Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1435/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01572/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2012 0000418

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001435 /2012 R.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000188 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SALAMANCA

Recurrente/s:Amalia

Abogado/a:CARLOS GARCIA ANDRES

Procurador/a:JOSE MARIA BALLESTEROS GONZALEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF, FOGASA FOGASA

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER GOMEZ IBORRA,

Procurador/a:,

Graduado/a Social:

Rec. 1435/2012

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª. Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a doce de Septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1435 de 2.012, interpuesto por Amalia contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de Salamanca (Autos:188/12) de fecha 17 de abril de 2012, en demanda promovida por referida actora contra LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 IBERMUTUAMUR, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de febrero de 2012, se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número Dos, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'PRIMERO.-La actora Dª. Amalia con DNI NUM000 presta servicios para la entidad demandada IBERMUTUAMUR MATEPSS desde el 10 de septiembre de 2007, con categoría profesional de 'Grupo II, nivel 6' percibiendo un salario bruto de 1.679,61€ mensuales, incluida prorrata de paga extra. En el año 2011 la actora percibió la cantidad de 140,37€ en concepto de ayuda estudios y 1.122,96€ en concepto de A. Social.

SEGUNDO.-La actora con fecha 20-6-06 formaliza contrato de trabajo con HELMANTETT S.L. ETT para prestar servicios como auxiliar administrativo en sustitución de la trabajadora Ofelia mientras dure su situación de IT siendo la empresa usuaria Ibermutuamur. Este contrato finaliza el 7-9-07 por fin de contrato temporal (folio 74).

TERCERO.-El 10-9-07 la actora y la mutua formalizan contrato de interinidad para prestar servicios como administrativo a tiempo completo para sustituir a Tatiana por encontrarse en IT (folio 80); el 4-4-08 formalizan nuevo contrato de interinidad para sustituir a Tatiana por excedencia por cuidado de hijo (folio 79); el 3-10-08 formalizan nuevo contrato de interinidad para sustituir a Tatiana por disfrute de permiso y vacaciones (folio76).

CUARTO.-En noviembre de 2009 la actora mediante correo electrónico a Amanda solicita la revisión salarial y manifiesta 'interés por mejorar mi horario en cuanto haya alguna posibilidad por parte de la empresa' y se queja de ser la única trabajadora que no ha tenido tardes libres (folio 94)

En febrero de 2010 envía nuevo correo electrónico, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad, en el que la actora manifiesta quejas sobre su horario, su trato respecto a otros compañeros, pide tener algunas tardes libres, mejorar en lo profesional (folio 95).

QUINTO.-El 1-12-10 las partes acuerdan con fecha de efecto del mismo día la categoría profesional de la actora sea Grupo II Nivel 6 percibiendo una retribución bruta anual por todos los conceptos de 19.118€ (folios 97).

SEXTO.-El 21 de septiembre de 2011 se produce una 'discusión' entre la actora y el director de la oficina.

SEPTIMO.-La actora está en situación de incapacidad temporal desde el 22 de septiembre al 2 de diciembre de 2011 por ansiedad reactiva (folio 61 y 98).

OCTAVO.-El 27 de septiembre de 2011 la actora presenta escrito solicitando a partir del día que me den de alta iniciar una jornada reducida por cuidado de hijos menores de 10 años, concretando su horario de trabajo de 9:15 a 13:30h de lunes a viernes (folio 99).

El 7/10 la Dirección de RRHH contesta a la solicitud indicando que 'en estos momentos no podemos hacer un planteamiento de organización del servicio desconociendo la fecha fin de su baja, no obstante en el momento que Usted esté recuperada y reciba el alta médica tendrá contestación a la petición de reducción de jornada (folio 100).

NOVENO.-El 10 de octubre la actora presenta la misma solicitud en la que se indica que 'sustituye a la anterior de fecha 27 de septiembre de 2011 concretando el horario de trabajo de 9:15 a 13:30 y de 16:15 a 18:15 de lunes a viernes' (folio 101).

