Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1473/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01854/2014

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2014 0000180

402250

RECURSO SUPLICACION 0001473 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000087 /2014

Sobre: JUBILACION

Recurrente D/ña Jose Pedro

ABOGADO/A:ANDRES REGUERA CALLEJA

PROCURADOR:JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

Recurrido D/ña:INSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Iltmos. Sres.:

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

Presidente sustituto de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

Dª Susana Mª Molina Gutiérrez/

En Valladolid a Diez de Diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1473-2014, interpuesto por D. Jose Pedro contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada, de fecha 9 de Junio de 2014 , (Autos núm. 87/2014), dictada a virtud de demanda promovida por D. Jose Pedro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30-01-2014 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

' PRIMERO.-A DON Jose Pedro , nacido el día NUM000 /1950, con DNI NUM001 , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 se le reconoció por sentencia de 15/1/1987 prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de ayudante minero en el Régimen Especial de la Minería del Carbón.

SEGUNDO.-Por Resolución del INSS de 25/9/2013 se le reconoció pensión de jubilación con efectos de 16/9/2013 con derecho a percibir el 93,5% de la base reguladora de 935,43 euros habiéndose tenido en cuenta 64 años ficticios y 38 cotizados.

TERCERO.-El 1/10/2013 se le remitió comunicación por el INSS para que optara entre la prestación de incapacidad y la de jubilación.

CUARTO.-La parte actora mostró su disconformidad al considerar que ambas prestaciones son compatibles.

QUINTO.-El INSS dictó resolución el 3/12/2013 desestimando la petición del actor.

SEXTO.-El actor tiene las siguientes bonificaciones:

Del 1/8/1969 al 24/12/1969 trabajó en la minería del carbón como peón resultando 7,30 días bonificados.

Del 1/3/1982 hasta el 29/2/1987 trabajo en la minería como ayudante minero resultado 357,20 días cotizados.

Del 1/3/2007 hasta el 13/5/2011 trabajó en el mismo régimen como encargado resultando 76,75 días bonificados.

El total de días de bonificación son 441,25'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, no fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso, con la cobertura procesal que proporciona el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado del actor insta de la Sala la modificación del hecho probado segundoen el sentido de sustituir la base reguladora de 935,43 € que en el mismo consta por la de 1.927,86 €.

Esta primera modificación ha de prosperar porque la base reguladora señalada por el recurrente es la que figura en el expediente administrativo aportado por la entidad gestora, singularmente a los folios 36, vuelto y 38, consistentes en la Resolución por la que se aprueba la prestación de jubilación para el actor y la hoja de cálculo.

SEGUNDO.-Con idéntico amparo procesal que el motivo anterior articula el actor el segundo en el cual propone a la Sala el siguiente texto alternativo para el hecho probado sexto:

'El actor tiene las siguientes bonificaciones:

- Del 1/8/1969 al 24/12/1969 trabajó en la minería del carbón como peón resultando: 146 días x 0,05: 7,30 días bonificados.

- Del 1/3/1982 hasta el 29/2/1987, 1826 días, trabajó en el régimen de la minería del carbón como Ayudante Minero auxiliando al picador, resultando 1786 días a 0,50 de coeficiente de bonificación = 893 días bonificados.

- Del 1/3/2007 hasta el 13/5/2011 trabajó en la actividad de canteras industriales, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, como encargado resultando: 1535 días x 0,05 de coeficiente = 76,75 días bonificados.

El total de días de bonificación son 7,30 + 893 + 76,75 = 977,05 días.'.

El recurrente intenta una triple modificación en el ordinal sexto:

A)En primer lugar, quiere que se declare que los días bonificados en el periodo de 1/3/1982 a 29/2/1987 son 893 frente a los 357,20 que declara probados la sentencia de instancia. Para ello cita el certificado de UMINSA, que absorbió a CAMPOMANES HERMANOS, S.A., que con fecha 12 de septiembre de 2013 encontramos al folio 46 de los autos. A criterio de la Sala esa certificación no es adecuada para la revisión del relato de hechos probados, ya que se trata de una prueba testifical documentada y no de un verdadero documento de los señalados por los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Así pues, esa primera modificación no prospera.

B)La segunda alteración que nos propone el recurrente para este hecho probado sexto consiste en que en el periodo de 1/3/2007 a 13/5/2011 trabajó en la actividad de canteras industriales, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, aceptando expresamente la bonificación de 76,75 días. A diferencia de la anterior, esta modificación sí la acepta la Sala porque en el folio 41 consta la inclusión de la empresa CANTERAS INDUSTRIALES DEL BIERZO, S.L. -en la que laboró don Jose Pedro en el periodo indicado- en el Régimen General de la Seguridad Social; pertenencia a tal Régimen de la mencionada empresa que también se acredita con los folios 50 al 56 y 63, que recogen la historia laboral y las bases de cotización del actor.

