Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1566/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01821/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2018 0004125
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001566 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001014 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Olegario
ABOGADO/A: DIONISIO MARTÍN CASADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Silvia , FOGASA
ABOGADO/A: MARTA APARICIO GUTIERREZ, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres.: Rec. 1566/19-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
D. Jesús Carlos Galán Parada
Dª. Mª del Mar Navarro Mendiluce/
En Valladolid a 25 de octubre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1566/19, interpuesto por D. Olegario contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid, de fecha 24 de mayo de 2019, recaída en Autos núm. 1014/18,
seguidos a virtud de demanda promovida por Dª Silvia contra precitado recurrente y FOGASA, sobre
DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de noviembre de 2018 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid demanda formulada por Dª Silvia , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Silvia , ha prestado servicios desde 7 de Octubre de 2014, por cuenta de la empresa José María González De las Moras con un contrato inicial de obra y servicio determinado, transformándose en indefinido el 6 de Octubre de 2.016, tras continuas prórrogas del contrato inicial, consistiendo según contrato, en ayudante de camarera.

La categoría profesional de la trabajadora es de Ayudante de Camarera, y percibo un salario mensual aproximado de mil ciento trece euros con treinta y siete céntimos (1.113,37 euros) s.e.u.o, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La relación laboral se ha regido por el Convenio Colectivo provincial de Hostelería de Valladolid

TERCERO.- En fecha de 16 de Octubre del año en curso, la trabajadora recibió un burofax de la empresa, con fecha de 11 de Octubre, donde la comunican el cese en su puesto de trabajo con efectos del día 15 de Octubre de 2.018.

En la citada comunicación constan lo siguiente: El día 25.08.2018 aproximadamente a las 22:20 horas y durante el partido de futbol Real Valladolid - FC Barcelona, atendiendo a dos clientes, Claudia y su marido Adriano , la primera le pidió un corto de cerveza y usted manifiesta de malas formas que a esas horas no se sirven cortos, por lo que ante esta actitud, los dos clientes abandonan el establecimiento manifestando ' aquí no vuelven a vernos el pelo 2.El día 28.08.2018 aproximadamente a las 10:15 horas de la mañana, en las instalaciones del Bar donde presta servicios, incurrió en falta de respeto y malos tratos de palabra contra una cliente del establecimiento conocida por la 'Colombiana ') la cual acudió con su marido y tres hijos ...

3-EI día 04.09.2018 usted presenta parte médico de incapacidad temporal y entendemos que por equivocación el parte de confirmación núm. I remitido a la empresa ese el correspondiente al trabajador, constando en el mismo como diagnóstico LUMBALGIAAGUDA y como tratamiento REPOSO.

Aunque en el diagnóstico figure lumbalgia y reposo, al día siguiente el 05.09.2018 y a las 07:30 horas de la mañana, las cámaras de seguridad del establecimiento de la Empresa la captan junto con su pareja andando a buen ritmo y aparentemente sin ninguna dolencia yendo a retirar su vehículo y a las compañeras de trabajo y amigas coincidiendo con usted el 06.09.2018 a las 23:30 horas en el Bar La Nueva Vida de la C/ Colmenares.

4-EI 26.09.2018 aproximadamente entre las 08.00 y las 10:00 horas de la mañana acompañada de otra persona, se la observa en la Comunidad de la Plaza Poniente, junto con la otra persona subir materiales de construcción a una vivienda 5-Ante las sospechas por esta empresa, de que la baja pudiera ser fingida, se encarga su seguimiento a una Agencia de Detectives los cuales emiten un informe A tenor de la investigación se comprueba fehacientemente que usted actúa de una forma completamente normal, no se observa gesto de dolor alguno en los movimientos que realiza, conduce con total normalidad, arregla el maletero de su coche, se agacha para examinar y coger productos del supermercado, carga bolsas hasta su domicilio. De todo ello deducimos que sí parece una lumbalgia aguda no ha seguido el tratamiento pautado de reposo y medidas para su curación lo antes posible o bien es que realmente no padecía esa patología.

En todo caso, esta actitud constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues con su conducta ha retrasado su posible curación o bien, como decíamos anteriormente los padecimientos son fingidos, defraudando a la Seguridad Social a la Mutua y a la Empresa.

Tales hechos además de ser reincidentes son constitutivos de Faltas Laborales Muy graves a tenor de lo dispuesto en el artículo 42 del Convenio Colectivo de Hostelería ...

Se acompaña como documento número 1 de la actora la carta de despido recibida por burofax.



CUARTO.- La trabajadora, el día 4 de septiembre de 2018 inició un proceso de incapacidad temporal, por lumbalgia aguda, situación que se prolongó hasta el día 18 de octubre de 2018, fecha en la que se emitió alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo.