DECIMO.-El 5-12-11 la Dirección de RRHH contesta a las peticiones de reducción de jornada por cuidado de hijos formuladas por la actora mediante escrito que obra en el folio 102 de los autos que se da por reproducido en su integridad, en el que consta que el horario de la actora era de 9:15 a 13:30 y de 17:00 a 20.00h que posteriormente se amplió de 16:15 a 20:00h. Se concluye que 'su petición de reducción de jornada en esa franja horaria de mañana con disminución de la tarde no se puede asumir'

'En línea con lo anteriormente expuesto, si en el futuro bien se pudiera tomar la decisión de dotar al centro con un 3ª puesto de administrativo recepcionista para el Área de Contingencias Profesionales, bien se pudiera llegar a acuerdos pactados para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de las personas integrantes de dicho departamento, bien pudiera Usted aplicar su reducción de jornada pasando a desempeñar el horario de 15.00 a 20.00 horas o bien Usted estuviera en disposición de modificar su horario actual de jornada partida a continuada de 12.45 a 20.00, esta Entidad mantendrá el compromiso de seguir intentando resolver la cuestión que Usted ha planteado.'

UNDECIMO.-El 13 de diciembre de 2011 la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por haber solicitado conciliación de la vida familiar y laboral y ser denegada. El 14 de diciembre solicita la retirada y el desistimiento de la denuncia. Se da por reproducido el contenido de la denuncia obrante en los folios 70 y 71.

DUODECIMO.-El 5-1-12 la actora remite correo electrónico a RRHH en el que comunica el deseo de ocupar el puesto de contingencias profesionales en el horario de 8:00 a 15:15h cuando se jubile el titular (folios 105 y 106).

DECIMOTERCERO.-El 9 de enero Amanda , directora de RRHH, envía un correo a la actora informando que no existe vacante en el departamento de prestaciones en Salamanca (folio 72).

DECIMOCUARTO.-El día 11-1-11 la empresa demandada entregó a la actora carta comunicando el despido disciplinario con efectos de la misma fecha por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado dándose por reproducido su contenido obrante en el folio 46.

Al mismo tiempo se entrega escrito reconociendo la improcedencia del despido y ofrece a la trabajadora la indemnización de 10.229,25€ (folio 47).

DECIMOQUINTO.-La empresa ha consignado judicialmente la cantidad correspondiente a la indemnización.

DECIMOSEXTO.-La relación entre las partes se rige por el convenio colectivo de Ibermutuamur MATEPSS (BOE 28-11-08).

DECIMOSEPTIMO.-La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMOCTAVO.- El día 23-1-12 la actora presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto de conciliación el 8-2-12 con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso, amparado en la letra b del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, pretende revisar la relación de hechos probados de la sentencia de instancia. Su objeto, al igual que el del segundo motivo, que se ampara en la letra c del mismo artículo y denuncia la vulneración del convenio colectivo del sector (BOE 16 de febrero de 2012), es revisar el salario declarado probado.

La primera cuestión que se suscita es el cómputo de los 1122,96 euros que la actora recibió en el año 2011 (nómina percibida en septiembre de 2011). No existe discrepancia fáctica respecto a dicha percepción, por lo que es irrelevante que el documento obrante al folio 42, aceptado por la parte demandada, carezca de firmas o sellos. Lo cierto es que consta acreditado el pago por parte de la empresa de la cantidad señalada en septiembre de 2011, no discutiéndose que la misma tenía el amparo del artículo 24 del convenio colectivo de la empresa (BOE 28 de noviembre de 2008), en el que se regulan las ayudas de estudios. Se ampara el recurso en el hecho de que dicha ayuda fue incluida en la base de cotización a la Seguridad Social, de lo que se deduciría su carácter salarial. Lo cierto es que estas asignaciones asistenciales no están excluidas de cotización a la Seguridad Social conforme al artículo 23.F.b del Real Decreto 2064/1995 y la cuestión es si las disposiciones de dicho artículo han de llevarse al ámbito laboral por razón de analogía, de manera que haya de mantenerse la equivalencia entre lo que tiene naturaleza salarial a efectos laborales y lo que ha de incluirse en la base de cotización a la Seguridad Social o, por el contrario, debe predicarse una disociación de ambos campos laboral y de Seguridad Social y de sus respectivos conceptos.

