Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1424/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00192/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24089 44 4 2016 0001136
Equipo/usuario: MRR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001424 /2017 S
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000402 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO DE ESPAÑA S.L., PROSEGUR
SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.
ABOGADO/A: JESUS GARCIA DIAZ, JOSE RODRIGO CHECA SAENZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Enrique
ABOGADO/A: VANESA RIVERA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
D. Juan José Casas Nombela
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez/
En Valladolid a 1 de febrero de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1424/2017, interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES
INTEGRALES DE SEGURIDAD Y PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO DE ESPAÑA S.L. contra
la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de León, de fecha 22 de febrero de 2017 , (Autos núm.
402/2016), dictada a virtud de demanda promovida por Enrique contra PROSEGUR SERVICIOS DE
EFECTIVO ESPAÑA S.L. Y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.
sobre RECLAMACIÓN DE CATIDADES.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de abril de 2016 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de León demanda formulada por D. Enrique en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Enrique , presto servicios, con antigüedad del 1 de agosto de 2007, y, por lo que interesa a los efectos del presente proceso, con el siguiente detalle: para la empresa Proseguir Cia de Seguridad, S.A., actualmente Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., desde el 1 de enero de 2012 al 30 de junio de 2013, y del 1 de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2014, para la empresa demandada, Prosegur Servicios de Efectivo de España, S.L., encuadradas en el sector de empresas de seguridad, en el centro de trabajo de León, con la categoría de vigilante de seguridad, con un salario y demás condiciones de conformidad con lo prevenido en el Convenio Colectivo aplicable a dicho sector y ámbito territorial.



SEGUNDO.- Como consecuencia de la relación laboral descrita, el trabajador reclama a la empresa la cantidad de 296,80 euros , por los siguientes conceptos: promedio anual de pluses de nocturnidad, festividad y radioscopia, correspondientes a los complementos del art. 66.2 del Convenio Colectivo , que no fueron abonados en los periodos vacacionales de 2012, 2013 y 2014; todo ello, según liquidación efectuada en la demanda, que damos expresamente por reproducida.



TERCERO.- Con fecha 22 de mayo de 2014 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea dictó Sentencia en el asunto 539/12 Z.J.R. Lock contra British Gas Trading Limited, en el que interpretando la Directiva 2003/88/CE sobre Política Social, Ordenación del tiempo de trabajo, Derecho a vacaciones anuales retribuidas, salario base y comisiones en función del volumen de negocio realizado, entendió que son contrarios a la normativa Comunitaria los acuerdos o decisiones que en vacaciones no abonen el promedio de las percepciones variables que se perciban a lo largo del año.



CUARTO.- Que como consecuencia de dicha sentencia se ha venido planteando distintas demandas de Conflicto Colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional solicitando que con independencia de lo que fijase el Convenio de aplicación se debería incluir en la retribución del periodo vacacional el promedio de aquellos conceptos variables percibidos a lo largo del año, entendiendo que lo contrario vulnera el ordenamiento comunitario y en concreto al citada Directiva 2003/88/CE. En concreto, con fecha 23 de diciembre de 2014 y 6 de marzo de 2015, se presentaron sendas demandas de Conflicto Colectivo por la Federación de Servicios de U.G.T. (FES UGT) y por Comisiones Obreras de la Construcción y Servicios (CC.00), Unión Sindical Obrera (USO), Confederación Intersindical Gallega (CIG), contra APROSER y restantes patronales del sector de Seguridad Privada (dando lugar a los procedimientos acumulados 361/2014 y 64/2015), por la que se pedía declarase la Nulidad del artículo 45.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada para el periodo 2012-2014, por cuanto allí se convino que las vacaciones se retribuirían únicamente con los conceptos comprendidos en la tabla de retribución del Anexo, sin incluir los complementos de puesto de trabajo regulados en el artículo 66.2 del convenio, en la cuantía anual media que perciba cada trabajador, por cuanto dicha limitación retributiva vulnera el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.



QUINTO.- Dichos conflictos colectivos se resolvieron por SAN (Social) de 30 de abril de 2015 , con el siguiente fallo: '...En las demanda de impugnación de convenio colectivo, promovida por UGT, CCOO, USO, a la que se adhirió CIG, estimamos la excepción de falta de acción, alegada por las demandadas, en lo que afecta a la nulidad del artículo 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad 2012-2014, por lo que absolvemos a las demandadas de dicha pretensión.

