Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1386/2020 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00140/2021

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:49275 44 4 2020 0000365

Equipo/usuario: AMA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001386 /2020

Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000178 /2020

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñarepresentante legal MARTA CARRETERO DEL RIO en representación de CLINICA000 C.B

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ANTONIO CASQUERO FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE ZAMORA, Belinda , Bibiana , Camila , Primitivo

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, , , ,

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

Ilmos. Sres.: Rec. 1386/20-MB

D. Manuel María Benito López

Presidente de Sección

Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce

D. Jesús Carlos Galán Parada/

En Valladolid a 25 de enero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1386/20, interpuesto por CLINICA000 C.B. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora, de fecha 4 de junio de 2020, recaída en Autos núm. 178/20, seguidos a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE ZAMORA, sobre IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN DE EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO PARA LA SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO DERIVADA DE FUERZA MAYOR, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL MARÍA BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de abril de 2.020 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora demanda formulada por CLINICA000 CB, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'PRIMERO.-La empresa demandante, CLINICA000 COMUNIDAD DE BIENES,dedicada a la actividad de Fisioterapia, en fecha 7 de abril de 2020, se tramito por la demandante, ante la Oficina Territorial de Trabajo de Zamora, Expediente de Regulación de Empleo Temporal por fuerza mayor (Covid-19), (189620), solicitando la suspensión de la totalidad de los contratos de trabajo, de los trabajadores integrantes de la plantilla de la misma, desde el día 23 de marzo de 2020

SEGUNDO.-Mediante Resolución dictada por el jefe de la oficina territorial de trabajo, el día 13-04-2020 y notificada a la demandada el 14-04-2020, se denegó dicha solicitud, por 'no constatarse la existencia de fuerza mayor como causa para suspender los contratos de trabajo de los trabajadores relacionados en la solicitud, al no encontrarse la actividad de la empresa sujeta a las medidas de contención definitivas del art. 10 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.

En dicha resolución se indica así mismo que por la naturaleza de la actividad tampoco estaría/n su/s centro/s de trabajo/s incluido/s en los casos previstos en el anexo del citado Real Decreto, en el que se recoge la relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el art, 10.3.

Si bien, se COSNTATO, con la finalidad de reducir la movilidad de los trabajadores durante la vigencia de las medidas de confinamientos contempladas en el RD Ley 10/2020 de 29 de marzo y en cumplimiento de lo dispuesto en la orden SND/310/2020, de 31 de marzo por la que se establecen como servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios, excepcionalmente la fuerza mayor, referida al personal no afecto a servicios esenciales durante el periodo comprendido entre el 2 y el 9 de abril.

TERCERO.-Dicha resolución establece de manera expresa que contra la misma, los interesados 'pueden interponer recurso ante la jurisdicción social de conformidad con lo dispuesto en el art. 33.5 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada , y el artículo 138 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- A la demandante, CLINICA000 CB dedicada a la actividad de fisioterapia, por resolución de 13.4.2020 de la Oficina Territorial de Trabajo de Zamora se le denegó la suspensión que solicitara de los contratos de todos los trabajadores de su plantilla desde el 23-3-2020 por fuerza mayor (Covid 19). porque la actividad no estaba amparada por el RD 463/2020 de 14 de marzo (art 10 y anexo), con excepción del periodo de comprendido entre el 2 y el 9 de abril en base al art.1 del RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo, y Orden SND/310/2020, de 31 de marzo. Impugnada en sede judicial recayó sentencia en 4..6.2020, desestimatoria de la demanda, y frente a la misma recurre ahora en suplicación, articulando un motivo único de recurso, que, con amparo en la letra c) del art 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 10 RD 463/2020 de 14 de marzo, art 22 RD 8/2020, de 17 de marzo, art 31 RD 1483/2012 de 29 de octubre, y Orden SND/232/2020, de 15 de marzo ( apartado séptimo) en relación con el art 47 ET.

