Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1490/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01712/2019
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2018 0001419
Equipo/usuario: AGG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001490 /2019 -S-
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000697 /2018
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña Marcial
ABOGADO/A: RUTH MARIA LÓPEZ VALENTÍN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, LM WIND POWER SPAIN SA
ABOGADO/A: , JOAQUIN MANUEL NISTAL TORRES
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Manuel Mª Benito López
Presidente de Sección
Dª Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/
En Valladolid a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1490/2019, interpuesto por D. Marcial en calidad de Secretario de
la Sección del SINDICATO COMISIONES OBRERAS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de
Ponferrada, de fecha 13 de mayo de 2019, (Autos núm. 697/2018), dictada a virtud de demanda promovida
por la representación sindical de COMISIONES OBRERAS contra LM WIND POWER SPAIN S.A., con
intervención del FISCALIA DE AREA DE PONFERRADA sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Susana Mª Molina Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19/12/2018 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ponferrada demanda formulada por D. Marcial en calidad de Secretario de la Sección del Sindicato COMISIONES OBRERAS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma.

Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante es el sindicato COMISIONES OBRERAS, sindicato mayoritario tanto a nivel nacional como en el sector afectado, sector siderometalúrgico.



SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo se plantea respecto de la plantilla que presta servicios para la empresa demandada en el Centro de Trabajo sito en el Polígono Industrial La Llanada que realizan turnos de trabajo en festivos y fines de semana, y tienen reducción de jornada por cuidado de menor o de familiar.



TERCERO.- En reunión entre la empresa y el Comité de empresa de fecha 18 de febrero de 2015 (folio 69 de los autos) los presentes acordaron el siguiente punto 3: 'La empresa abonará 40 euros/día por prestación efectiva en cada uno de los días de fin de semana trabajados. Dicho plus será revisado anualmente conforme el aumento establecido en el Convenio Colectivo provincial del sector siderometalúrgico. En todo caso, se respetará el plus que actualmente vienen abonado a aquellos trabajadores en el turno de miércoles a domingo y de sábados a miércoles. Asimismo, el presente plus no se aplicará a todos aquellos trabajadores White collar.' En el año 2018 tras la actualización de la cantidad conforme acuerdo es de 41,46 euros/día.

La vigencia del acuerdo es hasta el 31/12/2018.



CUARTO.- LM WIND POWER en fecha 26 de marzo de 2018 comunica por carta a aquellos trabajadores que a esa fecha se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar que 'se ha detectado un error administrativo que se viene repitiendo desde el mes de septiembre de 2017 por el que le hemos abonado el plus de fin de semana de manera completa a pesar de que tiene solicitada y concedida una reducción de su jornada de trabajo habitual. Como consecuencia de ello durante estos meses (septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive) se le han abonado y cotizado cantidades superiores a las que debería haber recibido por dicho concepto. A pesar de ello, no es nuestra intención reclamarle esas diferencias sin o poner en su conocimiento que, a partir de la próxima nómina, que se corresponde con el mes de marzo de 2018, se le volverá abonar dicho plus en cuantía proporcional a la jornada que en su día solicitó'.

Las citadas cartas obran a los folios 182 a 192 de los autos.

En ese momento, el número de empleados con reducción de jornada por cuidado de menor o familiar afectado por la decisión de la empresa era de 5 mujeres y 6 hombres, según se desprende del documento nº 1 en relación con el nº 12 del ramo de prueba de la demandada obrantes a los folios 194 y 312 de los autos.



QUINTO.- Desde la fecha del Acta de 18 de febrero de 2015 hasta el mes de agosto de 2017, los empleados que se encontraban en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar desde el 2014 y desde el 2016, en total cuatro empleados ( María Inés , María Esther , Eva María y Víctor ) han venido percibiendo el plus de fines de semana en cuantía proporcional a la jornada reducida (documentos nº 2, 3, 4, y 6 del ramo de prueba de la empresa demandada), sin reclamación alguna por parte de estos trabajadores ni del Comité de Empresa.

Esos mismos empleados desde el mes de septiembre de 2017 continuando en situación de reducción de jornada pasaron a percibir el plus de fin de semana en cuantía completa hasta el mes de marzo de 2018 (según los citados documentos nº 2, 3, 4 y 6 del ramo de prueba de la demandada).

El trabajador Santos inició la reducción de jornada el día 16/08/2017 y percibió en agosto de 2017 el plus de forma proporcional a su reducción de jornada y el resto de las mensualidades hasta el mes de febrero de 2018 el plus de forma completa (documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada).

La trabajadora Angelina inició la reducción de jornada en el 19/09/2017, percibiendo en las mensualidades de septiembre a diciembre de 2017 el plus de fines de semana de forma proporcional a su reducción y sin embargo, en enero y febrero de 2018 de forma completa (documento nº 8 del mismo ramo de prueba).

El trabajador D. Carlos Daniel inició la reducción de jornada el 30/10/2017 percibiendo el plus de fin de semana de noviembre de 2017 a enero de 2018 de forma proporcional a su reducción y en febrero de 2018 en cuantía completa (documento nº 9).

Y por último, los trabajadores D. Luis Manuel y Dª Aurora , los cuales iniciaron su reducción de jornada en fecha 8/01/208 y 15/01/2018, respectivamente, percibieron en el mes de enero y febrero de 2018 la cuantía completa del plus de fines de semana, como hicieran en la mensualidad de diciembre de 2017 antes del inicio de la reducción de jornada (documentos nº 10 y 11).



SEXTO.- Frente a la decisión comunicada por carta fechada el 26 de marzo de 2018, la Sección Sindical de CCOO LM WIND POWER SPAIN en reunión de fecha 2 de junio de 2018 acuerda autorizar al Secretario General de la Sección Sindical, D. Marcial para interponer un SERLA para reclamación del abono completo del plus de fines de semana y festivo para aquellos trabajadores en reducción de jornada por cuidado de menores.

Con fecha 26 de julio de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León (SERLA) entre el Secretario de la Sección Sindical CCOO y la empresa con el resultado de NO AVENENCIA ENTRE LAS PARTES.

