Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2017 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00356/2017

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2016 0001397

Equipo/usuario: MAH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000149 /2017R.L.

Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000323 /2016

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/S D/ñaCONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO

ABOGADO/A:JAVIER MARIJUAN IZQUIERDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:COMISISIONES OBRERAS, UNION GENERAL DE TRABAJADORES , CSI-CSIF , KONECTA SERVICIOS BPO SL

ABOGADO/A:ANA MARIA LOPEZ GARCIA, MARIA AZUCENA YAGÜE FERNANDEZ , ISAAC TORANZO MARTIN , FRANCISCO LUIS LASO NOYA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a veintisiete de Febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 149 de 2.017, interpuesto por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid en el Procedimiento Conflictos Colectivos nº 323/2016 de fecha 1 de septiembre de 2016, en demanda promovida por Confederación General del Trabajo contra Konecta Servicios de BPO, S.L., habiendo sido citados CC. OO., U.G.T. y C.S.I.F., sobre conflicto colectivo, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de Mayo de 2016, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número 4, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'PRIMERO.- La empresa KONECTA SERVICIOS BPO, S.L., cuenta con más de 1.000 trabajadores en su centros de trabajo de Valladolid, siendo el objeto de su actividad el servicio de atención a los clientes del operador telefónico VODAFONE. La empresa se dedica a la actividad de telemarketing siendo de aplicación el convenio colectivo de Empresas de Contact