SEGUNDO.- El artículo 47.3 ET dispone que el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo. El artículo 51.7 E.T, que regula el despido colectivo, por su parte, establece ' La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario'.

El desarrollo reglamentario a que hace referencia el citado precepto, se llevó a cabo a través del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Dicho texto legal regula por un lado el procedimiento de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, y por otro lado, estos mismos procedimientos cuando derivan de fuerza mayor. Como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto, '...La diferencia esencial es que mientras los procedimientos derivados de fuerza mayor tienen por finalidad el obtener un pronunciamiento de la autoridad laboral consistente en la constatación del hecho constitutivo de la misma y son, por ello, procedimientos administrativos, los primeros no persiguen una respuesta de una autoridad administrativa, como sucedía en la regulación anterior, sino sobre todo establecer las peculiaridades de un proceso esencialmente bipartito, tal como lo dibuja la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y en el que la autoridad laboral no juega un papel decisorio, como sucedía hasta la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero'.

En su Título II regula la extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor, y el artículo 33 dispone: '1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. 2. En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día. 3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. 4. En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título I. 5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social. 6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24'.

TERCERO.- Junto a la normativa expuesta, han de tenerse presentes las novedades introducidas a raíz de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, que llevó a la promulgación del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que decretó el estado de alarma. En su artículo 10 del Real Decreto, se regulaban las 'Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales'. Disponía su apartado 1: ' Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, peluquerías, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías y lavanderías. Se suspende cualquier otra actividad o establecimiento que a juicio de la autoridad competente pueda suponer un riesgo de contagio'

En el marco del Real Decreto de declaración del estado de alarma, se dictó la Orden SND 232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materias de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En su artículo séptimo, en relación a la apertura al público de establecimientos sanitarios disponía que: 'A efectos de interpretación del artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se entienden por establecimientos médicos aquellos en los que se requiere la prestación, por parte de profesionales sanitarios, de la asistencia necesaria para resolver problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento'.

La Orden SND 233/2020 de 15 de marzo por su parte, estableció determinadas obligaciones de información en el ámbito de suministro de bienes y material, en virtud de la cual, en el plazo de 48 horas siguientes, las personas jurídicas, nacionales o extranjeras ubicadas en el territorio nacional, que tengan como actividad la fabricación y/o importación de alguno de los productos recogidos en el apartado tercero (mascarillas quirúrgicas, mascarillas protección FFP2 y FFP3, kits PCR diagnóstico COVID-19 y sus consumibles, kits de diagnóstico rápido (detección de antígeno), hisopos, gafas de protección, guantes de nitrilo, con y sin polvo, batas desechables e impermeables, solución hidroalcohólica (biocida y cosmético) y sus materias primas, dispositivos ventilación mecánica invasiva (VMI), fungibles o consumibles de equipos de VMI, alcoholes sanitario, Clorhexidina) o capacidad para producirlos, debían comunicar sus existencias y localización al Ministerio de Sanidad.

Por otro lado, y con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores afectados, se promulgó el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. En su capítulo II se establecen las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos. Como se recoge en su Preámbulo, 'El capítulo II establece las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos. Las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTEs) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. A la luz de la experiencia internacional, este tipo de medidas que tienen por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos. Por ello, en primer lugar, se especifica que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada y se agiliza la tramitación de los procedimientos de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'.

Así, en su artículo 22 establece una serie de medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, y en el artículo 23 en relación a los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.

Posteriormente, se dictó el Real Decreto-ley 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que en su artículo 1 se refiere al mantenimiento de actividad de centros sanitarios y centros de atención a personas mayores. Dispone este precepto: '1. Durante la vigencia del estado de alarma acordado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus posibles prórrogas, se entenderán como servicios esenciales para la consecución de los fines descritos en el mismo, cualquiera que sea la titularidad, pública o privada o el régimen de gestión, los centros, servicios y establecimientos sanitarios, que determine el Ministerio de Sanidad, así como los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, en los términos especificados por el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030. 2. De conformidad con dicho carácter esencial, los establecimientos a que se refiere el apartado anterior deberán mantener su actividad, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes...'