SEPTIMO.- En la reunión mensual de 10 de agosto de 2018 entre la empresa y el Comité de Empresa y Sección sindicales, los presentes acordaron el siguiente punto

QUINTO respecto del 'PLUS FIN DE SEMANA EN HORARIOS 12 HORAS': 'Tal y como se informó a este Comité mediante escrito el pasado 31 de julio, la Dirección de LM Ponferrada, después de realizar un seguimiento a distintos trabajadores de las diferentes secciones de la plantilla afectados, ha decidido, que, a partir de la nómina del mes de Agosto, percibirán el plus de Fin de Semana de forma proporcional a las horas trabajadas, afectando concretamente a trabajadores de producción, calidad y logística. Dado que esta decisión es una mejora unilateral de la Empresa, y a partir de la fecha indicada, no cabe aplicarlo con efectos retroactivos'.

OCTAVO.- La demanda se presentó el 19 de diciembre de 2018.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el sindicato COMISIONES OBRERAS que fue impugnado por LM WIND POWER SPAIN S.A. Y FISCALIA DE AREA DE PONFERRADA, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a las demandadas de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación sindical de CCOO, destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, ofreciendo una redacción alternativa para el ordinal segundo que diga que: ''El presente conflicto colectivo se plantea respecto de la plantilla que presta servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo sito en el Polígono Industrial de La LLanada que realiza turnos de trabajo en festivos y fines de semana y tiene reducción de jornada por cuidado de menor o familiar. Dentro de la plantilla del centro de trabajo existe personal que realiza en fines de semana jornadas de 12 horas'. Atendiendo a los propios términos de la demanda podemos afirmar que el objeto del presente conflicto se circunscribe a la impugnación de la decisión empresarial adoptada el 18 de marzo de 2018 consistente en el cambio del sistema de abono del denominado plus de fines de semana respecto del colectivo de trabajadores en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar, de tal suerte que tras venir abonándose de manera íntegra entre los mes de septiembre de 2017 y marzo de 2018, en adelante la compañía lo retribuiría en proporción a la jornada efectivamente realizada.

Los términos del conflicto en nada se van a ver alterados por la circunstancia de que exista un grupo de trabajadores que de manera rotativa desempeñen jornadas especiales de doce horas durante los sábados y domingos, porque la tacha de nulidad que se construye lo es en términos de discriminación por razón de sexo y de lesión del derecho a conciliar la vida familiar y profesional, y no en los de comparación con el resto de los trabajadores de la plantilla. Si la representación sindical quiso censurar la decisión empresarial con estas fronteras así hubo de haberlo hecho desde el momento de interposición de la demanda, escogiendo como colectivo afectado por la decisión empresarial no únicamente el titular de una jornada reducida, sino a la globalidad de la plantilla, atendiendo precisamente a esa rotación de operarios durante dichos turnos especiales.

Con idéntico amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa se incluya en el hecho probado tercero que: 'La empresa hasta el mes de agosto de 2018 al personal con jornadas de 12 horas les abonaba el plus de fin de semana por día efectivo trabajado y en la cuantía fija establecida en acuerdo con las actualizaciones procedentes, a partir del acta de fecha 10 de agosto de 2018, precedida de comunicación de 31 de julio de 2018 al Presidente del Comité de empresa, el referido plus, mantiene la empresa se mejora, y se pasa a abonar por hora efectiva trabajada'. Por idénticos razonamientos a los expuestos en el motivo anterior (a los que íntegramente nos remitimos) el motivo fracasa, pues ha de estar la Sala a los límites del conflicto que nos ocupa, que no son otros que los de ponderar el modo en el que los trabajadores con reducción de jornada por cuidado de menor familiar venían percibiendo el plus de fin de semana con anterioridad al mes de marzo de 2018.

Respecto del ordinal cuarto se solicita añadir que: 'En ese momento, marzo de 2018, el número de empleados con reducción de jornada por cuidado de menor o familiar afectados por la decisión de la empresa era de 5 mujeres y 6 hombres, si bien en la actualidad el número de personas afectadas por la medida de la empresa es de 27 personas, 16 mujeres y 11 hombres, según se desprende del documento nº 12 del ramo de prueba de la demandada obrantes al folio 312 de los autos'. Encontrándonos ante un procedimiento de impugnación colectiva de la decisión empresarial adoptada en fecha 26 de marzo de 2018, a los datos estadísticos existentes en tal momento habrá de estarse para poder calificar la medida de ajustada o no a derecho bajo el prisma de la censura jurídica construida por la actora; y no a las posibles vicisitudes que posteriormente acontecieran. El motivo, por tanto, fracasa.

Por último, se matiza el contenido del hecho probado séptimo en el sentido de sustituir la mención 'los presentes acordaron' por la de 'la empleadora les comunicó' así como que la medida afectaba mayoritariamente a trabajadores masculinos'. El motivo se admite parcialmente en el sentido de indicar que fue la compañía la que informó al Comité de empresa el 31 de julio sobre su decisión, pero obviando el hecho de ser o no mayoría masculina la plantilla adscrita a los turnos de doce horas de fines de semana.



SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora destina el sindicato recurrente sus restantes motivos de recurso, denunciando en primer lugar como infringidos los artículos 17.1, 34.8 y 37.6 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3.1 y 1.281 del Código Civil, 44.1 de la Ley 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres y 39 y 14 del Texto Constitucional; los artículo 157.1 y 2 del TFUE y el artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento y el consejo de 5 de julio relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Tras resumir los hechos que considera relevantes, el sindicato actor aclara que no persigue un reconocimiento de un mejor derecho para los trabajadores en reducción de jornada por cuidado de menor o familiar, sino que se declare nula, o en su caso contraria a derecho, la decisión de la empresa comunicada a los trabajadores de reponerles en el abono proporcional a la jornada efectivamente trabajada del plus de fin de semana, al entender que lo acertado era que percibieran el plus completo y por día efectivamente trabajado en fin de semana, tal y como ocurría antes de esas comunicaciones. Añade que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado al ejercicio de derechos relativos a la maternidad o la paternidad, ya que de producirse podría conducir a una discriminación directa o indirecta vulneradora de los artículos 39 y 14 de la CE.

En el mismo sentido insiste en que si acudimos a las actas previas de este mismo proceso negociador comprobamos que el plus siempre se negoció como compensación al modificarse la jornada incluyéndose el trabajo en fin de semana, y por día efectivo trabajado que no por hora, nunca se habla de precio hora sino de precio día. A su juicio es evidente el carácter indemnizatorio del plus que pretende compensar la cesión de la plantilla accediendo a trabajar los fines de semana a cambio de una compensación determinada y concreta el abono por día trabajador en fin de semana de 40.00 euros actualizables, la única condición es la prestación de servicios en día de fin de semana y acuden igualmente los de 12 horas, los de 8 horas y los que se encuentran en reducción de jornada.