Center. Que desde el 1 de octubre de 2013, la empresa KONECTA SERVICIOS DE BPO, S.L., sucedió formalmente a la empresa TELEMARKETING GOLDEN LINE, S.L., al subrogarse en el servicio y plantilla que venía prestando esta última empresa para el cliente Vodafone. Que como consecuencia de esta operación y, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores KONECTA SERVICIOS DE BPO, S.L., integró en su plantilla a la totalidad de personal de TELEMARKETING GOLDEN LINE, S.L. y, centralizó la prestación de servicios en la calle Oro n2. 32. B. del polígono de San Cristóbal de Valladolid. Que entre la representación de ambas empresas y los representantes de los trabajadores de las mismas se alcanzó un acuerdo en fecha 30 de julio de 2013 y en fecha 14 de agosto de 2013, que regulaban las condiciones de la transmisión. Que en concreto en el acuerdo de fecha 14 de agosto de 2014 ante el SIMA, se recoge, literal: 'IV.- que es voluntad de las partes que a esta sucesión en la prestación del servicio, que conlleva la transmisión de los elementos materiales e inmateriales que Konecta necesita para la adecuada prestación del servicio, conlleve para las empresas y trabajadores afectos al servicio la aplicación de las garantías y condiciones dispuestas por el artículo 44 del vigente estatuto de los trabajadores . ACUERDAN: Primero.- que como consecuencia de la sucesión en el servicio de Golden Line, por parte de Konecta, se aplicará la normativa que al respecto estipula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Segundo.- que, con efecto de 2 de octubre de 2013, Konecta se subrogará en la posición del empleador que hasta tal fecha ostenta Golden Line respecto de los trabajadores afectos a la prestación de servicios para Vodafone, entendiendo las partes que la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, al tratarse de un conjunto de medios organizados para llevar a cabo el servicio Vodafone. Tercero.- esta sucesión empresarial se realizará conforme a las previsiones contenidas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y que sin animo exhaustivo alcanzará los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, convenio colectivo y condiciones laborales como antigüedad, salario, otras mejoras que vinieran aplicándose por el uso y costumbre y cualesquiera obligaciones de seguridad social complementaria que pudieran existir. Para evitar cualquier duda, se reconoce expresamente que el reconocimiento de antigüedad lo es a todos los efectos incluidos los indemnizatorios. Cuarto.- las medidas organizativas que puedan llevarse a efecto, se aplicarán con las garantías y procedimientos que correspondan según la normativa que resulte aplicable, particularmente por lo establecido en el art. 44.9 del ET y demás normativa concordante'.SEGUNDO.-Desde 2006, en la empresa Telemárketing Golden Line SL, los trabajadores venían percibiendo un incentivo NBA, en función de la acción comercial ofertada, y aceptada, existiendo 4 tipos de NBA que van del o al 3 siendo la 0 la acción más fácil y por tanto por la que menos se cobra y la 3 la más difícil, y por la que se cobra más, teniendo cada acción asignada una retribución fija, la cual se cobraba por los trabajadores por la mera aceptación por parte del cliente de la acción o acciones proactivas comerciales NBA, esto es por la venta a éxito, sin más requisitos. Esta forma de abono de dichos incentivos, era una práctica habitual, un derecho adquirido de la plantilla de Konecta, que lo cobraba mensualmente y a mes vencido, sin más consideraciones que la suma de todas las activaciones correctas efectuadas por el trabajador, y aceptadas por el cliente, cada una según su precio especifico de cada una de las cuatro tipologías existentes (cada una con su retribución correspondiente).TERCERO.-En fecha 13 de octubre de 2 015, el responsable de operaciones de Konecta Servicios de BPO de Valladolid, Don Fabio , remite un mail a la representación de los trabajadores, comunicando los nuevos parámetros que establecen la pauta de percepción al pago de los agentes del incentivo NBA, informando del mantenimiento del precio vigente y sin cambio alguno según el producto, pero incluyendo variable mínimas de productividad individual dentro de los item's marcados en dicha comunicación, pasando de percibirse dichos incentivos con la venta a éxito de las mismas, a exigirse para su cobro un tiempo medio de llamada denominado (AHT) y a una encuesta de satisfacción(NPS), encuesta esta no relativa a la venta de dicha acción sino al servicio dado por la empresa. Condiciones estas que fueron explicadas por la empresa verbalmente a los representantes sindicales el 14 de octubre de 2015, en la reunión de la comisión de seguimiento del SRV, donde se comunica la vinculación del incentivo individual NBA al cumplimiento del índice NPS y AHT para la percepción de dicho incentivo. En fecha 15 de octubre de 2015, la representación de los trabajadores, remite un mail, en contestación al anteriormente citado, en la que muestran no estar conformes con la inclusión de dichos parámetros, al suponer los mismos un perjuicio para los trabajadores, al endurecer su trabajo, haciendo que el nivel de estrés aumente, poniendo impedimentos para el cobro del incentivo NBA. En fecha 15 de octubre de 2015, se remite nuevo mail, por el responsable de operaciones de Konecta Servicios de BPO de Valladolid, Don Fabio , a la representación de los trabajadores, explicando las razones para tomar dicha medida. Y el 19 de octubre de 2015, el sindicato CGT, remite nuevo mail en el que entre otras consideraciones, hace constar que las condiciones para el cobro de dicho incentivo, han sido cambiadas de manera unilateral por la empresa, y que si no hay modificaciones por parte de la empresa se tomaran las medidas legales oportunas para impedir que los trabajadores vean disminuidos sus derechos. Igualmente y en fecha 14-10-2015, la empresa comunica por escrito a los trabajadores afectados por dicha medida, los nuevos parámetros que se tendrán en cuenta para el devengo del incentivo, el tiempo medio de llamada y la encuesta de calidad, el cual fue leído por los trabajadores afectados.CUARTO.-Con esta medida la empresa ha procedido a modificar de manera unilateral, en contra de lo acordado en fecha 30 de julio de 2013 y en fecha 14 de agosto de 2013, en el acuerdo suscrito entre la representación de Konecta servicios de BPO S.L, y TELEMARKETING GOLDEN LINE S.L., y los representares de los trabajadores de dichas empresas antes aludido, sin seguir para ello el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en esta caso condición más beneficiosa ( art. 10 del Convenio Colectivo ). Medida esta que ha afectado a 756 trabajadoresQUINTO.-Se celebró el preceptivo Acto de Conciliación ante el SERL el día 11 de noviembre de 2015 con el resultado de no avenencia entre las partes.'