Pues bien, tal disociación es querida por el legislador, el cual, a pesar de que el artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social se remite al término 'remuneración', que ha de considerarse equivalente al de salario, después, en el párrafo segundo del mismo artículo, en lugar de remitirse al Estatuto de los Trabajadores y a su artículo 26 , lo hace a la legislación tributaria en unas partes y, en otras, contiene una regulación específica de la materia de Seguridad Social que no se ha incorporado a la legislación laboral. De ahí que, aunque por analogía haya de tenderse hacia una interpretación uniforme, lo cierto es que no siempre ésta es posible, como ocurre en este caso, de manera que hemos de admitir que en ocasiones se producirá una disociación entre los conceptos laborales y los de Seguridad Social, de manera que lo que para la legislación laboral puede tener naturaleza laboral puede no tenerlo para la legislación de Seguridad Social y viceversa. Y eso es lo que ocurre en este caso, porque en materia de 'asignaciones asistenciales' el artículo 109.2.c hace una remisión íntegra al desarrollo reglamentario, el cual incluye en la base de cotización ( artículo 23 del Real Decreto 2064/1995 ) toda asignación asistencial que no sea las que expresamente menciona. De ello no puede deducirse que en el ámbito laboral se venga a conferir carácter salarial automáticamente a todas esas asignaciones, puesto que ello sería aceptar que por vía reglamentaria quedaría 'ilegalizada' la acción social de las empresas manifestada en ayudas para distintas circunstancias familiares o sociales del trabajador. Tal acción social empresarial, que tradicionalmente desde luego era mucho más amplia y extendida, no puede considerarse ilegítima, de manera que cuando se configuren por vía de convenio colectivo, como ocurre en este caso, prestaciones a favor de los trabajadores por circunstancias de enfermedad, cargas familiares (como pueden ser ayudas para el pago de matrículas de los hijos o de los libros y material escolar) u otras que son las propias de los sistemas de Seguridad Social, las mismas habrán de considerarse distintas y diferenciadas del concepto de salario, independientemente de su consideración a efectos de tributación y de Seguridad Social, que es contingente y depende de disposiciones reglamentarias muy variables. Solamente si el legislador modificase expresamente la regulación laboral al respecto habría de modificarse dicho criterio.

Por lo que se refiere a la aplicación de la revisión salarial del convenio del sector (aplicable conjuntamente con el de la empresa en todo aquello que no sea mejorado por este segundo), hay que tener en cuenta que el sector empresarial al que se aplica incluye tanto a empresas puramente privadas como a entidades cuyos gastos de funcionamiento, como es el caso de las Mutuas de Accidentes, se financian con fondos públicos. Esta diferencia es importante, porque en el caso de las segundas la capacidad de disposición de tales fondos públicos por los negociadores de los convenios es limitada y está sujeta a la potestad presupuestaria del Parlamento, que en la disposición adicional 59.3 de la Ley 39/2010, de Presupuestos del Estado para 2011 , se determina la congelación salarial para el personal al servicio de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y de sus entidades y centros mancomunados, de lo que resulta que dicha revisión salarial no es de aplicación a los mismos.

Por consiguiente no procede la revisión del salario declarado probado, debiendo desestimarse los dos primeros motivos.

SEGUNDO.-El tercer motivo de recurso, amparado en la letra c (erróneamente se dice b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la vulneración de los artículos 7.1 y 2 de la Ley 1/1994, 15.1 . 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y 6.3 y 4 del Código Civil . Consta en hechos probados que, previamente a la contratación directa del trabajador por la Mutua Ibermutuamur, el 10 de septiembre de 2007 (lunes), la trabajadora había prestado servicios para la misma Mutua mediante la interposición de una empresa de trabajo temporal por el periodo de 20 de junio de 2006 a 7 de septiembre de 2007 (viernes). Lo que se discute es si el periodo de prestación de servicios previo, sin solución de continuidad, a través de la empresa de trabajo temporal ha de computarse a efectos de antigüedad o si para ello es preciso que se declare que aquella prestación a través de la ETT fue ilícita o fraudulenta, como ha considerado la Magistrada de instancia.