También acude quien recurre a la doctrina de los actos propios de la empresa al señalar que, hasta el mes de agosto de 2018, la norma general sobre el Plus de fin de semana era el abono en cuantía fija y por día efectivo de trabajo para toda la plantilla con independencia de la jornada que realizara el trabajador, excepcionalmente el personal en reducción de jornada por cuidado de menor o familiar cobraba el plus proporcionalmente hasta septiembre de 2017 y a partir de marzo de 2018.

Por último, se cita la reglamentación convencional de ciertos conceptos que se retribuyen en atención al tiempo efectivo de trabajo (turnicidad o penosidad) sin que se haga mención alguna a la compensación por trabajo durante los fines de semana.



TERCERO.- Planteado el debate en estos términos ha de partirla Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: en fecha 18 de febrero de 2015 la empresa y el comité de empresa acordaron en lo aquí relevante lo siguiente: 'La empresa abonará 40 euros/ día por prestación efectiva en cada uno de los días de fin de semana trabajados. Dicho plus será revisado anualmente conforme el aumento establecido en el Convenio Colectivo provincial del sector siderometalúrgico.

En todo caso, se respetará el plus que actualmente vienen abonado a aquellos trabajadores en el turno de miércoles a domingo y de sábados a miércoles. Asimismo, el presente plus no se aplicará a todos aquellos trabajadores White collar.' Durante el año 2018 tras la oportuna actualización la cantidad es de 41,46 euros/ día. La vigencia del acuerdo era hasta el 31/12/2018.

LM WIND POWER en fecha 26 de marzo de 2018 comunicó por carta a aquellos trabajadores que a esa fecha se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar lo siguiente: 'se ha detectado un error administrativo que se viene repitiendo desde el mes de septiembre de 2017 por el que le hemos abonado el plus de fin de semana de manera completa a pesar de que tiene solicitada y concedida una reducción de su jornada de trabajo habitual. Como consecuencia de ello durante estos meses (septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive) se le han abonado y cotizado cantidades superiores a las que debería haber recibido por dicho concepto. A pesar de ello, no es nuestra intención reclamarle esas diferencias sin o poner en su conocimiento que, a partir de la próxima nómina, que se corresponde con el mes de marzo de 2018, se le volverá abonar dicho plus en cuantía proporcional a la jornada que en su día solicitó'.

En ese momento, el número de empleados con reducción de jornada por cuidado de menor o familiar afectado por la decisión de la empresa era de 5 mujeres y 6 hombres.

Desde la fecha del Acta de 18 de febrero de 2015 hasta el mes de agosto de 2017, los empleados que se encontraban en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar desde el 2014 y desde el 2016, en total cuatro empleados ( María Inés , María Esther , Eva María y Víctor ) habían venido percibiendo el plus de fines de semana en cuantía proporcional a la jornada reducida sin reclamación alguna por parte de estos trabajadores ni del Comité de Empresa.

Esos mismos empleados desde el mes de septiembre de 2017, continuando en situación de reducción de jornada, pasaron a percibir el plus de fin de semana en cuantía completa hasta el mes de marzo de 2018.

El trabajador Santos inició la reducción de jornada el día 16/08/2017 y percibió en agosto de 2017 el plus de forma proporcional a su reducción de jornada y el resto de las mensualidades hasta el mes de febrero de 2018 el plus de forma completa.

La trabajadora Angelina inició la reducción de jornada en el 19/09/2017, percibiendo en las mensualidades de septiembre a diciembre de 2017 el plus de fines de semana de forma proporcional a su reducción y sin embargo, en enero y febrero de 2018 de forma completa.

El trabajador D. Carlos Daniel inició la reducción de jornada el 30/10/2017 percibiendo el plus de fin de semana de noviembre de 2017 a enero de 2018 de forma proporcional a su reducción y en febrero de 2018 en cuantía completa Y por último, los trabajadores D. Luis Manuel y Dª Aurora , los cuales iniciaron su reducción de jornada en fecha 8/01/208 y 15/01/2018, respectivamente, percibieron en el mes de enero y febrero de 2018 la cuantía completa del plus de fines de semana, como hicieran en la mensualidad de diciembre de 2017 antes del inicio de la reducción de jornada.

Frente a la decisión comunicada por carta fechada el 26 de marzo de 2018, la Sección Sindical de CCOO LM WIND POWER SPAIN en reunión de fecha 2 de junio de 2018 acordó autorizar al Secretario General de la Sección Sindical, D. Marcial para interponer un SERLA para reclamación del abono completo del plus de fines de semana y festivo para aquellos trabajadores en reducción de jornada por cuidado de menores.

En la reunión mensual de 10 de agosto de 2018 entre la empresa y el Comité de Empresa y sección sindicales, consta en el punto quinto respecto del 'PLUS FIN DE SEMANA EN HORARIOS 12 HORAS que: 'Tal y como se informó a este Comité mediante escrito el pasado 31 de julio, la Dirección de LM Ponferrada, después de realizar un seguimiento a distintos trabajadores de las diferentes secciones de la plantilla afectados, ha decidido, que, a partir de la nómina del mes de Agosto, percibirán el plus de Fin de Semana de forma proporcional a las horas trabajadas, afectando concretamente a trabajadores de producción, calidad y logística. Dado que esta decisión es una mejora unilateral de la Empresa, y a partir de la fecha indicada, no cabe aplicarlo con efectos retroactivos'.



CUARTO.- Dicho lo anterior, recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta 589/2019 de 16 de julio de 2019 que '...la igualdad entre hombres y mujeres es un principio jurídico universal, reconocido en diversos instrumentos internacionales, como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, ratificada por España en1983, la Conferencia de Nairobi de 1985 y Beiging de 1995.

Es asimismo un derecho fundamental recogido en la normativa de la Unión Europea, apareciendo reconocido como tal en los artículos 2 y 3,3 del Tratado de la Unión Europea, artículos 8, 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Aparece asimismo reconocido en la Directiva 2006/54 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición).-refundición de las anteriores Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo- y en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia.

En el derecho interno la igualdad y proscripción de la discriminación por razón de sexo, proclamados en el artículo 14 de la Constitución, aparecen desarrollados en la LO 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en especial los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 8 y 44 y en los artículos 4 y 17 del ET.

La discriminación directa por razón de sexo aparece definida en el artículo 6 de la LO 3/2007, como la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

En concreto respecto a la discriminación por maternidad, señala el artículo 8 de la precitada LO 3/2007, que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

4.- Respecto a la cláusula de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE la STC 66/2014, de 5 de mayo de 2014 señala: 'A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione , que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad' ( STC 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 5; y las allí citadas).

Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, este Tribunal ha afirmado que 'la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.' ( SSTC 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4; y 3/2007, de 15 de enero, FJ 2).

Conviene también recordar que tal tipo de discriminación 'no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Hemos afirmado así que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).' ( SSTC 74/2008, de 23 de junio, FJ 2 , y 92/2008, de 21 de julio , FJ 4).

Por ello, la Sala Cuarta ha afirmado que 'para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como 'la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquélla tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)' ( SSTC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 203/2000, de 24 de julio, FJ 6 ; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 , y 3/2007, de 15 de enero , FJ 2), y a que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 10 , o 214/2006, de 3 de julio , FJ 6'.

Por su parte la STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 7, establece que 'según hemos afirmado, cuando se invoque una diferencia de trato basada en las circunstancias que el art. 14 CE considera discriminatorias, 'no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato enunciada tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al contraria al 14 CE'.

La STC 17/2003, de 30 de enero de 2003 dispone: 'Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a lamateria aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales, como el despido ( STC 136/1996, de 23 de julio ), pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendido el supuesto extintivo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo.

En consecuencia, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido...'

QUINTO.- En el caso sometido a nuestro juicio se cuestiona la legalidad, por discriminatoria, de la decisión empresarial adoptada en fecha 26 de marzo de 2018 relativa al modo en que en adelante se abonaría el denominado 'plus de trabajo festivo y de fines de semana' a quienes venían disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de menor o familiar en tal fecha.

En este sentido resulta relevante distinguir tres periodos en orden a comprobar los términos en que la empresa había venido procediendo al abono de tal concepto respecto del referido colectivo: - Desde el 18 de febrero de 2015 (fecha en que los bancos sociales, tras la modificación de los turnos de trabajo, acordaron retribuir el trabajo en findes de semana) al mes de agosto de 2017: los trabajadores que se encontraban en reducción de jornada por cuidado de menor o familiar desde el 2014 habían venido percibiendo el plus de manera proporcional a la jornada efectivamente desempeñada.

- Entre los meses de septiembre de 2017 y marzo de 2018: la empresa abonó de manera íntegra a estos trabajadores el importe del controvertido complemento.

- Desde el mes de marzo de 2018 en adelante la compañía retornó al abono proporcional del trabajo en festivo y fin de semana en proporción a la jornada efectivamente realizada.

Como se puede comprobar, durante la mayor parte del tiempo desde la firma del acuerdo de 2015 la empresa abonó el plus de fin de semana al colectivo en cuestión en proporción a la jornada efectivamente realizada (hecho probado quinto) sin que ninguna reclamación al respecto fuera entablada ni por los trabajadores afectados ni por sus representantes unitarios o sindicales. En un espacio de más de tres años, únicamente durante siete meses los trabajadores con reducción de jornada por cuidado de hijo percibieron el plus de manera íntegra, pese a continuar disfrutando de la minoración de su jornada (con la correspondiente reducción de la parte proporcional del salario). Esta realidad parece corroborar la presencia del error administrativo aducido por la compañía como justificación de la medida, pues no consta que en septiembre de 2017 aconteciera ninguna circunstancia extraordinaria (pactada o unilateral de la empresa) que explicara el cambio de criterio empresarial en los términos del abono del complemento de fines de semana a quienes de manera homogénea venían disfrutando de la misma situación de reducción de jornada desde años atrás.

Respecto de la eventual presencia de una decisión empresarial lesiva del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, se declara probado hecho probado cuarto que la mayor parte de beneficiarios de la reducción de jornada para cuidado de menor o familiar en el tiempo que nos ocupa (marzo de 2018) no eran mujeres sino hombres, con lo que difícilmente puede apreciarse en la actuación empresarial una maniobra discriminatoria, lesiva del derecho de igualdad por razón de sexo en contra del colectivo femenino, al ser mayoritariamente masculino el afectado dentro de la empresa por la decisión empresarial. No cabe acudir como se pretende a realidades genéricas o abstractas de discriminación indirecta por ser en el tráfico mercantil mayoritario el número de mujeres que accede a situaciones de reducción de jornada para conciliar su vida familiar y laboral, pues como manifestó el Tribunal Constitucional en Sentencia de 3 de julio de 2019 '...cuando se denuncia una discriminación indirecta por razón de sexo, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones, sino que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por mujeres.' Y en el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado que al tiempo de adoptar la empresa su decisión la mayor parte de trabajadores afectados por la medida lo fueran mujeres; con lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.

Tampoco cabe acoger el argumento relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios, por cuanto la mayor parte del tiempo transcurrido entre la adopción del acuerdo (febrero de 2015) y la notificación de la decisión de 26 de marzo la empresa vino abonando de manera proporcional al tiempo efectivo trabajador el plus de fines de semana al grupo de trabajadores con jornada reducida por cuidado de menor o familiar.

Este proceder es el único que puede calificarse como de 'acto propio' empresarial y no el esporádico cursado durante tan sólo unos meses, de manera contraria a lo que venía aconteciendo desde hacía prácticamente dos años sin reproche alguno insistimos, por parte de los trabajadores y sus representantes.

Como último razonamiento ha de añadir la Sala que habiendo fijado el legislador como primer criterio hermenéutico para la interpretación de las normas y contratos el literal ( artículo 3.1 y 1.281 del Código Civil) habrá de estarse a los propios términos del pacto suscrito entre los bancos sociales el 26 de febrero de 2015 para poder discernir su sentido. Y en concreto reza aquél literalmente que '...la empresa abonará 40 euros/ día por prestación 'efectiva' El adjetivo 'efectivo' no puede ser tomado más que en el sentido de tiempo de trabajo realmente prestado, no sólo porque ese es el sentido propio de las palabras, sino porque en tal sentido operó la empleadora durante más de dos años sin reproche alguno.

En este mismo sentido ahonda la doctrina de la Sala Cuarta, entre otras mucha en Sentencia de 20 de septiembre de 2015, en las que viene a afirmar que '...es el convenio colectivo la norma que regula la cuantía del salario y de sus complementos con plena autonomía, siempre que se respeten los mínimos legales de derecho necesario en materia retributiva, mínimos que solo afectan a la cuantía retributiva mínima legal, pero no a la estructura salarial aplicable, ni, menos aún a la aplicación analógica de criterios legales establecidos para otros tipos de contratos..'; tendiendo el pacto suscrito entre los representantes de los bancos sociales que nos ocupan valor de acuerdo de empresa, con lo que al mismo habrá de estarse a la hora de dilucidar los términos del plus controvertido.