TERCERO.-Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora fue impugnado por Konecta Servicios BPO, S.L. y Unión General de Trabajadores. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción de los artículos 24.2 de la Constitución , 138 de la Ley de la Jurisdicción Social y 59.1 , 59.4 y 41.5 del Estatuto de los Trabajadores .

La demanda de instancia se presentó el 17 de abril de 2016 por el sindicato recurrente por la modalidad de conflicto colectivo, pretendiendo que se dictara sentencia por la que se declare nula la decisión empresarial consistente en modificar las condiciones de cobro de los incentivos por activaciones NBA con el mantenimiento de la anteriores condiciones existentes, reponiendo a la plantilla en la situación anterior y condenando a la empresa demandada, Konecta Servicios de BPO S.L., a estar y pasar por dicha declaración.

Debe destacarse que ninguna de las partes pretende modificar los hechos declarados probados por una vía procesalmente adecuada para ello, ni la parte recurrente al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, ni las partes que presentan escrito de impugnación al amparo del artículo 197.1 de la misma Ley, por lo que esta Sala ha de resolver el recurso ateniéndose al tenor de los mismos.

Según estos hechos probados en la empresa existía un sistema de incentivos llamado NBA, que diferenciaba cuatro tipos de NBA o acciones comerciales, cada una con una determinada valoración económica que únicamente se percibía en caso de aceptación de la oferta comercial por el cliente. No se cuestiona lo que se establece en los hechos probados, esto es, que se trataba de un sistema implantado en la empresa anterior en la que se subrogó la nueva empresa al asumir la unidad productiva, constituyendo una condición de trabajo aplicable en la nueva empresa en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Dicen también los hechos probados que este sistema de incentivos fue modificado unilateralmente por la empresa, de manera que para percibir el incentivo correspondiente a cada acción comercial se introdujeron dos nuevos requisitos anteriormente inexistentes, esto es, una duración mínima de la llamada y un resultado positivo de una encuesta de satisfacción realizada al cliente a posteriori. Para realizar tal modificación no se siguió el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . El 13 de octubre de 2015 el jefe de operaciones de Konecta Servicios BPO de Valladolid remitió un email a la representación de los trabajadores comunicando esos nuevos parámetros que se introducían para percibir el complemento. Al día siguiente, 14 de octubre de 2015 se celebra una reunión entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores para explicar la situación y al día siguiente, 15 de octubre de 2015, se produce un cruce de correos electrónicos entre la representación de la empresa y los representantes legales de los trabajadores manifestando éstos su desacuerdo con el cambio e insistiendo la empresa en su decisión. El 19 de octubre de 2015 el sindicato recurrente remite un correo electrónico a la dirección de la empresa manifestando su desacuerdo con el cambio y anunciando medidas legales. A su vez la empresa había comunicado a los trabajadores individuales el cambio introducido el día 14 de octubre de 2015.

Por otra parte consta en los hechos probados que el día 11 de noviembre de 2015 se celebró un acto de conciliación en el conflicto colectivo planteado ante el Servicio regional de Relaciones Laborales, que terminó sin avenencia, sin que en el mismo (ni se dice en hechos probados ni consta en el acta obrante a los folios 15 a 16 de los autos) ninguna de las partes identificase el objeto del litigio como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La sentencia de instancia ha entendido en primer lugar que existe una inadecuación de procedimiento, porque la impugnación de la medida por parte del sindicato actor debería haberse instrumentado por el procedimiento especial del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social y no por la modalidad de conflicto colectivo. Es importante destacar que no se cuestiona por ninguna de las partes ni que estemos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni que la misma sea colectiva, ni que se adoptó sin seguir el cauce del periodo de consultas previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo relativo a la declarada inadecuación de procedimiento es el primer motivo de discrepancia con la sentencia de instancia que se plantea en el recurso y debe ser ineludiblemente estimado, porque la modalidad procesal del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social solamente es aplicable a las impugnaciones individuales de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y no a las impugnaciones colectivas, como es la que aquí nos ocupa, solamente posibles en relación con medidas de naturaleza colectiva (lo que aquí nadie cuestiona). Estas impugnaciones colectivas han de seguir, por expresa previsión legal cuya claridad es incuestionable ( artículos 41.5 in fine del Estatuto de los Trabajadores y 153.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), la modalidad de conflicto colectivo, que es la empleada por la parte. Por tanto en este punto el recurso debe ser estimado, porque la modalidad procesal utilizada por el sindicato recurrente para impugnar la medida es la prevista legalmente y no puede calificarse en modo alguno de inadecuada.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, a partir de la errónea declaración de que el procedimiento de impugnación aplicable era el previsto en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, declara también la caducidad de la acción, por cuanto entiende aplicable el plazo de caducidad de 20 días hábiles previsto en el artículo 138.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Sin embargo, aunque se trate de impugnar una modificación sustancial y colectiva de condiciones de trabajo por un sujeto colectivo por la modalidad procesal de conflicto colectivo, que es la adecuada, también es aplicable en el seno de la misma el plazo de caducidad de la acción de 20 días, conforme al artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores e incluso, tal y como ha sido establecido por la doctrina unificadora de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de diciembre de 2013, recurso 85/2013 ), no es exigible acto previo de conciliación, de manera que su indebida interposición no impide que corra el plazo de caducidad de la acción.