Estimamos la demanda de impugnación de convenio, promovida por CIG, a la que se adhirieron UGT, CCOO y USO y anulamos el art. 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad para 2015 y condenamos a APROSER, FES, AESPRI, AES, AMPES y ACAES a estar y pasar por dicha nulidad, así como a incluir en la retribución de las vacaciones, además de los conceptos incluidos en la Tabla de Retribuciones del Anexo, los demás complementos de puesto de trabajo contenidos en el art. 66.2 del convenio....' Por lo que aquí interesa, en el párrafo final del FD Cuarto de dicha sentencia, se lee lo siguiente: '...Así pues, acreditado que el convenio 2012-2014 perdió su vigencia el 31-12-2014, puesto que el convenio siguiente entró en vigor el 1-01-2015, debemos convenir con los demandados que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, por cuanto carece de sentido expulsar del ordenamiento una norma que ya ha sido derogada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.4 ET , donde se subraya que el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan, por lo que debemos estimar la excepción de falta de acción para impugnar el art. 45.2 del convenio 2012-2014, dado que dicho precepto ha sido derogado por el convenio siguiente. - Dicha conclusión no lesiona, de ningún modo, las reclamaciones individuales o colectivas, que pudieran promoverse, para reclamar que las vacaciones, disfrutadas durante su vigencia, se abonen con arreglo a la retribución media, de conformidad con lo dispuesto en el art. 163.4 LRJS , salvo aquellos supuestos en que dicha pretensión hubiere prescrito, por lo que se asegura el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24 CE ...'

SEXTO.- Dicha SAN (Social) ha sido confirmada por la STS [Sala 41 de 15 de septiembre de 2016 (rec.

cas. 258/2015 ), en cuyo apartado 3 del FD Quinto se concluye lo siguiente: '...3.- El examen de los complementos excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones, todos complementos de puestos de trabajo -plus escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos-vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla- conduce a la conclusión de que han de ser incluidos en el cálculo de la retribución de las vacaciones.

En efecto, algunos de dichos complementos obedecen a circunstancias de la actividad empresarial - plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de residencia en Ceuta o Melilla...- por lo que no pueden ser excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones. En definitiva, no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución.

Otros obedecen al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Por lo tanto, no procede que, con carácter general, el artículo 45. 2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para el año 2015, los excluya de la retribución de las vacaciones.

El precepto examinado no es respetuoso con la normativa y jurisprudencia anteriormente consignadas por lo que es ajustada a derecho la resolución impugnada que ha acordado la nulidad de dicho precepto...' SÉPTIMO.- El día 25 de abril de 2016 se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el día 7 de abril de 2016, concluyendo con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. Y PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO DE ESPAÑA S.L.

que fue impugnado por Enrique , y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que estimando condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 296,80 euros; se alzan en suplicación las mercantiles PROSEGUR SERVICIOS DE EFCTIVO ESPAÑA SL Y PROSEGUR SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SL; destinando su primer motivo de recurso a denunciar la infracción del artículo 59.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores por cuanto considera prescrita la cantidad reclamada por el trabajador, pues no resulta de aplicación la doctrina de interrupción del prescripción apreciada por el juzgador pues la acción entablada ante la Audiencia Nacional era de impugnación de Convenios Colectivos de viendo ser de aplicación la regla del artículo 160.6 de la LRJS .

Planteado el debate en estos términos hemos de señalar que del relato de hechos probados se desprende el siguiente estado de cosas: con fecha 22 de mayo de 2014 el TJUE dictó Sentencia en el asunto 539/2012 en la que entendió que eran contrarias a la Directiva 2003/88/CE acuerdos o decisiones que en vacaciones no abonaran el promedio de las percepciones variables que se perciban a lo largo del año.

Como consecuencia de dicha Sentencia en fechas 23 de diciembre de 2014 y 6 de marzo de 2015 se presentaron sendas demandas de conflicto colectivo por la Federación de Servicios de UGT, CCOO y USO contra las patronales en el sector de Seguridad Privada, dando lugar a procedimientos acumulados 361/2014 y 64/2015, en los que se pedía la nulidad del artículo 45.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada para el periodo 2012-2014, por cuanto el convenio preveía que las vacaciones retribuyesen únicamente los conceptos comprendidos en la Tabla de Retribución del Anexo sin incluir los complementos de puesto de trabajo regulados en el artículo 66.2.

Dichos procesos finalizaron con Sentencia de 30 de abril de 2015 , que estimando las demandas de impugnación de convenio colectivo declaró la nulidad del artículo 45.2 del convenio estatal de Empresas de Seguridad Privada debiendo incluir en la retribución de las vacaciones los complementos de puesto de trabajo contenidos en el artículo 66.2 del pacto.