QUINTO.- El tratamiento pautado a la actora para la lesión fue reposo relativo y tratamiento rehabilitador.

El tratamiento de fisioterapia fue iniciado por la trabajadora en fecha 26 de septiembre de 2018, realizando un total de 15 sesiones.



SEXTO.- Durante la situación de IT a la trabajadora se la ha visto realizando la compra, conducir con total normalidad, arregla el maletero de su coche, agacharse para examinar y coger productos del supermercado, y carga bolsas de la compra hasta su domicilio.

SÉPTIMO.- El día 25.08.2018 sobre a las 22:20 horas y durante el partido de futbol Real Valladolid - FC Barcelona, atendiendo a dos clientes, Claudia y su marido Adriano , la primera le pidió un corto de cerveza y usted manifiesta de malas formas que a esas horas no se sirven cortos, por lo que ante esta actitud, los dos clientes abandonan el establecimiento manifestando 'aquí no vuelven a vernos el pelo' OCTAVO.- El sobre las 10:15 horas de la mañana, en las instalaciones del Bar donde presta servicios, incurrió en falta de respeto y malos tratos de palabra contra una cliente del establecimiento (conocida por 'La Colombiana') la cuál acudió con su marido y tres Esta Clienta le pide, dos desayunos y tres pinchos de tortilla sin mahonesa, y usted sirve los dos desayunos, pero únicamente un pincho, la Cliente le indica que le faltan dos pinchos de tortilla y usted le responde que no se les han pedido, insistiendo la cliente en que le había pedido tres pinchos de tortilla, ratificándolo su compañera presente Sacramento . En ese momento usted, se pone 'fuera de sí' y en tono desconsiderado y vociferante, manifiesta: 'SOY RUMANA PERO NO GILIPOLLAS' y llama mentirosa a la Cliente, se va a la cocina y sirve dos pinchos en un plato con mahonesa, a lo que la Cliente le responde que los había pedido sin mahonesa, los introduce de nuevo en la cocina, de malas formas los cambia a un nuevo plato y TIRA LOS DOS PLATOS CON MAHONESA CONTRA EL SUELO.

NOVENO.- La demandante no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en el año anterior al despido.

DECIMO.- Disconforme con la decisión extintiva, el día 26 de octubre de 2018, la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el SERLA, habiéndose celebrado el preceptivo acto conciliatorio el día 13 de noviembre de 2018, con resultado ' sin avenencia'.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por la actora. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso, al amparo de la letra b) del art 193 LRJS, pretende la revisión de los hechos probados quinto y octavo de la sentencia recurrida, para, respectivamente, suprimir en aquel la mención ' relativo' ( respecto al reposo que le fue pautado a la actora para el tratamiento de su lesión) y añadir a éste el día ' 28-8-2018' en que acontecieron los hechos que relata. Pues bien, ciertamente que en el parte de baja médica se recomienda reposo sin más adjetivación y que en sentencia se omite la reseña de aquella fecha en que aconteció uno de los hechos que sirven de base al despido, con lo que no hay inconveniente en admitir tales revisiones, sin perjuicio de anticipar ya que no tienen significación decisiva a efectos del fallo.



SEGUNDO.- El siguiente motivo, con amparo ya en la letra c) del art 193 LRJS, denuncia inaplicación de lo previsto en los art 54.2.c y d y 55 ET en relación con los art 5.2.a y 20.1 del mismo texto legal y art 42.6 y 9 del Convenio provincial de hostelería de Valladolid (BOP de 9-3-2017), así como aplicación indebida de la teoría gradualista en relación con la jurisprudencia y doctrina que cita.

Viene a sostener, en síntesis, que el despido disciplinario efectuado se ajusta total y absolutamente a la legalidad y concurre causa suficiente para declarar su procedencia, ya que las conductas imputadas en la carta de despido a la actora, y que se han tenido por probadas, son contrarias a la buena fe contractual y constitutivas de las infracciones laborales muy graves que señala, tanto del estatuto laboral como del convenio aplicable.

Pues bien, a la actora se la despide el 15 de octubre de 2018 por comprobarse que estando de baja médica por lumbalgia (desde el 4 de septiembre anterior) realiza actividades que pudieran retrasar su curación y/o suponer que no padecía realmente esa dolencia, así como por unos incidentes que tuvo con unos clientes los días 25 y 28 de agosto.