Ahora bien, en este punto la discrepancia manifestada en el recurso no se refiere a la aplicabilidad del plazo de caducidad de la acción de 20 días a la acción colectiva, sino al dies a quo que ha de tomarse en consideración para calcular la caducidad de la acción, que la sentencia ha situado en el correo electrónico remitido por la empresa a la representación legal de los trabajadores el día 13 de octubre de 2015, mientras que el sindicato recurrente entiende que no puede tener validez como comunicación de modificación sustancial, porque la misma ni es fehaciente ni permitía a los representantes de los trabajadores identificar la medida como una modificación sustancial a la que fuese de aplicación el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Invoca la parte recurrente la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (recurso 214/2015 ). En puridad no estamos ante el mismo supuesto de dicha sentencia, porque en el caso allí resuelto (y en los demás que cita, así como en otros posteriores, por ejemplo sentencia de 20 de diciembre de 2016, recurso 217/2015 ), nos encontramos ante procedimientos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo identificados expresamente como tales por la empresa y por los representantes de los trabajadores, en los que se lleva a cabo un periodo de negociación y consultas, a cuyo término se omite la notificación expresa y por escrito a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial sobre la medida adoptada. Lo que el Tribunal Supremo exige es que la decisión empresarial, una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo, se documente expresamente por el empresario de forma escrita, con identificación de sus características y se notifique formalmente y por escrito a los representantes de los trabajadores, sin que tal notificación pueda sustituirse ni por una manifestación de la empresa de la que se deja constancia en acta del periodo de consultas, ni por las notificaciones individuales a los trabajadores afectados. La omisión de dicha notificación determina la nulidad de la decisión empresarial y además impide, por lo que aquí interesa, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción impugnatoria. Para el caso presente la primera e inmediata consecuencia que se deduce de la citada jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es que la notificación a los trabajadores individuales afectados, que haría iniciarse el plazo de caducidad para sus acciones individuales, no permite sin embargo el comienzo del plazo de caducidad de la acción de impugnación colectiva. Por lo demás aquí estamos ante un supuesto en el que el incumplimiento empresarial alcanza una envergadura mayor, puesto que se ha omitido toda tramitación y, especialmente, el desarrollo de un periodo de negociación y consultas con los representantes de los trabajadores, a pesar de lo cual sí ha existido una notificación escrita de la medida, puesto que un correo electrónico tiene forma escrita, sin que para que exista notificación escrita sea exigible que la misma se haga en formato de papel. Por tanto, en principio, el plazo de caducidad podría comenzarse a computar desde el día siguiente a tal notificación si la misma, aparte del medio de transmisión (correo electrónico), fuera suficiente en cuanto a su contenido.