En definitiva, no apreciando el Tribunal la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo ha de ser desestimado.

Por todo lo anterior y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante es el sindicato COMISIONES OBRERAS, sindicato mayoritario tanto a nivel nacional como en el sector afectado, sector siderometalúrgico.



SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo se plantea respecto de la plantilla que presta servicios para la empresa demandada en el Centro de Trabajo sito en el Polígono Industrial La Llanada que realizan turnos de trabajo en festivos y fines de semana, y tienen reducción de jornada por cuidado de menor o de familiar.



TERCERO.- En reunión entre la empresa y el Comité de empresa de fecha 18 de febrero de 2015 (folio 69 de los autos) los presentes acordaron el siguiente punto 3: 'La empresa abonará 40 euros/día por prestación efectiva en cada uno de los días de fin de semana trabajados. Dicho plus será revisado anualmente conforme el aumento establecido en el Convenio Colectivo provincial del sector siderometalúrgico. En todo caso, se respetará el plus que actualmente vienen abonado a aquellos trabajadores en el turno de miércoles a domingo y de sábados a miércoles. Asimismo, el presente plus no se aplicará a todos aquellos trabajadores White collar.' En el año 2018 tras la actualización de la cantidad conforme acuerdo es de 41,46 euros/día.

La vigencia del acuerdo es hasta el 31/12/2018.



CUARTO.- LM WIND POWER en fecha 26 de marzo de 2018 comunica por carta a aquellos trabajadores que a esa fecha se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar que 'se ha detectado un error administrativo que se viene repitiendo desde el mes de septiembre de 2017 por el que le hemos abonado el plus de fin de semana de manera completa a pesar de que tiene solicitada y concedida una reducción de su jornada de trabajo habitual. Como consecuencia de ello durante estos meses (septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive) se le han abonado y cotizado cantidades superiores a las que debería haber recibido por dicho concepto. A pesar de ello, no es nuestra intención reclamarle esas diferencias sin o poner en su conocimiento que, a partir de la próxima nómina, que se corresponde con el mes de marzo de 2018, se le volverá abonar dicho plus en cuantía proporcional a la jornada que en su día solicitó'.

Las citadas cartas obran a los folios 182 a 192 de los autos.

En ese momento, el número de empleados con reducción de jornada por cuidado de menor o familiar afectado por la decisión de la empresa era de 5 mujeres y 6 hombres, según se desprende del documento nº 1 en relación con el nº 12 del ramo de prueba de la demandada obrantes a los folios 194 y 312 de los autos.



QUINTO.- Desde la fecha del Acta de 18 de febrero de 2015 hasta el mes de agosto de 2017, los empleados que se encontraban en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar desde el 2014 y desde el 2016, en total cuatro empleados ( María Inés , María Esther , Eva María y Víctor ) han venido percibiendo el plus de fines de semana en cuantía proporcional a la jornada reducida (documentos nº 2, 3, 4, y 6 del ramo de prueba de la empresa demandada), sin reclamación alguna por parte de estos trabajadores ni del Comité de Empresa.

Esos mismos empleados desde el mes de septiembre de 2017 continuando en situación de reducción de jornada pasaron a percibir el plus de fin de semana en cuantía completa hasta el mes de marzo de 2018 (según los citados documentos nº 2, 3, 4 y 6 del ramo de prueba de la demandada).

El trabajador Santos inició la reducción de jornada el día 16/08/2017 y percibió en agosto de 2017 el plus de forma proporcional a su reducción de jornada y el resto de las mensualidades hasta el mes de febrero de 2018 el plus de forma completa (documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada).

La trabajadora Angelina inició la reducción de jornada en el 19/09/2017, percibiendo en las mensualidades de septiembre a diciembre de 2017 el plus de fines de semana de forma proporcional a su reducción y sin embargo, en enero y febrero de 2018 de forma completa (documento nº 8 del mismo ramo de prueba).

El trabajador D. Carlos Daniel inició la reducción de jornada el 30/10/2017 percibiendo el plus de fin de semana de noviembre de 2017 a enero de 2018 de forma proporcional a su reducción y en febrero de 2018 en cuantía completa (documento nº 9).

Y por último, los trabajadores D. Luis Manuel y Dª Aurora , los cuales iniciaron su reducción de jornada en fecha 8/01/208 y 15/01/2018, respectivamente, percibieron en el mes de enero y febrero de 2018 la cuantía completa del plus de fines de semana, como hicieran en la mensualidad de diciembre de 2017 antes del inicio de la reducción de jornada (documentos nº 10 y 11).



SEXTO.- Frente a la decisión comunicada por carta fechada el 26 de marzo de 2018, la Sección Sindical de CCOO LM WIND POWER SPAIN en reunión de fecha 2 de junio de 2018 acuerda autorizar al Secretario General de la Sección Sindical, D. Marcial para interponer un SERLA para reclamación del abono completo del plus de fines de semana y festivo para aquellos trabajadores en reducción de jornada por cuidado de menores.

Con fecha 26 de julio de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León (SERLA) entre el Secretario de la Sección Sindical CCOO y la empresa con el resultado de NO AVENENCIA ENTRE LAS PARTES.

SEPTIMO.- En la reunión mensual de 10 de agosto de 2018 entre la empresa y el Comité de Empresa y Sección sindicales, los presentes acordaron el siguiente punto

QUINTO respecto del 'PLUS FIN DE SEMANA EN HORARIOS 12 HORAS': 'Tal y como se informó a este Comité mediante escrito el pasado 31 de julio, la Dirección de LM Ponferrada, después de realizar un seguimiento a distintos trabajadores de las diferentes secciones de la plantilla afectados, ha decidido, que, a partir de la nómina del mes de Agosto, percibirán el plus de Fin de Semana de forma proporcional a las horas trabajadas, afectando concretamente a trabajadores de producción, calidad y logística. Dado que esta decisión es una mejora unilateral de la Empresa, y a partir de la fecha indicada, no cabe aplicarlo con efectos retroactivos'.