C)La tercera modificación de este hecho probado sexto que consiste en la totalización de los días de bonificación, es consecuencia necesaria de la primera, de forma que el previo fracaso de aquélla provoca necesariamente el rechazo de esta tercera.

TERCERO.-En el motivo tercero, también destinado a la revisión fáctica, el recurrente pide a la Sala la incorporación de un nuevo hecho probado, el séptimo, con la siguiente redacción:

'El actor trabajó en los siguientes periodos en el Régimen General de la Seguridad Social:

EMPRESA ALTA BAJA DÍAS COTIZADOS

Lecera e Limpieza ADI 24/05/70 15/01/71 237

Segundo Díaz Sid 19/08/71 05/12/71 109

Standard Eléctrica, S.A. 09/12/71 06/07/72 211

Alcatel Stard Eléctrica, S.A. 10/07/74 11/11/79 1951

Prefabricados Zerreitug 15/09/81 15/12/81 92

Industrias Tabayo, S.L. 14/11/88 18/11/94 2196

Hormigones Bierzo, S.A. 01/12/94 30/11/95 365

Agrucofa, S.L. 01/12/95 30/11/96 366

Hormigones Bierzo, S.A. 01/12/96 31/12/97 396

Hormigones La Estrella, S.A. 01/0//98 13/05/99 498

Hormigones La Estrella, S.A. 14/05/99 28/02/07 2498

Canteras Indust. del Bierzo, S.A. 01/03/07 13/05/11 1535

Prest. Desempleo. Suspensión 17/07/10 13/11/10 120

Vacaciones retribuidas y no disf. 14/05/11 24/05/11 11

Prest. Desempleo. Extinción 25/05/11 24/05/13 731

TOTAL DE DÍAS COTIZADOS 11.666

11.666 días cotizados en el Régimen General de Seguridad Social, equivalentes a:

11.666 días cotizados/365 días = 31 años y 351 días.

351 días/30,41666 días mes = 11 meses y 16 días.'.

La documentación citada por el recurrente: la Resolución de la Dirección General de Trabajo del 15 de julio de 2010 (folio 65), la consulta de los periodos cotizados a la Seguridad Social (folio 41) y el historial de cotizaciones a la Seguridad Social (folios 53 al 63), permite tener por ciertos los periodos de cotización al Régimen General de la Seguridad Social señalados en este nuevo hecho probado séptimo.

CUARTO.-El cuarto es el último de los motivos atinentes a la revisión del relato de hechos probados y consiste en la adición del novedoso hecho probado octavoen los siguientes términos:

'El trabajador, al momento de la solicitud, estaba en situación de desempleo, procedente de un E.R.E. por cierre del centro de trabajo y extinción de la relación laboral, con fecha 24/05/2011, situación en la que permaneció desde el 25/05/2011 al 25/05/2013, percibiendo las prestaciones de desempleo y permaneciendo inscrito en demanda de empleo.'.

Este nuevo hecho también puede ser incorporado al relato histórico porque su contenido consta en los documentos citados por el recurrente: Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Madrid de 13 de mayo de 2011 (folios 26 al 29), informe de situación laboral y administrativa del trabajador expedido por el SPEE (folio 30) y consulta de periodos cotizados a la Seguridad Social (folio 41).

QUINTO.-Ya en el campo de la censura jurídica desarrolla el recurrente el motivo quinto en el cual se ocupa de argumentar sobre la no aplicación en la sentencia de instancia de lo dispuesto en el Artículo Único, Apartado 1, de la Orden de 10 de febrero de 1975, sobre aplicación a la categoría profesional de Ayudante Minero de la escala de coeficientes reductores de la edad de jubilación, establecida en el Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón, en relación con lo dispuesto en los artículos 9.1.a ), 9.4 y 9.5 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero , sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón, y el artículo 21.1.a) de la Orden de 3 de abril de 1973, dictada para la aplicación de dicho Decreto , así como el artículo 21 del Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Estatuto del Minero.