Con el fin de determinar la relación de centros, servicios y establecimientos sanitarios a los que debido a su importancia en la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, debían considerarse como de carácter esencial, se dictó por el Ministerio de Sanidad la Orden SND/310/2020, de 31 de marzo, publicada en el B.O.E. del día siguiente, y que entró en vigor el día 2 de abril de 2020 (disposición final segunda). Dispone dicha Orden en su artículo 2 que tendrán la consideración de centros, servicios y establecimientos sanitarios de carácter esencial, los previstos en su anexo, entre los que se señala ' C. 2.2: consultas de otros profesionales sanitarios', no contemplando sin embargo (entre los centros especializados) los dedicados a fisioterapia, salvo que fuera considerado como servicio esencial por parte de la autoridad sanitaria de la comunidad autónoma en el que estén ubicados. (C.2.5.90). El artículo 3 de esta Orden Ministerio dispone además que 'Desde la entrada en vigor de la presente orden, y hasta el día 9 de abril de 2020 inclusive, los centros, servicios y establecimientos sanitarios que no hayan sido declarados servicios esenciales de acuerdo con lo previsto en el artículo 2, deberán paralizar toda actividad que implique algún tipo de desplazamiento'.

CUARTO.- Como señalamos, el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 se refiere a los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor en el contexto del COVID- 19. Disponía este precepto en su redacción original: '1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. 2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes: a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días...'.

En relación con los expedientes de suspensivos y de reducción de jornada derivados del COVID-19, la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Economía Social, fijó unos criterios dirigidos a todas las autoridades laborales, en un documento de fecha 19 de marzo de 2020, referencia DGE-SGON-81 1 bis CRA, y en una nota posterior que lo completa, de 28 de marzo, referencia DGE- SGON-841-CRA.

En el primero de ellos, se señala que la fuerza mayor se caracteriza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa. Añade que 'La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico, extraordinario o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto. Conforme al artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo se consideran provenientes de fuerza mayor temporal con los efectos previstos en el artículo 47.3 que remite al artículo 51.7, ambos del Estatuto de los Trabajadores, las suspensiones y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad ocasionadas por el Covid-19, y de manera concreta las debidas a las siguientes situaciones:

a) La declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. En estos casos será necesario acreditar por la empresa que la imposibilidad de seguir prestando servicios -total o parcialmente- está causada por las distintas medidas de contención incluidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

A estos efectos todas las actividades incluidas en el artículo 10 y en el anexo del real decreto antes citado se consideran afectadas, en la medida prevista en el párrafo anterior, por fuerza mayor temporal.

b) Decisiones vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas. Tales decisiones se entienden ratificadas por la disposición final primera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y producen los efectos previstos en la mismas.

En este caso es necesario que en la documentación aportada por la empresa se incluya la decisión gubernativa concreta, efectos, publicación y alcance de su contenido, para poder establecer el vínculo causal entre aquella y la medida que se solicita.

c) Las debidas a situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo que queden debidamente acreditadas. Cuando se trate de decisiones sanitarias- contagio y aislamiento- será necesario aportar la acreditación de las mismas y el número de personas concretas afectadas

d) Suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo de la actividad consecuencia directa del Covid-19. En tales casos se habrá de acreditar la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19

La Nota posterior sobre esta materia de la Dirección General de Trabajo de fecha 28 de marzo de 2020, vino a completar la anterior, ampliando el criterio de la Dirección General y tratando de dar respuesta a una serie de preguntas, y entre ellas la relativa a cuando se entiende concurre la fuerza mayor temporal descrita en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020.