OCTAVO.- La demanda se presentó el 19 de diciembre de 2018.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el sindicato COMISIONES OBRERAS que fue impugnado por LM WIND POWER SPAIN S.A. Y FISCALIA DE AREA DE PONFERRADA, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a las demandadas de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación sindical de CCOO, destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, ofreciendo una redacción alternativa para el ordinal segundo que diga que: ''El presente conflicto colectivo se plantea respecto de la plantilla que presta servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo sito en el Polígono Industrial de La LLanada que realiza turnos de trabajo en festivos y fines de semana y tiene reducción de jornada por cuidado de menor o familiar. Dentro de la plantilla del centro de trabajo existe personal que realiza en fines de semana jornadas de 12 horas'. Atendiendo a los propios términos de la demanda podemos afirmar que el objeto del presente conflicto se circunscribe a la impugnación de la decisión empresarial adoptada el 18 de marzo de 2018 consistente en el cambio del sistema de abono del denominado plus de fines de semana respecto del colectivo de trabajadores en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar, de tal suerte que tras venir abonándose de manera íntegra entre los mes de septiembre de 2017 y marzo de 2018, en adelante la compañía lo retribuiría en proporción a la jornada efectivamente realizada.

Los términos del conflicto en nada se van a ver alterados por la circunstancia de que exista un grupo de trabajadores que de manera rotativa desempeñen jornadas especiales de doce horas durante los sábados y domingos, porque la tacha de nulidad que se construye lo es en términos de discriminación por razón de sexo y de lesión del derecho a conciliar la vida familiar y profesional, y no en los de comparación con el resto de los trabajadores de la plantilla. Si la representación sindical quiso censurar la decisión empresarial con estas fronteras así hubo de haberlo hecho desde el momento de interposición de la demanda, escogiendo como colectivo afectado por la decisión empresarial no únicamente el titular de una jornada reducida, sino a la globalidad de la plantilla, atendiendo precisamente a esa rotación de operarios durante dichos turnos especiales.

Con idéntico amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa se incluya en el hecho probado tercero que: 'La empresa hasta el mes de agosto de 2018 al personal con jornadas de 12 horas les abonaba el plus de fin de semana por día efectivo trabajado y en la cuantía fija establecida en acuerdo con las actualizaciones procedentes, a partir del acta de fecha 10 de agosto de 2018, precedida de comunicación de 31 de julio de 2018 al Presidente del Comité de empresa, el referido plus, mantiene la empresa se mejora, y se pasa a abonar por hora efectiva trabajada'. Por idénticos razonamientos a los expuestos en el motivo anterior (a los que íntegramente nos remitimos) el motivo fracasa, pues ha de estar la Sala a los límites del conflicto que nos ocupa, que no son otros que los de ponderar el modo en el que los trabajadores con reducción de jornada por cuidado de menor familiar venían percibiendo el plus de fin de semana con anterioridad al mes de marzo de 2018.

Respecto del ordinal cuarto se solicita añadir que: 'En ese momento, marzo de 2018, el número de empleados con reducción de jornada por cuidado de menor o familiar afectados por la decisión de la empresa era de 5 mujeres y 6 hombres, si bien en la actualidad el número de personas afectadas por la medida de la empresa es de 27 personas, 16 mujeres y 11 hombres, según se desprende del documento nº 12 del ramo de prueba de la demandada obrantes al folio 312 de los autos'. Encontrándonos ante un procedimiento de impugnación colectiva de la decisión empresarial adoptada en fecha 26 de marzo de 2018, a los datos estadísticos existentes en tal momento habrá de estarse para poder calificar la medida de ajustada o no a derecho bajo el prisma de la censura jurídica construida por la actora; y no a las posibles vicisitudes que posteriormente acontecieran. El motivo, por tanto, fracasa.

Por último, se matiza el contenido del hecho probado séptimo en el sentido de sustituir la mención 'los presentes acordaron' por la de 'la empleadora les comunicó' así como que la medida afectaba mayoritariamente a trabajadores masculinos'. El motivo se admite parcialmente en el sentido de indicar que fue la compañía la que informó al Comité de empresa el 31 de julio sobre su decisión, pero obviando el hecho de ser o no mayoría masculina la plantilla adscrita a los turnos de doce horas de fines de semana.



SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora destina el sindicato recurrente sus restantes motivos de recurso, denunciando en primer lugar como infringidos los artículos 17.1, 34.8 y 37.6 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3.1 y 1.281 del Código Civil, 44.1 de la Ley 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Hombres y Mujeres y 39 y 14 del Texto Constitucional; los artículo 157.1 y 2 del TFUE y el artículo 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento y el consejo de 5 de julio relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Tras resumir los hechos que considera relevantes, el sindicato actor aclara que no persigue un reconocimiento de un mejor derecho para los trabajadores en reducción de jornada por cuidado de menor o familiar, sino que se declare nula, o en su caso contraria a derecho, la decisión de la empresa comunicada a los trabajadores de reponerles en el abono proporcional a la jornada efectivamente trabajada del plus de fin de semana, al entender que lo acertado era que percibieran el plus completo y por día efectivamente trabajado en fin de semana, tal y como ocurría antes de esas comunicaciones. Añade que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado al ejercicio de derechos relativos a la maternidad o la paternidad, ya que de producirse podría conducir a una discriminación directa o indirecta vulneradora de los artículos 39 y 14 de la CE.

En el mismo sentido insiste en que si acudimos a las actas previas de este mismo proceso negociador comprobamos que el plus siempre se negoció como compensación al modificarse la jornada incluyéndose el trabajo en fin de semana, y por día efectivo trabajado que no por hora, nunca se habla de precio hora sino de precio día. A su juicio es evidente el carácter indemnizatorio del plus que pretende compensar la cesión de la plantilla accediendo a trabajar los fines de semana a cambio de una compensación determinada y concreta el abono por día trabajador en fin de semana de 40.00 euros actualizables, la única condición es la prestación de servicios en día de fin de semana y acuden igualmente los de 12 horas, los de 8 horas y los que se encuentran en reducción de jornada.

También acude quien recurre a la doctrina de los actos propios de la empresa al señalar que, hasta el mes de agosto de 2018, la norma general sobre el Plus de fin de semana era el abono en cuantía fija y por día efectivo de trabajo para toda la plantilla con independencia de la jornada que realizara el trabajador, excepcionalmente el personal en reducción de jornada por cuidado de menor o familiar cobraba el plus proporcionalmente hasta septiembre de 2017 y a partir de marzo de 2018.

Por último, se cita la reglamentación convencional de ciertos conceptos que se retribuyen en atención al tiempo efectivo de trabajo (turnicidad o penosidad) sin que se haga mención alguna a la compensación por trabajo durante los fines de semana.



