Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1373/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01584/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 37274 44 4 2018 0000098
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001373 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000049 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Narciso
ABOGADO/A: LUIS MARIA MIGUEL DEL CORRAL SANCHEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, THE MEXICAN TORMES S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D.Rafael A. López Parada/
En Valladolid a Tres de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1373/2018, interpuesto por D. Narciso contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social núm.1 de Salamanca, de fecha 10 de Abril de 2018, (Autos núm. 49/2018), dictada a
virtud de demanda promovida por D. Narciso contra la mercantil THE MEXICAN TORMES S.L., y FOGASA
sobre DESPIDO Y RECLAMACION DE CANTIDAD.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22-01-2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Salamanca demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante DON Narciso , con D.N.I. n° NUM000 , prestaba servicios para la empresa demandada 'THE MEXICAN TORMES S.L.', con C.I.F. B87515052, desde el 16 de agosto de 2016, en virtud de contrato de trabajo indefinido y a jornada parcial del 75% de la ordinaria, con la categoría profesional de cocinero, y con un salario regulador de 30,27 euros al día incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y sin incluir el plus de transporte (prueba documental aportada con la demanda).



SEGUNDO.- La empresa demandada reunió a los trabajadores en el centro de trabajo el día 1 de diciembre de 2017, comunicándoles el cierre de la empresa, y haciendo entrega al actor de carta de despido de fecha 30 de noviembre de 2017, con el contenido siguiente: 'Muy Sr./a nuestro/a: Por la presente, le comunicamos la extinción de la relación laboral que mantenemos con Ud. mediante despido por causas objetivas con fecha de efecto el 30 de noviembre de 2017 en virtud de lo establecido en el art. 49.J g) del Estatuto de los Trabajadores, debido a la extinción de la personalidad Jurídica del contratante, es decir, el cierre de la empresa.

Hemos de indicarle que, como Ud. conoce, nuestra empresa viene sufriendo una situación económica negativa, que pese a nuestro esfuerzo, se ha ido agudizando hasta el día de hoy, habiendo llegado a ser nuestro negocio en la actualidad del todo insostenible y ruinoso, quedando la Empresa a su disposición para facilitarle los datos o explicaciones que considere necesario.

Por ello, siendo inviable la continuidad en el mercado en las circunstancias actuales, nos hemos visto en la necesidad de proceder a la cesación total de la actividad de la empresa y cierre motivado por las causas económicas antes señaladas, debiendo por ello proceder a la extinción de su contrato.

El motivo expresado y en consonancia con el art. 53.1 b) del ET, se pone en este acto a su disposición la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON ONCE CENTIMOS (897,11 euros.), en concepto de indemnización equivalente a 20 días por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades.

Le informamos que a la fecha de conclusión de la relación laboral, se pondrá a su disposición la liquidación de haberes que le corresponda. Atentamente,'

TERCERO.- La empresa demandada procedió a dar de baja al demandante con fecha de efectos del día 30 de noviembre de 2017 (hecho no controvertido).



CUARTO.- La empresa demandada adeuda al actor las retribuciones correspondientes al mes de noviembre de 2017, en las cuantías y por los conceptos siguientes: .Salario base: 745,91 € .Plus Convenio: 50,52 € .Plus Transporte: 79,52 € .Prorrata paga Navidad: 62,16 € .Manutención; 23,32 € .Prorrata paga verano: 62,16 € TOTAL: 1.023,59 €

QUINTO.- La empresa demandada adeuda al actor además, las vacaciones devengadas y no disfrutadas a la fecha del despido, y la retribución correspondiente a los festivos trabajados del año 2017 hasta la fecha del despido.



SEXTO.- Desde el 1 de octubre de 2017, figuran un total de 12 trabajadores de alta en la empresa demandada, de los cuales uno causó baja voluntaria en fecha 31 de octubre de 2017 (código 51), respecto de otros seis trabajadores consta como causa la baja no voluntaria, siendo dos de ellos trabajadores con contrato indefinido y a jornada parcial y cuatro con contrato de duración determinada y a tiempo parcial, otro causó baja por no superar el periodo de prueba, cuatro por despido objetivo, y otro por fin de contrato temporal (documental vida laboral aportada por FOGASA).

SEPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

OCTAVO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Salamanca, publicado en el B.O.P. de 21 de diciembre de 2016.

NOVENO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, el día 11 de diciembre de 2017, celebrándose el acto de conciliación el día 16 de enero siguiente con el resultado de intentada sin efecto'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, si fue impugnado por FOGASA, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo inicial del escrito de interposición lo formula el demandante al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con la finalidad de añadir una frase al hecho probado tercero, el cual quedaría redactado así: 'La empresa demandada procedió a dar de baja al demandante con fecha de efectos del día 30 de noviembre de 2017 (hecho no controvertido) indicando la causa 54. Así como se procedió al despido de la totalidad de la Plantilla de 9 trabajadores entre noviembre y diciembre de 2017.'.

