrilar del subescapular'. En el mismo sentido el informe de fecha 5 de septiembre de 2011 del Servicio de Traumatología manifiesta lo siguiente: 'Cervicalgia severa que precisa de tratamiento con fisioterapia, dolor generalizado y contractura cervical severa, afirma disminución de sensibilidad de la mano con parestesias. En el informe de valoración médica de fecha 16 de abril de 2012 expone en la exploración 'discreta atrofia del deltoides izquierdo, movilidad limitada con abducción 110 y anteversión 120, dolor subacromial y dolor cervical con contractura cervical importante, disminución de la sensibilidad en el mediano. El Servicio de Rehabilitación a instancias del traumatólogo en febrero de 2013 manifiesta 'tratado con terapia física sin mejora significativa'. Es alta sin mejoría.'.

Para el recurrente esta revisión procede en virtud de los folios 132, 170 y 171. El primero de ellos integra junto con el 132 la resolución de la reclamación previa fechada el 24 de julio de 2013, sin que en la misma conste ninguna dolencia o lesión de las que sufre el recurrente. El folio 170 es una hoja de consulta de Consultas Externas del Servicio de Traumatología del Hospital de El Bierzo de 12 de marzo de 2012 cuyo contenido no coincide con el señalado por el recurrente. Por último, el folio 171 consiste en una hoja de procesos clínicos abiertos de mayo de 2011 en el que se constata el traumatismo en hombro, pero dado que se trata de un proceso bastante lejano en el tiempo a la fecha de la revisión por el E.V.I. y de carácter agudo, entendemos que no procede incorporarlo al relato histórico de la sentencia de instancia.

F)En la última modificación de las perseguidas por el recurrente trata de introducir como último hecho probado el duodécimo, que tendría la siguiente redacción:

'El trabajador acude a la Unidad del Dolor donde es pautado de medicación a 22 de octubre de 2013.'.

Este dato aparece en el folio 172 con lo que la Sala lo tiene por cierto y acepta que figure entre los hechos probados, sin perjuicio de su intrascedencia.

SEGUNDO.-En el segundo motivo el recurrente se ampara en el artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la infracción de lo dispuesto en los artículos 142 y 173.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . En la argumentación del motivo el recurrente desarrolla unas consideraciones sobre el que denomina desorden del expediente administrativo, que carecen de relevancia para resolver sobre el fondo de la cuestión controvertida que es el grado de incapacidad permanente que le corresponde por las lesiones que padece. A continuación se refiere a la profesión, que como ya dijimos -también lo acepta la recurrida Ibermutuamur-, ha de ser la de expendedor de gasolina en estación de servicio. Finalmente, ya sobre el fondo, el recurrente argumenta que ha acreditado que padece una limitación en la extremidad superior derecha; que no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual; y, por último, subsidiariamente y de forma un tanto confusa, que en caso de que se entienda que las lesiones agravadas proceden de enfermedad común, se declare la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Ninguno de estos argumentos ha de prosperar a criterio de la Sala. En primer término, aunque el recurrente sufrió una rotura fibrilar del escapular del hombro izquierdo (párrafo primero del hecho probado séptimo), en la actualidad no presenta limitación en el balance articular, con estudio neurofisiológico dentro de la normalidad (párrafo segundo del mismo ordinal). Por ello, entendemos que no existe la limitación que alega el recurrente en la extremidad superior izquierda. En segundo lugar, en el párrafo final de este segundo motivo el recurrente afirma -así lo resalta la Mutua Ibermutuamur en la impugnación- que las lesiones que conllevaron la incapacidad permanente parcial no han variado, permaneciendo exactamente igual que cuando fueron reconocidas, con lo cual no hallamos el empeoramiento del estado patológico que para la revisión por agravación de la incapacidad permanente exige la jurisprudencia al interpretar el artículo 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Por último, manteniendo la misma limitación en el tobillo derecho que sufría don Dionisio cuando se le reconoció la incapacidad permanente parcial en abril de 2010 (hecho probado segundo), es evidente que puede seguir desempeñando las tareas de su profesión habitual de expendedor de gasolina; falta así el segundo requisito que para la revisión por agravación de la incapacidad permanente impone la jurisprudencia: que el estado patológico del afectado pueda incardinarse en el superior grado invalidante pretendido.

En consecuencia, al no concurrir los requisitos precisos para el reconocimiento de la incapacidad permanente total, la sentencia impugnada que llega a esa misma conclusión debe ser confirmada.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Dionisio contra la sentencia de 2 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada en los autos número 924/13, seguidos sobre INCAPACIDAD PERMANENTEa instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALe IBERMUTUAMUR, confirmandoíntegramentela misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 1365-2014 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.