TERCERO.- Planteado el debate en estos términos ha de partirla Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: en fecha 18 de febrero de 2015 la empresa y el comité de empresa acordaron en lo aquí relevante lo siguiente: 'La empresa abonará 40 euros/ día por prestación efectiva en cada uno de los días de fin de semana trabajados. Dicho plus será revisado anualmente conforme el aumento establecido en el Convenio Colectivo provincial del sector siderometalúrgico.

En todo caso, se respetará el plus que actualmente vienen abonado a aquellos trabajadores en el turno de miércoles a domingo y de sábados a miércoles. Asimismo, el presente plus no se aplicará a todos aquellos trabajadores White collar.' Durante el año 2018 tras la oportuna actualización la cantidad es de 41,46 euros/ día. La vigencia del acuerdo era hasta el 31/12/2018.

LM WIND POWER en fecha 26 de marzo de 2018 comunicó por carta a aquellos trabajadores que a esa fecha se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar lo siguiente: 'se ha detectado un error administrativo que se viene repitiendo desde el mes de septiembre de 2017 por el que le hemos abonado el plus de fin de semana de manera completa a pesar de que tiene solicitada y concedida una reducción de su jornada de trabajo habitual. Como consecuencia de ello durante estos meses (septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusive) se le han abonado y cotizado cantidades superiores a las que debería haber recibido por dicho concepto. A pesar de ello, no es nuestra intención reclamarle esas diferencias sin o poner en su conocimiento que, a partir de la próxima nómina, que se corresponde con el mes de marzo de 2018, se le volverá abonar dicho plus en cuantía proporcional a la jornada que en su día solicitó'.

En ese momento, el número de empleados con reducción de jornada por cuidado de menor o familiar afectado por la decisión de la empresa era de 5 mujeres y 6 hombres.

Desde la fecha del Acta de 18 de febrero de 2015 hasta el mes de agosto de 2017, los empleados que se encontraban en situación de reducción de jornada por cuidado de menor o familiar desde el 2014 y desde el 2016, en total cuatro empleados ( María Inés , María Esther , Eva María y Víctor ) habían venido percibiendo el plus de fines de semana en cuantía proporcional a la jornada reducida sin reclamación alguna por parte de estos trabajadores ni del Comité de Empresa.

Esos mismos empleados desde el mes de septiembre de 2017, continuando en situación de reducción de jornada, pasaron a percibir el plus de fin de semana en cuantía completa hasta el mes de marzo de 2018.

El trabajador Santos inició la reducción de jornada el día 16/08/2017 y percibió en agosto de 2017 el plus de forma proporcional a su reducción de jornada y el resto de las mensualidades hasta el mes de febrero de 2018 el plus de forma completa.

La trabajadora Angelina inició la reducción de jornada en el 19/09/2017, percibiendo en las mensualidades de septiembre a diciembre de 2017 el plus de fines de semana de forma proporcional a su reducción y sin embargo, en enero y febrero de 2018 de forma completa.

El trabajador D. Carlos Daniel inició la reducción de jornada el 30/10/2017 percibiendo el plus de fin de semana de noviembre de 2017 a enero de 2018 de forma proporcional a su reducción y en febrero de 2018 en cuantía completa Y por último, los trabajadores D. Luis Manuel y Dª Aurora , los cuales iniciaron su reducción de jornada en fecha 8/01/208 y 15/01/2018, respectivamente, percibieron en el mes de enero y febrero de 2018 la cuantía completa del plus de fines de semana, como hicieran en la mensualidad de diciembre de 2017 antes del inicio de la reducción de jornada.

Frente a la decisión comunicada por carta fechada el 26 de marzo de 2018, la Sección Sindical de CCOO LM WIND POWER SPAIN en reunión de fecha 2 de junio de 2018 acordó autorizar al Secretario General de la Sección Sindical, D. Marcial para interponer un SERLA para reclamación del abono completo del plus de fines de semana y festivo para aquellos trabajadores en reducción de jornada por cuidado de menores.

En la reunión mensual de 10 de agosto de 2018 entre la empresa y el Comité de Empresa y sección sindicales, consta en el punto quinto respecto del 'PLUS FIN DE SEMANA EN HORARIOS 12 HORAS que: 'Tal y como se informó a este Comité mediante escrito el pasado 31 de julio, la Dirección de LM Ponferrada, después de realizar un seguimiento a distintos trabajadores de las diferentes secciones de la plantilla afectados, ha decidido, que, a partir de la nómina del mes de Agosto, percibirán el plus de Fin de Semana de forma proporcional a las horas trabajadas, afectando concretamente a trabajadores de producción, calidad y logística. Dado que esta decisión es una mejora unilateral de la Empresa, y a partir de la fecha indicada, no cabe aplicarlo con efectos retroactivos'.



CUARTO.- Dicho lo anterior, recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta 589/2019 de 16 de julio de 2019 que '...la igualdad entre hombres y mujeres es un principio jurídico universal, reconocido en diversos instrumentos internacionales, como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, ratificada por España en1983, la Conferencia de Nairobi de 1985 y Beiging de 1995.

Es asimismo un derecho fundamental recogido en la normativa de la Unión Europea, apareciendo reconocido como tal en los artículos 2 y 3,3 del Tratado de la Unión Europea, artículos 8, 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Aparece asimismo reconocido en la Directiva 2006/54 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición).-refundición de las anteriores Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo- y en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia.

En el derecho interno la igualdad y proscripción de la discriminación por razón de sexo, proclamados en el artículo 14 de la Constitución, aparecen desarrollados en la LO 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en especial los artículos 1, 3, 4, 5, 6, 8 y 44 y en los artículos 4 y 17 del ET.

La discriminación directa por razón de sexo aparece definida en el artículo 6 de la LO 3/2007, como la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

En concreto respecto a la discriminación por maternidad, señala el artículo 8 de la precitada LO 3/2007, que constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.

4.- Respecto a la cláusula de no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE la STC 66/2014, de 5 de mayo de 2014 señala: 'A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione , que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad' ( STC 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 5; y las allí citadas).

Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, este Tribunal ha afirmado que 'la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.' ( SSTC 214/2006, de 3 de julio, FJ 3; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4; y 3/2007, de 15 de enero, FJ 2).

Conviene también recordar que tal tipo de discriminación 'no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Hemos afirmado así que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).' ( SSTC 74/2008, de 23 de junio, FJ 2 , y 92/2008, de 21 de julio , FJ 4).

Por ello, la Sala Cuarta ha afirmado que 'para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como 'la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquélla tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)' ( SSTC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 203/2000, de 24 de julio, FJ 6 ; 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 , y 3/2007, de 15 de enero , FJ 2), y a que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación ( SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 10 , o 214/2006, de 3 de julio , FJ 6'.