Sobre esta cuestión señala el documento lo siguiente: 'El alcance objetivo del artículo 22.1 relativo a lo que se considera fuerza mayor de carácter temporal tiene un doble propósito:

a) Incluir aquellos supuestos que deben considerarse fuerza mayor temporal, por entender por razones de seguridad jurídica que satisfacen el concepto clásico de fuerza mayor ya sea en su condición de suceso de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública (situaciones de contagio o aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria) o bien como suspensiones de actividad derivadas de manera directa de las decisiones adoptadas por el Gobierno ( artículos 9 y 10 y Anexo del Real Decreto 463/2020 y su modificación por el Real Decreto 465/2020, así como las adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas de acuerdo con la disposición final primera del Real Decreto 465/2020).

Aunque en estos supuestos se mantiene el concepto y los efectos de la fuerza mayor temporal- imposibilidad objetiva, temporal y reversible sobre la prestación-, integran su ámbito objetivo en la medida en que se acredita una u otra condición.

b) Incluir aquellos otros supuestos que a causa del COVID-19, van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad. La no inclusión de este supuesto hubiese traído consigo situaciones en las que se hubiese impuesto a las empresas cargas desproporcionadas que en modo alguno pueden enjugarse o reducir sus consecuencias adoptando algún tipo de medida alternativa, existiendo una absoluta desconexión entre el evento del que trae su causa la falta de actividad y el área de actuación de la propia empresa.

No obstante, este supuesto debe satisfacer tres requisitos:

1. Su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa.

2. La imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios.

3. El medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias tiene que ser de manera necesaria alguno de los mencionados en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley, que se interpretan de manera exhaustiva:

- Suspensión o cancelación de actividades.

- Cierre temporal de locales de afluencia pública

- Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías

- Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

Fuera de los supuestos anteriores, hay que entender que estamos ante suspensiones o reducciones por causas productivas (o económicas) por más que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave.

En definitiva, cualquiera que sea el sector de actividad al que pertenezca la empresa en tanto no incluida en el estado de alarma, ya sea el definido en la actualidad o el que pudiera definirse en un futuro, en tanto no afectada por la situación urgente y extraordinaria, o en tanto no cumpla los criterios establecidos más arriba respecto de lo que se entiende como fuerza mayor por causa del COVID- 19, deberá entenderse como fundado en las causas del 47, en sus apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo seguir los trámites abreviados del artículo 23 del Real Decreto- ley 8/2020'.

De la normativa y de los criterios fijados por la Dirección General de Trabajo que han sido expuestos, lo que se infiere es que el artículo 22 RD-Ley 8/2020, identificaba por tanto la fuerza mayor con la pérdida de actividad por causa directa por el Covid-19. Lo que se exige, por tanto, es que exista una relación directa entre la pérdida de actividad y el Covid-19, aunque no con la declaración del estado de alarma, de donde cabe deducir que, los supuestos de fuerza mayor son más amplios que los supuestos de pérdida de actividad por la declaración del estado de alarma.

QUINTO.- Aunque posterior a la resolución que aquí se impugna, debemos hacer mención al Real Decreto 15/2020 de 21 de abril, publicado al día siguiente en el B.O.E., que modificó el artículo 22 del Real Decreto 8/2020, en relación al ERTE por fuerza mayor.

Señala este nuevo Real Decreto en el apartado V de su Preámbulo que 'En el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se adoptaron diferentes medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción de la jornada (ERTEs) con el objetivo de evitar que una situación coyuntural como la actual tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. En el caso de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor. A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial'.

Con esta premisa, el Real Decreto 15/2020, en su Disposición final octava, da una nueva redacción al tan citado artículo 22-1 del Real Decreto 8/2020, que pasa a tener el contenido siguiente: «Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad».

En definitiva, la reforma operada ha venido a dejar claro que el concepto de fuerza mayor se configura como vinculado de forma directa e irremediable a la situación de crisis sanitaria que sufrimos derivada del COVID-19, apartándose de la definición clásica y doctrinal del concepto en el ordenamiento civil, pudiendo ser parcial y afectar a parte de la plantilla o de la actividad, cuando se trata de empresas cuya actividad se considera esencial, o en las que no se ha impuesto en cierre como medida de contención.