Pues bien, la cuestión ha sido resuelta por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 19 de febrero de 2009 (RCUD 2748/2007 ) y 16 de abril de 2012 (RCUD 558/2011 ) en el sentido pretendido por el recurrente, esto es, que para el cómputo de la antigüedad a efectos de despido ha de tomarse en consideración el tiempo que, sin ruptura de la unidad esencial del vínculo, se ha producido la interposición contractual de una empresa de trabajo temporal, independientemente de si dicha puesta a disposición ha tenido correcto amparo legal o se ha efectuado con vulneración de las normas legales que disciplinan la misma. Dice el Tribunal Supremo que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las sentencias de 27 de julio de 2002 -RCUD 2087/01 -; 19 de abril de 2005 -RCUD 805/04 -; 04 de julio de 2006 -RCUD 1077/05 -; 15 de noviembre de 2007 -RCUD 3344/06 -; y 17 de enero de 2008 - RCUD 1176/07 -). Y ello es así porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, sentencias de 15 de noviembre de 2000 -RCUD 663/00 -; 18 de septiembre de 2001 -RCUD 4007/00 -; 27 de julio de 2002 -RCUD 2087/01 -; 19 de abril de 2005 -RCUD 805/04 -; y 04 de julio de 2006 -RCUD 1077/05 -), porque el artículo artículo 56.1.a del Estatuto de los Trabajadores emplea la expresión «años de servicio», que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia de 19 de abril de 2005 - RCUD 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia de 8 de marzo de 2007 -RCUD 175/04 -)'.

Por consiguiente el motivo es estimado, debiendo computarse la antigüedad desde el 20 de junio de 2006. No obstante, aunque dicha corrección ha de trasladarse a los hechos probados, la misma carece de efectos sobre el fallo que ha de dictarse, dado que se va a estimar también, como se verá, el siguiente motivo de recurso, lo que lleva a la calificación del despido como nulo.

TERCERO.-El cuarto motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración de los artículos 55.5.b y 38.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2.b de la Ley de la Jurisdicción Social. El despido fue reconocido como improcedente por la propia entidad empleadora, ratificando dicha calificación el fallo de la sentencia de instancia, sin que se pretenda por esta entidad que el mismo se califique como procedente. Defiende la parte recurrente que el despido debió ser calificado como nulo en virtud de las normas que cita, por razón de haber solicitado una reducción de jornada por cuidado de hijos menores. El artículo 55.5.b del Estatuto de los Trabajadores , en su versión aplicable en el momento del despido, dispone la nulidad de los despidos de los trabajadores 'que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos'. El punto 5 del artículo 37 regula las reducciones de jornada por cuidado de hijos menores, de manera que quien haya solicitado una de estas reducciones, desde el mismo momento de su solicitud, está protegido frente al despido por la disposición del artículo 55.5.b del Estatuto de los Trabajadores . Esta protección finaliza cuando termina el disfrute de la reducción de jornada (independientemente de que en un despido posterior pudieran concurrir elementos indiciarios determinantes de la inversión de la carga de la prueba por posible represalia). Si, como ocurre en este caso, la reducción de jornada no se llega a producir, ante el desacuerdo empresarial, la protección se mantiene en tanto en cuanto se mantenga viva la solicitud a través de los cauces de reclamación procedentes. De esta manera, si el trabajador desiste de su solicitud o no reclama por las vías procedentes contra la negativa empresarial, la protección deja de tener efecto, sin perjuicio, como antes se ha dicho, de que pudieran existir elementos indiciarios de represalia que llevasen a la inversión de la carga de la prueba.

En este caso y conforme a los hechos probados existen dos solicitudes, una primera de 27 de septiembre de 2011, denegada por la empresa el 7 de octubre de 2011 y otra segunda de 10 de octubre de 2011, denegado por la empresa el día 5 de diciembre de 2011, ante lo cual la trabajadora presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo el día 13 de diciembre de 2011, denuncia que retira el día 14 de diciembre. El 5 de enero de 2012 solicita un puesto en otro departamento con horario de mañana, justificando dicha petición en la necesidad de conciliar la vida laboral y familiar, petición que le es denegada por la empresa el 9 de enero, la cual procede a su despido disciplinario el día 11 de enero alegando disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero sin concretar la misma. Por el contrario en la carta de despido se alude a las peticiones reiteradas de cambios de horario y a unas reacciones airadas de la trabajadora con ausencias del puesto de trabajo, sin concretar de qué ausencias se trate, ni duración o fechas. El mismo día la empresa reconoce la improcedencia del despido e indemniza a la trabajadora.