Por su parte la STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 7, establece que 'según hemos afirmado, cuando se invoque una diferencia de trato basada en las circunstancias que el art. 14 CE considera discriminatorias, 'no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato enunciada tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al contraria al 14 CE'.

La STC 17/2003, de 30 de enero de 2003 dispone: 'Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a lamateria aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales, como el despido ( STC 136/1996, de 23 de julio ), pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendido el supuesto extintivo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo.

En consecuencia, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido...'

QUINTO.- En el caso sometido a nuestro juicio se cuestiona la legalidad, por discriminatoria, de la decisión empresarial adoptada en fecha 26 de marzo de 2018 relativa al modo en que en adelante se abonaría el denominado 'plus de trabajo festivo y de fines de semana' a quienes venían disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de menor o familiar en tal fecha.

En este sentido resulta relevante distinguir tres periodos en orden a comprobar los términos en que la empresa había venido procediendo al abono de tal concepto respecto del referido colectivo: - Desde el 18 de febrero de 2015 (fecha en que los bancos sociales, tras la modificación de los turnos de trabajo, acordaron retribuir el trabajo en findes de semana) al mes de agosto de 2017: los trabajadores que se encontraban en reducción de jornada por cuidado de menor o familiar desde el 2014 habían venido percibiendo el plus de manera proporcional a la jornada efectivamente desempeñada.

- Entre los meses de septiembre de 2017 y marzo de 2018: la empresa abonó de manera íntegra a estos trabajadores el importe del controvertido complemento.

- Desde el mes de marzo de 2018 en adelante la compañía retornó al abono proporcional del trabajo en festivo y fin de semana en proporción a la jornada efectivamente realizada.

Como se puede comprobar, durante la mayor parte del tiempo desde la firma del acuerdo de 2015 la empresa abonó el plus de fin de semana al colectivo en cuestión en proporción a la jornada efectivamente realizada (hecho probado quinto) sin que ninguna reclamación al respecto fuera entablada ni por los trabajadores afectados ni por sus representantes unitarios o sindicales. En un espacio de más de tres años, únicamente durante siete meses los trabajadores con reducción de jornada por cuidado de hijo percibieron el plus de manera íntegra, pese a continuar disfrutando de la minoración de su jornada (con la correspondiente reducción de la parte proporcional del salario). Esta realidad parece corroborar la presencia del error administrativo aducido por la compañía como justificación de la medida, pues no consta que en septiembre de 2017 aconteciera ninguna circunstancia extraordinaria (pactada o unilateral de la empresa) que explicara el cambio de criterio empresarial en los términos del abono del complemento de fines de semana a quienes de manera homogénea venían disfrutando de la misma situación de reducción de jornada desde años atrás.

Respecto de la eventual presencia de una decisión empresarial lesiva del derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, se declara probado hecho probado cuarto que la mayor parte de beneficiarios de la reducción de jornada para cuidado de menor o familiar en el tiempo que nos ocupa (marzo de 2018) no eran mujeres sino hombres, con lo que difícilmente puede apreciarse en la actuación empresarial una maniobra discriminatoria, lesiva del derecho de igualdad por razón de sexo en contra del colectivo femenino, al ser mayoritariamente masculino el afectado dentro de la empresa por la decisión empresarial. No cabe acudir como se pretende a realidades genéricas o abstractas de discriminación indirecta por ser en el tráfico mercantil mayoritario el número de mujeres que accede a situaciones de reducción de jornada para conciliar su vida familiar y laboral, pues como manifestó el Tribunal Constitucional en Sentencia de 3 de julio de 2019 '...cuando se denuncia una discriminación indirecta por razón de sexo, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones, sino que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por mujeres.' Y en el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado que al tiempo de adoptar la empresa su decisión la mayor parte de trabajadores afectados por la medida lo fueran mujeres; con lo que el motivo ha de ser desestimado en este punto.

Tampoco cabe acoger el argumento relativo a la infracción de la doctrina de los actos propios, por cuanto la mayor parte del tiempo transcurrido entre la adopción del acuerdo (febrero de 2015) y la notificación de la decisión de 26 de marzo la empresa vino abonando de manera proporcional al tiempo efectivo trabajador el plus de fines de semana al grupo de trabajadores con jornada reducida por cuidado de menor o familiar.

Este proceder es el único que puede calificarse como de 'acto propio' empresarial y no el esporádico cursado durante tan sólo unos meses, de manera contraria a lo que venía aconteciendo desde hacía prácticamente dos años sin reproche alguno insistimos, por parte de los trabajadores y sus representantes.

Como último razonamiento ha de añadir la Sala que habiendo fijado el legislador como primer criterio hermenéutico para la interpretación de las normas y contratos el literal ( artículo 3.1 y 1.281 del Código Civil) habrá de estarse a los propios términos del pacto suscrito entre los bancos sociales el 26 de febrero de 2015 para poder discernir su sentido. Y en concreto reza aquél literalmente que '...la empresa abonará 40 euros/ día por prestación 'efectiva' El adjetivo 'efectivo' no puede ser tomado más que en el sentido de tiempo de trabajo realmente prestado, no sólo porque ese es el sentido propio de las palabras, sino porque en tal sentido operó la empleadora durante más de dos años sin reproche alguno.

En este mismo sentido ahonda la doctrina de la Sala Cuarta, entre otras mucha en Sentencia de 20 de septiembre de 2015, en las que viene a afirmar que '...es el convenio colectivo la norma que regula la cuantía del salario y de sus complementos con plena autonomía, siempre que se respeten los mínimos legales de derecho necesario en materia retributiva, mínimos que solo afectan a la cuantía retributiva mínima legal, pero no a la estructura salarial aplicable, ni, menos aún a la aplicación analógica de criterios legales establecidos para otros tipos de contratos..'; tendiendo el pacto suscrito entre los representantes de los bancos sociales que nos ocupan valor de acuerdo de empresa, con lo que al mismo habrá de estarse a la hora de dilucidar los términos del plus controvertido.

En definitiva, no apreciando el Tribunal la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo ha de ser desestimado.

Por todo lo anterior y EN NOMBRE DEL REY FALLAMOS QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación sindical de COMISIONES OBRERAS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada de fecha 13 de mayo de 2019 (Autos nº 697/18) dictada en virtud de demanda de conflicto colectivo; ratificando el fallo de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 1490/19 abierta a nombre de la Sección 1ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.