La documentación citada por el recurrente (informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca, PDF 54, e informe de afiliación aportado por el Fondo de Garantía Salarial, PDF 45) muestra que, en efecto, en su baja la empresa hizo constar el código 54 (correspondiente a baja no voluntaria).

Sin embargo, habiéndose acreditado que la empresa recurrida despidió entre noviembre y diciembre a la totalidad de la plantilla, ésta no estaba integrada por 9 personas como afirma el recurrente sino por 12, como se refleja en el hecho probado sexto, por lo que este último extremo no podemos darlo por probado.



SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal formula el recurrente el segundo motivo de recurso en el cual pide a la Sala la incorporación de un inciso al hecho probado sexto, quedando redactado con este tenor literal: 'Desde el 1 de octubre de 2017, figuran un total de 12 trabajadores de alta en la empresa demandada, de los cuales uno causó baja voluntaria en fecha 31 de octubre de 2017 (código 51), respecto de otros seis trabajadores consta como causa la baja no voluntaria, siendo dos de ellos trabajadores con contrato indefinido y a jornada parcial y cuatro con contrato de duración determinada y a tiempo parcial, otro causó baja por no superar el periodo de prueba, cuatro por despido objetivo, y otro por fin de contrato temporal (documental vida laboral aportada por FOGASA). De las bajas tramitadas por la empresa como no voluntarias entre las que se encuentra D. Narciso y D. Estrella y D. Pedro Enrique igualmente fueron despedidos por despido objetivo .' .

La Sala no va a aceptar la incorporación del inciso (en negrita) que pretende el recurrente por diversas razones: A) Porque la expresión 'despido objetivo' es un concepto jurídico que no puede encontrar acomodo en el relato de hechos probados; es más con relación al recurrente, Sr. Narciso , podría ser incluso predeterminante del fallo.

B) Porque respecto de don Pedro Enrique no contamos con más datos que el código 54 (baja no voluntaria) que figura en el informe de afiliación aportado por el Fondo de Garantía Salarial.

C) Porque en relación con doña Estrella , también encontramos la baja en la Seguridad Social con el mismo código 54, sin que pueda tenerse en cuenta la sentencia en la que se declara la improcedencia de su despido, acompañada con el escrito de interposición, dado que conforme al artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aun tratándose de una resolución judicial es anterior al juicio del que dimana el presente recurso de suplicación y, además, no consta que sea firme.



TERCERO.- Con el amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula el recurrente el siguiente motivo del recurso por entender que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. El recurrente argumenta que ha sido despedida la totalidad de la plantilla indistintamente de la causa de baja en la Seguridad Social que comunicó la empresa, con lo que se superaron los umbrales del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por cuyo motivo la empresa debió de acudir a un expediente de regulación de empleo colectivo y no lo hizo.

El artículo 51.1, antepenúltimo párrafo, del Estatuto de los Trabajadores dispone que se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. El cierre de la empresa con efectos del día 1 de diciembre de 2017 no nos ofrece ninguna duda una vez que se da por probado expresamente en el hecho probado segundo, en el cual la Magistrada nos hace saber que la empresa demandada reunió a los trabajadores en el centro de trabajo el día indicado, comunicándoles el cierre de la empresa. Coincide, además, con la apreciación de la Inspectora de Trabajo que giró la visita al centro de trabajo hallándolo cerrado el día 5 de diciembre y con las declaraciones del administrador de la empresa, recogidas en el informe de la Inspección, en las que manifestó que el negocio se había cerrado con fecha 30 de noviembre debido a una situación económica negativa, que había dado lugar a un negocio del todo insostenible y ruinoso. Como consecuencia del cierre del centro de trabajo la empresa despidió a la totalidad de la plantilla entre los meses de noviembre y diciembre de 2017, según se constata con la modificación del hecho probado tercero que hemos aceptado parcialmente en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia. Los ceses de los trabajadores acordados por la empresa lo fueron fundamentalmente en dos fechas: el 30 de noviembre de 2017, día en el que despidió por 'baja voluntaria' a los seis trabajadores que en el hecho probado sexto se mencionan y el 11 de diciembre de 2017, fecha en la que materializó el cese por despido objetivo de otros cuatro trabajadores (hecho probado sexto e informe de afiliación aportado por el Fondo de Garantía Salarial). En definitiva, si tenemos en cuenta que el cierre de la empresa se produjo con efectos del 1 de diciembre de 2017 y que la práctica totalidad de las extinciones de los contratos de trabajo las llevó a cabo el día anterior y el 11 de diciembre, no es descabellado llegar a la conclusión de que tales extinciones se debieron al cese de la actividad empresarial (en el caso del actor no cabe duda porque así se recoge en la carta de despido transcrita en el hecho probado segundo) y que afectaron a toda la plantilla entonces existente en la empresa. Entra así en juego el precepto del Estatuto de los Trabajadores antes transcrito, de manera que siendo más de cinco los trabajadores afectados por las extinciones de las relaciones laborales, debe entenderse que nos hallamos ante un despido colectivo, pese a lo cual la empresa no siguió los trámites del artículo 51 de dicho cuerpo legal.