Dicha Sentencia fue confirmada por la Sentencia de la Sala Cuarta de 15 de septiembre de 2016 (REC.

258/2015 ).

El día 7 de abril de 2016 el actor presentó demanda de conciliación ante la Oficina Territorial de Trabajo de León.

Sentado lo anterior, comparte esta Sala los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia para colegir la ausencia de la prescripción aducida, por cuanto es cierto que la fecha a partir de la cual Don Enrique pudo haber reclamado su derecho fue la de la Sentencia del TJUE que por primera vez reconocía el derecho de los vigilantes de seguridad privada a ser remunerados durante los periodos de vacación de acuerdo con las reglas allí contenidas, de tal suerte que será el día 22 de mayo de 2014 el día ad quem para computar el plazo de prescripción a que se refiere el artículo 59 de la norma estatutaria. Ahora bien, no puede obviarte que el 23 de diciembre de 2014 (esto es, siete meses después de recaer la Sentencia europea) la representación de los trabajadores entabló demanda de conflicto colectivo instando la declaración de nulidad del artículo del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad que reglamentaba la retribución en periodo de vacaciones, y que resultaba ser contraria a la novedosa doctrina europea, de tal suerte que como consecuencia de los previsto en el artículo 160.6 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social las acciones individuales tendentes a lograr la remuneración del tiempo de vacaciones de acuerdo con la referida doctrina se vieron interrumpidas hasta que nuestro Alto Tribunal confirmó la Sentencia de la Audiencia Nacional el 15 de septiembre de 2016 .

Habiendo formalizado el actor demanda conciliatoria el 7 de abril de 2016 resulta notorio que no había transcurrido en tal fecha el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 59 del ET para la reclamación de percepciones económicas derivadas del contrato de trabajo. En definitiva, el motivo es desestimado.



SEGUNDO .- También con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncian las recurrentes como infringido el Convenio Colectivo de Empresa 2015-2016, pues pese a conocer los bancos sociales la doctrina del TJUE optaron por convenir una concreta regla para la remuneración del tiempo de vacaciones que incluyera, para quienes habían disfrutado de sus vacaciones entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2015, el cobro en cómputo anual de los variables del artículo 66.2.

Tampoco se puede acoger este motivo por la especial circunstancia de venir reclamando el actor diferencias salariales correspondientes a los años 2012 a 2014, resultando por consiguiente irrelevante para la resolución del conflicto lo que se hubiere negociado para el periodo 2015 en adelante, que resulta además coincidente con las pretensiones del actor.



TERCERO .- En último término, denuncia quien recurre como infringido el artículo 45 del Convenio Colectivo Nacional para las empresas de seguridad, por cuanto no cabe dejar al arbitrio del trabajador la regla de cálculo del periodo de vacaciones, sino que ha de estarse a lo negociado por los bancos sociales al efecto.

La controversia que se plantea a esta Sala ya ha sido resuelta por la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2016 , la cual viene a recordar que '...tal y como se ha establecido en la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2016, casación 207/2015 : «Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.» 3.- El examen de los complementos excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones, todos complementos de puestos de trabajo -plus escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos-vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla- conduce a la conclusión de que han de ser incluidos en el cálculo de la retribución de las vacaciones.

En efecto, algunos de dichos complementos obedecen a circunstancias de la actividad empresarial - plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de residencia en Ceuta o Melilla...- por lo que no pueden ser excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones. En definitiva, no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución.

Otros obedecen al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Por lo tanto, no procede que, con carácter general, el artículo 45. 2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para el año 2015, los excluya de la retribución de las vacaciones.

El precepto examinado no es respetuoso con la normativa y jurisprudencia anteriormente consignadas, por lo que es ajustada a derecho la resolución impugnada que ha acordado la nulidad de dicho precepto...'.

Anulado el precepto de la norma convencional, no puede esta Sala más rechazar el motivo examinado, con la consiguiente desestimación del recurso que nos ocupa.

Por todo lo expuesto, y En nombre del rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por las mercantiles PROSEGUR SERVICIOS DE EFCTIVO ESPAÑA SL Y PROSEGUR SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD SL contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 , dictada por el 402 de lo Social número 1 de los de León; en el procedimiento número 235/2016, sobre reclamación de cantidad, ratificando el Fallo de la Sentencia de Instancia.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por las recurrentes a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 500 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1424/17 abierta a no mbre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.