La denuncia de la infracción de todos estos preceptos tiene como finalidad la aplicación al recurrente del coeficiente reductor del 0,50 en el periodo laborado entre el 1 de marzo de 1982 y el 29 de febrero de 1987. Tal bonificación se establece en la citada Orden de 10 de febrero de 1975 y en el artículo 9.1 del Decreto 298/1973 para los ayudantes que desempeñen puestos de trabajo destinados a auxiliar a los picadores y barrenistas. Pero en el caso del recurrente tal coeficiente reductor no es aplicable porque no se ha acreditado que en el periodo de referencia hubiese trabajado auxiliando a picadores y barrenistas, dado que no ha prosperado en este punto la revisión del hecho probado sexto. Debe mantenerse, por tanto, el coeficiente reductor del 0,20 correspondiente al ayudante minero en labores de interior, tal como se indica en el expediente administrativo (folio 41). Constatada esta realidad, no es acertado el cálculo que efectúa el recurrente en cuanto a la totalidad de los días bonificados, que quedan fijados en la cifra de 441,25 conforme al hecho probado sexto, equivalentes a 1 año, 2 meses y 15 días. Teniendo en cuenta el dato indiscutible de que el recurrente nació el NUM000 de 1950 (hecho probado primero), a la fecha de solicitud de la jubilación el 16 de septiembre de 2013, tenía una edad de 63 años y 1 día, que sumados a los días bonificados arrojan un total de 64 años, 2 meses y 16 días, no alcanzando la edad de 65 años necesaria para la jubilación ordinaria. Ese tiempo de bonificación ha de sumarse, de conformidad con los números 4 y 5 del artículo 9 del Decreto 298/1973 , al periodo cotizado al Régimen General de la Seguridad Social -31 años, 7 meses y 18 días- a los efectos de obtener el tiempo total cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación, alcanzando en este caso un total de 32 años, 9 meses y 16 días. Por lo tanto, no habiéndose modificado los periodos de bonificación, el recurrente no tiene derecho al 98% de la prestación de jubilación que solicita, sino al fijado por la entidad gestora (el 93,5%, según el hecho probado segundo, inmodificado en este punto).

SEXTO.-Con el mismo amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado del actor denuncia en el motivo siguiente la aplicación errónea en la sentencia de Ponferrada de lo dispuesto en el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, en relación con el artículo 9.2 y la disposición adicional trigésimo octava y el artículo 122 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . En este motivo el recurrente examina la compatibilidad o incompatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada por el Régimen General con la pensión de incapacidad permanente total del Régimen Especial para la Minería del Carbón que venía disfrutando desde enero de 1987.

El recurrente reconoce que la jurisprudencia y la normativa que menciona establecen la incompatibilidad tanto entre las pensiones causadas en un mismo Régimen como cuando los trabajos realizados en dos o más regímenes de la Seguridad Social distintos se realizan simultáneamente o que se superpongan dentro de un mismo periodo. Así, establece el artículo 5.1 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , que reconocida una pensión por el órgano o la Entidad gestora de un régimen, si el cumplimiento del período mínimo de cotización exigido para el derecho a aquélla, o la determinación del porcentaje aplicable para calcular su cuantía, o ambas cosas, hubiese dependido de las cotizaciones computadas de otro régimen, tal pensión será incompatible con otra que la misma persona hubiera causado o pudiera causar en este último.

De acuerdo con el nuevo hecho probado séptimo el recurrente acredita un total de 31 años, 7 meses y 18 días en el Régimen General, que sumados al periodo bonificado no alcanza los 65 años, tal como dijimos en el fundamento de derecho precedente. No puede acceder, por tanto, el recurrente a la jubilación ordinaria pero sí a la anticipada para la que precisa 30 años de cotización (así se dice en la resolución de la reclamación previa y en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia), puesto que acredita tal periodo según los informes de cotización aportados a las actuaciones y cuyo resultado se ha incorporado al ordinal antes citado (el resto de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la jubilación anticipada no ha sido objeto de controversia en este procedimiento). Así pues, tanto las normas citadas por el recurrente en este motivo de recurso como la jurisprudencia mencionada en el siguiente (además de otras sentencias como las de la Sala Cuarta de 11 de mayo de 2010, rec. 3640/09 y 14 de julio de 2014, rec. 3038/13 ), justifican la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total que por el Régimen Especial para la Minería del Carbón viene percibiendo con la de jubilación que le corresponde por el Régimen General dado que no hay superposición de cotizaciones, sino que ha sido generada exclusivamente con cotizaciones de este último Régimen.

Esta conclusión determina la estimación parcial del recurso y de la demanda rectora de los autos en el sentido de reponer al recurrente en la percepción de la pensión de incapacidad permanente total, así como reconocer la compatibilidad de ambas prestaciones, pero manteniendo el porcentaje de pensión del 93,5%, dado que no hemos aceptado la modificación de los días de bonificación.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Jose Pedro contra la sentencia de 9 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada en los autos número 87/14, seguidos sobre SEGURIDAD SOCIALa instancia del indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy, en consecuencia, revocandoíntegramentela misma y estimando parcialmente la demanda interpuesta por el recurrente condenamos a las demandadas:

A) A que repongan al recurrente en la pensión de incapacidad permanente total en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, que por enfermedad común tenía concedida, con efectos del 16-9-2013, fecha de efectos de su supresión, en la cuantía de 632,09 euros mensuales que venía percibiendo, con los correspondientes efectos desde dicha fecha y sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan; y

B) A que se declare la compatibilidad de la citada pensión de incapacidad permanente total en el Régimen Especial para la Minería del Carbón que por enfermedad común venía percibiendo, con la prestación de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social solicitada, por importe del 93,5% de su base reguladora de 1.927,86 euros mensuales, y con efectos del 16-09- 2013, sin perjuicio de sus revalorizaciones y con los demás efectos procedentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 1473-2014 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.