La consecuencia de tal actuación empresarial es la nulidad del despido del actor. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia de 14 de marzo de 2017 (Rec. 2019/2015), en la cual se dice que aquellas extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del artículo 51 ET , cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto, deben ser calificados como nulos con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Esa es la conclusión acorde con la doctrina tradicional de la Sala aplicada, incluso, con la redacción actual de los preceptos citados como evidencia nuestra STS de 18 de noviembre de 2014 (Rec. 65/2014 ) en la que frente a la alegación de que aunque los despidos fueran computables para determinar la necesidad de seguir los trámites del despido colectivo, la consecuencia de la omisión de los mismos no acarrearía la nulidad de los despidos declarados improcedentes porque no sería posible entender la presencia del fraude de ley, nuestra doctrina señaló que tal argumentación no podía prosperar 'porque la razón de la nulidad acordada por la sentencia recurrida no se encuentra en el fraude de ley sino en el artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en las sentencias de esta Sala de 3 y 8 de julio de 2012 ( Rcud. 1675/11 y 2341/11 ), cual muestran los dos últimos párrafos del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida y el penúltimo del fundamento de derecho quinto. Es cierto que la sentencia habla de fraude de ley, pero, no lo es menos, que la 'ratio decidendi' de la nulidad radica en el art. 124.11 de la L.J .S., norma que sanciona con la nulidad la decisión extintiva 'cuando no se haya respetado el procedimiento establecido...', lo que ha sido reiterado por esta Sala, entre otras, por las sentencias que cita la recurrida.

La consecuencia normativamente establecida con carácter general en el artículo 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para los despidos disciplinarios calificados como nulos es la obligación de la empresa de readmitir al trabajador de forma inmediata y con abono de los salarios dejados de percibir.

La misma consecuencia rige para las extinciones por causas objetivas con idéntica calificación de nulidad ( artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Pero en este caso ha quedado acreditado el cierre de la empresa y el despido de la totalidad de la plantilla por lo cual la readmisión del trabajador resulta materialmente imposible. Deviene entonces aplicable el artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, incluido en el capítulo correspondiente a la ejecución de las sentencias firmes de despido, a cuyo tenor sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281. Aplicando este precepto, el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 27 de diciembre de 2013, Rec. 3034/12, 7 de julio de 2015, Rec. 1581/14, y 27 de enero de 2017, Rec. 2432/15) viene a señalar que para constatar la imposibilidad de la readmisión no hay que esperar al incumplimiento de las medidas coercitivas previstas en el artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alargando, innecesariamente, una decisión que puede adoptarse antes en base a hechos existentes y comprobados. En esa línea hemos admitido, incluso, la anticipación de la condena por equivalente en el momento de dictarse la sentencia que declara la nulidad del despido cuando se constata que concurren supuestos de imposibilidad de readmisión.

Así pues, habremos de estimar el recurso declarando la nulidad del despido y, a la vez, la extinción de la relación laboral con la correspondiente condena a la empresa a que abone al recurrente la indemnización y los salarios de tramitación hasta el día de la fecha, con los módulos de antigüedad y salario no discutidos que hallamos en el hecho probado primero de la sentencia impugnada; manteniendo, asimismo, la condena al pago de las retribuciones no satisfechas al trabajador. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial.

Por lo expuesto, y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de DON Narciso contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca dictada el día 10 de abril de 2018 en los autos sobre DESPIDO seguidos a instancia del indicado recurrente contra la empresa THE MEXICAN TORMES, S.L. y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, revocando parcialmente la misma declaramos la nulidad del despido del que ha sido objeto el recurrente y condenamos a la empresa demandada a que le abone la cantidad de 2.164,30 € (dos mil ciento sesenta y cuatro euros con treinta céntimos) en concepto de indemnización y 8.899,38 € (ocho mil ochocientos noventa y nueve euros con treinta y ocho céntimos) en concepto de salarios dejados de percibir. Asimismo, mantenemos el fallo de la sentencia en lo referido a la condena a la empresa al abono al trabajador de las cantidades adeudadas. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1373-18 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.