Esa suficiencia, desde luego, debe exigirse en relación con la descripción de la modificación que se introduce, algo que aquí no se cuestiona, siendo más dudoso si además es preciso que de la notificación se desprenda que estamos ante una modificación de naturaleza sustancial, que permita que los representantes de los trabajadores identifiquen la misma como tal y por ello queden urgidos a manifestar su oposición por vía de impugnación judicial en el plazo de caducidad de los 20 días. Este problema no se plantearía desde luego si la empresa hubiera cumplido con su obligación de iniciar el preceptivo periodo de consultas, porque con ello ya estaría identificando la medida como una modificación sustancial de condiciones de trabajo, mientras que si ha omitido su obligación legal y, por otra parte, no identifica la correspondiente medida como modificación sustancial en el momento de la notificación escrita a los representantes de los trabajadores, produce en todo caso una situación de incertidumbre jurídica que solamente a ella y a su incumplimiento le es imputable, puesto que si la medida empresarial no tuviera dicha naturaleza de modificación sustancial no le sería aplicable el plazo de caducidad de los veinte días. Por ello esta Sala ha entendido en ocasiones anteriores que en el caso de modificaciones sustanciales impuestas de plano, aunque se haya hecho una comunicación escrita de la medida, tal comunicación, para que sea suficiente, debe declarar expresamente que se impone al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores o, aunque no invoque la norma legal, que supone una modificación de naturaleza sustancial o de cualquier otro modo permita a los representantes de los trabajadores (que generalmente no tienen cualificación jurídica alguna en materia de Derecho del Trabajo) comprender de manera cabal y suficiente que la modificación que se produce se acoge al régimen jurídico de las modificaciones sustanciales, puesto que no cabe olvidar que, aunque sea paradójico, si la modificación no se considerase 'sustancial', su impugnación no estaría sujeta al citado plazo de caducidad. La inseguridad jurídica derivada del incumplimiento empresarial no debe jugar en contra de la otra parte. Resultaría desde luego paradójico, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que cuando la empresa sí ha identificado la modificación como sustancial y ha desarrollado el periodo de consultas legal, un defecto en la notificación de la decisión a los representantes de los trabajadores impida la aplicación del plazo de caducidad y conlleve incluso la nulidad de la medida, mientras que su total incumplimiento de tales obligaciones en el ámbito de la identificación de la medida y la negociación, con la incertidumbre que ello produce, se vea premiada con la rígida aplicación del plazo de caducidad de 20 días. Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia que se invoca y en las anteriores que cita, para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción es necesario que exista una garantía de seguridad jurídica a través de la comunicación escrita de la modificación. Esa comunicación, por su contenido y forma, debe permitir identificar a la representación de los trabajadores que se encuentran ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Cabe señalar que una interpretación estricta del cómputo del plazo de caducidad, vinculado a la garantía de seguridad jurídica para las partes, ha sido aplicado por esta Sala en sentencias como las de 2 de abril de 2014 (suplicación 229/2014 ), 10 de septiembre de 2015 (suplicación 1477/2015 ), 4 de noviembre de 2015 (suplicación 1909/2015 ), 27 de enero de 2016 (suplicación 2236/2015 ) ó 19 de diciembre de 2016 (suplicación 1907/2016 ) e incluso en algunas de ellas ha sido parte la empresa Konecta. Incluso en el escrito de impugnación del recurso la empresa Konecta se cita literalmente la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2015 (suplicación 1909/2015 ) en la que se dice literalmente que 'para evitar situaciones de indefensión' es preciso 'que la empresa notifique de manera clara y precisa la medida para que puede ser identificada como modificación sustancial y así empezar a correr los plazos de caducidad y prescripción'.