Pues bien, lo cierto es que, como la misma empresa reconoce en la carta de despido, existe una solicitud permanente y vigente de la trabajadora de un cambio de horario con la finalidad de conciliar la vida laboral y familiar y esta pretensión continúa manifestándose en el momento mismo del despido, estando en la base del conflicto que da lugar a dicho despido. La nulidad de los puntos a , b y c del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ha de diferenciarse de la nulidad por vulneración de derechos fundamentales a la que también se refiere el mismo precepto. La nulidad del despido prevista en las tres letras añadidas por la Ley 39/1999 constituye una garantía reforzada y objetiva, que no está vinculada a la demostración de un panorama indiciario de discriminación. La protección dispensada por esta norma en los casos de despido de trabajadoras embarazadas y demás situaciones contempladas en los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral tiene naturaleza objetiva y es independiente de la prueba del conocimiento empresarial de las circunstancias concurrentes, conforme a la sentencia 92/2008, de 21 de julio de 2008, del Tribunal Constitucional . Sobre el panorama legislativo y jurisprudencial consolidado relativo a la nulidad de los despidos discriminatorios actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada 'de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras'. Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto de naturaleza objetiva y sin vincular el mismo a un panorama indiciario de discriminación. El Tribunal Constitucional ha adoptado una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de las previstas legalmente, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Por consiguiente esa causa de nulidad ni deroga ni absorbe la nulidad derivada de la vulneración de derechos fundamentales, la cual puede basarse en causas discriminatorias por razón de sexo, incluida por razón de embarazo y maternidad, aunque las mismas se sitúen extramuros de los ámbitos temporales de la protección objetiva dispensada por la reforma introducida por la Ley 39/1999 y modificada después por la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

En este caso pudiera ser dudoso si nos encontramos dentro del marco temporal que dispensa el juego de la protección objetiva, dada la relación de hechos probados y la sustitución de la pretensión de reducción de jornada por otra pretensión de ocupar un puesto de trabajo sin reducción de jornada pero con jornada solamente de mañana, también por razones de conciliación de vida laboral y familiar. Pero no es dudoso que el despido se vincula causalmente a dichas peticiones, que expresamente se mencionan en la carta de despido y, por tanto, nos sitúan dentro del ámbito de tutela antidiscriminatoria en sentido estricto, en la medida en que aparece un panorama indiciario de represalia empresarial frente a todas estas peticiones, con vulneración de la garantía de indemnidad.

Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en la sentencia 87/2004, en la cual, sistematizando y resumiendo reiterada doctrina anterior, el Tribunal Constitucional dice que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( sentencia 38/1981 ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, sentencias 114/1989 y 85/1995 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales (lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria - sentencia 114/1989 ), que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( sentencias 38/1981 y 136/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( sentencias 197/1990 y 136/1996 ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias 90/1997 y 29/2002 ).

Y en este caso, siendo indudable la construcción del panorama indiciario de la represalia frente a las reiterada solicitudes de modificaciones dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar, la empleadora no ha probado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión de despedir a la trabajadora, puesto que no solamente las causas alegadas en la carta de despido adolecen de una total falta de sustancia y concreción, sino que incluso el despido ha sido reconocido inmediatamente como ilícito por la propia empresa, con la pretensión de poner fin a la relación laboral con el pago de una indemnización. En tales condiciones el despido debió ser declarado nulo y el recurso es estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación presentado por el letrado D. Carlos García Andrés en nombre y representación de Dª Amalia contra la sentencia de 17 de abril de 2012 del Juzgado de lo Social número dos de Salamanca (autos 188/2012), revocando el fallo de la sentencia de instancia para, en su lugar, declarar nulo el despido de la actora, condenando a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Ibermutuamur a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1435 12 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.