Y, en relación con lo primero, debemos señalar ya que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, síno sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, sea susceptible de retrasar la curación o ponga de manifiesto la capacidad para trabajar ( SSTS 29 de enero 1987, 24 de julio de 1990 o 19 de abril de 1991, entre otras). Y ni lo uno ni lo otro se acredita aquí. Ni hay constancia de que la trabajadora con argucias simulara su enfermedad o se mantuviera indebidamente en situación de incapacidad temporal, en la que todavia se le mantenia medicamente cuando se le despide, ni cabe tener por acreditado que su conducta pudiera poner en riesgo cierto su recuperación. Lo que se tiene por probado es que durante la situación de baja ' se le ha visto realizar la compra, conducir con normalidad, arreglar el maletero de su coche, agacharse para examinar y coger productos del supermercado y cargar bolsas de la compra' (hecho sexto). Pues bien, debe decirse, primero, que la baja médica fue expedida por facultativo del Sacyl, quien emitió también los correspondientes partes de confirmación, que es quien tiene la competencia al efecto, con lo que habrá que presumir, y no se prueba lo contrario, concurrente la causa que la determinó y que la misma subsistio hasta que se curso el alta médica por mejoria el 18 de octubre siguiente. Segundo, que aún de estimarse que la IT se hubiera prolongado más alla de lo necesario, lo que no cabe es culpabilizar a la actora por ello, sino que seria una responsabilidad del facultativo médico que cursó y controlaba su baja y le mantuvo en tal situación. Y tercero, que no consta que tuviera ninguna indicación de reposo absoluto y que no pudiera, fuera del trabajo, realizar una vida normal, y desde luego las actividades descritas son actos de la vida cotidiana, que nada tienen que ver con la actividad laboral, y aunque para ejecutar los mismos hubiera realizado puntualmente algun esfuerzo o adoptado alguna postura inadecuada en absoluto resultan comparables con los que su trabajo como ayudante de camarera puede demandarle durante una jornada laboral completa. En definitiva, compartiendo el criterio de la Juzgadora a quo, se trataria de actividad compatible con su situación de baja medica y que no justifica desde luego el despido impuesto.

Tampoco los otros hechos imputados en la carta y que se relacionan en los ordinales séptimo y octavo de la sentencia, que se se ciñen a unos incidentes que tuvo la actora con unos clientes, uno la tarde noche del dia 25 de agosto en que durante la retransmisión de un partido de fútbol unos clientes le piden un corto de cerveza y la actora les contesta de malas maneras ' quea esas horas no se sirven cortos', actitud que provoco que aquellos abandonaran el establecimiento manifestando que no volverian más, lo que luego no cumplieron, el otro la mañana del dia 28 de agosto en que tuvo una discusión con otra cliente con motivo del servicio que le habia pedido, en el curso de la que, en tono desconsiderado y vociferante, le manifestó ' soy rumana, pero no gilipollas' y la llamo ' mentirosa'..., hechos que revelan ciertamente un comportamiento desconsiderado, hasta grosero si se quiere, y desde luego censurable, que por cierto la empresa no corrigio, como seria lo esperable, en el momento en que acaecieron y que esgrime sin embargo (mes y medio despues) para el despido, más que no tiene en todo caso la gravedad suficiente para justificarlo.

Así lo entiende la Juzgadora, que razona que, aún cuando se estime la conducta imputada integraria la falta muy grave por la que ha sido sancionada, no puede obviarse que la valoración ha de realizarse con criterio individualizador y gradualista (SSTS de 2-2 y 5-3 1987), y se trataria de unos hechos puntuales, ocurridos dos dias concretos, en el contexto de una relación de 4 años de duración y que no han causado ningún perjuicio a la empresa, resultando desproporcionada la sanción de despido impuesta.

Y también la Sala, que por demás no considera que tengan entidad suficiente como para integrar la falta muy grave del art 42.6 del convenio ' malos tratos de obra o palabra o falta grave al respeto o consideración del empresario, personas delegadas, demás trabajadores y público en general ', y si que pudieran tener encaje como falta grave prevista en su art 41.13 ' no atender al público con la corrección y diligencia debidas, siempre que de dicha conducta no se derive un especial perjuicio para la empresa o trabajadores en cuyo caso se calificara como muy grave', que, no acreditado ese especial perjuicio, tampoco seria sancionable con despido, no siendo siquiera valorable una eventual reincidencia en falta grave, ni siquiera esgrimida para el despido y que requiere en todo caso para su consideración como falta muy grave (art 42.11) que la primera hubiera sido advertida o sancionada, lo que tampoco es el caso.

Lo que nos lleva a coincidir con la Juzgadora de instancia en la declaración de improcedencia del despido actuado, con el correlativo rechazo del recurso.

Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Olegario contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid, de fecha 24 de mayo de 2019, recaída en Autos núm. 1014/18, seguidos a virtud de demanda promovida por Dª Silvia contra precitado recurrente y FOGASA, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito y demás cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino legal una vez firme ésta. Se imponen al recurrente las costas del recurso, que incluirán los honorarios del letrado de la actora que lo impugna en cuantía de 500 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 1566/19 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada, quien votó y no pudo firmar por encontrarse de permiso.