SEXTO.- En el supuesto aquí analizado se trata como venimos diciendo de una clínica dedicada a la actividad de fisioterapia, que como tal no estaba incluida entre las actividades afectadas por la suspensión de apertura al público del artículo 10 (y Anexo) del Real Decreto 463/2020, es decir, que su actividad es una de las consideradas como esenciales, tal y como se aclaró por la Orden Ministerial 232/2020, de 15 de marzo. El Real Decreto-ley 9/2020 de 27 de marzo, en relación con el mantenimiento de actividad de los centros sanitarios cualquiera que sea la titularidad, pública o privada o el régimen de gestión, durante la vigencia del estado de alarma y sus posibles prórrogas, también determinó lo que se entendían como servicios esenciales, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes.

Por tanto, estamos ante una actividad, centro sanitario, que se excepcionaba de la facultad para cerrar como medida de contención por la declaración del estado de alarma, siendo considerada como actividad esencial. Tampoco consta que la autoridad competente haya determinado la suspensión de actividad ni la concurrencia de situación urgente y extraordinaria provocada por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo.

La cuestión que se plantea es si este supuesto tendría encaje en 'la suspensión o cancelación de actividades, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID- 19, supuesto en el que como se ha expuesto anteriormente se requiere acreditar la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19

Se alega en el recurso el cese de su actividad al suspender la apertura al público y no atender urgencias ni prestar servicio de guardia, aludiendo a unas recomendaciones en tal sentido del Consejo General de Colegios de Fisioterapia, y a la falta total de equipos de protección, tanto para los trabajadores afectados por el expediente como para los pacientes/clientes, y la imposibilidad de su adquisición en el mercado libre y en particular a la empresa suministradora para Castilla y León, Hery Car, que certifica en 26 de marzo de 2020 que no pueden suministrar por carecer de stock.

Más de ello no hay reflejo alguno en los hechos probados de la sentencia, ni se instó tampoco su incorporación a la misma por vía adecuada, con lo que la Sala no puede dar por sentada esa circunstancialidad meramente alegada. De lo único que hay constancia en sentencia es de que solicitó la suspensión de los contratos de todos sus trabajadores, cuyo número y categoría por demás no consta. Tampoco la hay de si realizaba consultas y atendía urgencias, ni de en qué medida efectivamente redujera o suspendiera (parcial que no totalmente, en los términos permitidos en su caso por la autoridad competente) su actividad y apertura al público, cuyo desplazamiento por otra parte no venía impedido a los centros, servicios y establecimientos sanitarios, ni de la falta total que igualmente alega de equipos de protección adecuados que le permitiera continuar con el desarrollo de su actividad, ni que en su caso no pudiera obtenerlos aún de distinto proveedor, tampoco de las terapias que dispensaba en la clínica, ni que todas requiriesen ese contacto personal y estrecho con los pacientes que aduce, siendo en fin que el desabastecimiento de EPIS era general en todos los sectores que debían permanecer abiertos, en particular los centros sanitarios públicos o socio-sanitarios, por lo que no resulta debidamente justificada, menos aún en su proporcionalidad, la suspensión que por perdida de actividad por causa de fuerza mayor, en los términos regulados en el citado art. 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020, interesó de la totalidad de los contratos de los trabajadores que tiene en plantilla.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por CLINICA000 CB contra la sentencia de 4 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Zamora en los autos número 178/20, seguidos sobre IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN DE EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO PARA LA SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO DERIVADA DE FUERZA MAYOR, a instancia de precitada recurrente contra OFICINA TERRITORIAL DE TRABAJO DE ZAMORA, confirmandola misma.

Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado de la Administración recurrida la cantidad de 500 € más IVA en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 1386/20 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.