Es cierto que otros órganos judiciales han entendido que bastaba con la notificación escrita por correo electrónico con suficiente explicación de la medida adoptada, aunque no se identificase a la misma como modificación sustancial, en concreto la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 6 de febrero de 2014, dictada en autos número 3/2014, pero la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no se pronunció en ese caso sobre dicha cuestión, por cuanto entendió que la modificación en aquel supuesto no era sustancial y reiteró su criterio de que, incluso tras la Ley 36/2011, una modificación de condiciones de trabajo, cuando no es sustancial, no está sujeta a plazo de caducidad alguno. Por ello precisamente, a juicio de esta Sala, la falta de identificación por la empresa de una modificación como sustancial produce una grave situación de indefinición e inseguridad jurídica en relación con los plazos y procedimientos para su impugnación, puesto que si la modificación fuera sustancial la empresa debería haberla identificado como tal y tramitado el correspondiente periodo de consultas, mientras que si no lo ha hecho da a entender a los representantes de los trabajadores que no es sustancial, en cuyo caso resulta que para su impugnación no es aplicable el plazo de caducidad de veinte días y además es exigible el intento previo de conciliación. Por ello, salvo en el supuesto en que posteriormente la propia empresa identifique su modificación como sustancial al notificarla por escrito, esa situación de inseguridad jurídica creada por ella misma no debe operar a su favor. Por otra parte el presente supuesto presenta similitud con el resuelto por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2015 (recurso 48/2015 ), en el cual la empresa había elaborado un documento interno que incluía modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, sin seguir el procedimiento del artículo 41 y el sindicato demandante recurrió a los cauces de conciliación y mediación previamente a interponer demanda judicial, habiendo declarado en aquella sentencia el Tribunal Supremo, en relación con la cuestión de la caducidad de la acción colectiva, que 'sólo operaría la caducidad en aquellos casos en los que el empresario acudiera a modificar condiciones sustanciales de trabajo por vía del artículo 41 ET '.

En conclusión, con carácter general, cuando estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva en la que el empresario ha omitido la tramitación legal del periodo de consultas prescrito por el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , no quedando identificada la modificación como sustancial, después no puede alegar válidamente el plazo de caducidad de la acción propio de las modificaciones sustanciales, salvo cuando en la notificación escrita realizada a los representantes de los trabajadores se identifique la modificación como sustancial de forma expresa o así resulte sin duda alguna de la misma por cualesquiera circunstancias del caso, excluyéndose siempre que la situación de incertidumbre e inseguridad jurídica que pueda producirse juegue a favor de quien la ha causado.

Por consiguiente el motivo de recurso es estimado, no debiendo considerarse la acción caducada, ni el procedimiento inadecuado.

TERCERO.-Pretende la parte recurrente que se declare la nulidad de la sentencia de instancia para que por la Magistrada de instancia, desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento y de caducidad de la acción, se venga a dictar otra nueva en la que se resuelva sobre el fondo del asunto. Subsidiariamente y para el caso de que la Sala estime que no procede acordar la nulidad, esgrime un motivo de recurso amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social en el que denuncia la vulneración de los artículos 3.1.c , 41 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo la nulidad de la modificación del sistema de incentivos impugnada, por no haberse seguido para su adopción de los trámites del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y, en concreto, el periodo de negociación y consultas con los representantes legales de los trabajadores.

No procede en este caso acordar la nulidad de la sentencia de instancia, dado que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, según el cual 'si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate', lo que solamente se excepciona, habiendo de recurrir a la nulidad, si fuera insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no pudiera completarse por el cauce procesal correspondiente, lo que no es aquí el caso, puesto que claramente resulta de los hechos probados, sin que nadie lo cuestione, que estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva y que la empresa impuso la misma sin previa negociación y consultas con los representantes legales de los trabajadores, como exige el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , por lo cual la consecuencia es la nulidad de dicha modificación, conforme al artículo 138.7 de la Ley de la Jurisdicción Social. El recurso por tanto es estimado con pronunciamiento respecto al fondo en los términos indicados, según la pretensión subsidiaria del suplico del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

ENNOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Javier Marijuán Izquierdo en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo contra la sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social número cuatro de Valladolid , en los autos número 323/2016. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimamos la demanda, declaramos nula la decisión empresarial consistente en modificar las condiciones de cobro de los incentivos por activaciones NBA, debiendo reponerse a la plantilla en las anteriores condiciones existentes y condenando a la empresa demandada, Konecta Servicios de BPO S.L., a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0149 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.