Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1605/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00434/2022

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24115 44 4 2019 0001473

Equipo/usuario: MLM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001605 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000724 /2019

Sobre: FIJEZA LABORAL

RECURRENTE/S D/ña Carlos María

ABOGADO/A:MARINA SATRUSTEGUI RUIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONFEDERACION HIDROGRAFICA MIÑO- SIL

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres.:

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sala

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Alfonso González González/

En Valladolid, a catorce de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1605/2021, interpuesto por DON Carlos Maríacontra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada de fecha 26 de mayo de 2021 (Autos núm. 724/2019), dictada a virtud de demanda promovida por DON Carlos María contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA MIÑO- SILsobre RECLAMACIÓN DE FIJEZA O SITUACIÓN ASIMILADA.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MANUEL RIESCO IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17-12-2019 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los siguientes términos: 'Desestimo la demandasobre declaración de derecho interpuesta por don Carlos María frente a la Confederación Hidrográfica Miño Sil'.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'Primero.-Don Carlos María, con DNI NUM000, viene prestando servicios en Ponferrada por cuenta y orden de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil (en adelante, la Confederación) como personal laboral, con categoría de titulado medio de actividades técnicas y profesionales, grupo profesional 2.

La relación laboral se rige por el III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado (vigente hasta el 17 de mayo de 2019).

Segundo.-Por sentencia de este Juzgado de 2 de diciembre de 2008, recaída en autos 314/2008, se apreció fraude de ley en la contratación y se declaró el carácter indefinido de la relación que vincula a las partes desde el 1 de diciembre de 2001, en ejecución de la cual la Confederación suscribió un contrato de trabajo indefinido con don Carlos María en fecha 1 de marzo de 2010, tras la oportuna creación en la relación de puestos de trabajo del puesto nº 5159191 para titulado medio de actividades técnicas y profesionales, grupo profesional 2, destinada a aquél.

Damos por reproducido el contenido íntegro de la resolución judicial, que reconocía como desistida la pretensión de fijeza, no obstante lo cual, recordaba la jurisprudencia por entonces vigente en la materia.

Tercero.-En el periodo 2000 a 2018 no se convocaron procesos selectivos correspondientes a la Oferta de Empleo Público para ingreso como personal laboral fijo en la categoría de titulado medio de actividades técnicas y profesionales en la Confederación.

Los procesos de consolidación de empleo temporal en personal laboral fijo de ese periodo no incluyeron plazas de la citada categoría en la Confederación.

En la Oferta de Empleo Público de 2005 se produjo un proceso de consolidación de empleo temporal en personal funcionario en que se incluyeron ocho plazas de titulado medio de actividades técnicas y profesionales en la Confederación.

Cuarto.-El número de empleados públicos fijos que desempeñaban funciones en la Confederación a fecha 31 de diciembre de 2018 eran ciento sentencia y dos y dieciséis el número de temporales, de los cuales trece acumulaban más de quince años de antigüedad y los otros tres, más de diez.

Quinto.-El Sr. Carlos María accedió a la plantilla de la Confederación tras superar unas pruebas selectivas para la contratación de personal laboral de duración determinada para las obras de saneamiento del Bierzo Bajo (León) convocadas y publicadas en febrero de 2001.

Sexto.-En fecha 24 de julio de 2019 solicitó ante el Ministerio para la Transición Ecológica, junto a otros cinco compañeros de trabajo en situación similar, la declaración de fijeza o la asimilación a la misma, junto a la oportuna indemnización, pretensiones que le fueron denegada por resolución de 11 de octubre de 2019'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, sí fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO:Con carácter previo al desarrollo de los dos motivos del recurso hemos de resolver sobre la solicitud de suspensión de la deliberación, votación y fallo por los motivos que expone la parte recurrente en el escrito datado el pasado día 22 de febrero. La razón que invoca para ello es haber conocido que la Sección 2ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha formulado cuestiones de interpretación prejudicial ante el TJUE en virtud de auto de fecha 1 de diciembre de 2021, en el recurso de suplicación 753/21. Entiende el solicitante que las cuestiones planteadas por la Sala de Madrid resultan plenamente aplicables a este caso concreto. Considera, asimismo, que el fallo que pueda dictarse en el presente proceso depende de los pronunciamientos que emita el TJUE en la sentencia que resuelva las cuestiones planteadas, esto es, por aplicación de los principios comunitarios de preferente aplicación del Derecho de la Unión, de seguridad jurídica, de cooperación leal y efecto útil y de vinculación a las sentencias del TJUE, así como por razones de economía procesal, para evitar trámites y gastos innecesarios, y por pura prudencia, procede la suspensión del presente proceso 'sine die'.

Conferido el correspondiente traslado al Abogado del Estado, éste en un escrito fechado el 28 de febrero se opone a la suspensión por las razones que explica en el mismo, especialmente que nos hallamos ante una cuestión debidamente resuelta por el TJUE y que no existe en nuestro ordenamiento jurídico cobertura que justifique la suspensión de un procedimiento con la única justificación de haberse planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE en un procedimiento similar.

La Sala comparte las razones del Abogado del Estado respecto a las causas para rechazar la suspensión de los trámites de deliberación, votación y fallo. En efecto, consideramos que las cuestiones previas planteadas ante el TJIUE por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuyo estado de tramitación desconocemos, no son novedosas ni determinantes para la resolución del recurso. Y, por otro lado, la presentación de una cuestión prejudicial ante el TJUE no es causa de suspensión del procedimiento, sobre todo si una de las partes se opone.

SEGUNDO:El motivo inicial del escrito de interposición, extenso y farragoso que responde más al contenido de un estudio doctrinal genérico que a un verdadero recurso de suplicación del caso concreto que nos ocupa, lo destina la parte recurrente a denunciar, al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de las cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, en relación con los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 9.2, 11, 55 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como los artículos 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil; todo ello correlacionado a la existencia de un abuso en su contratación sucesiva.

En una primera y extensa exposición, que la abogada del recurrente titula como 'Preliminar' y divide en cuatro apartados, cita varias resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE): el auto de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135/20, caso Cámara Municipal de Gondomar; la sentencia del mismo TJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18); el auto de 2 de junio de 2021 (asunto A-103/19); y, finalmente, el auto de 3 de junio de 2021 (C-726/19). De las tres primeras resoluciones la parte recurrente extrae varias conclusiones que, en realidad, es una sola y que sobrevuela toda su argumentación: si no se ha establecido ninguna medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público procede la transformación de la relación laboral abusiva en fija. Pero lo cierto es que los parágrafos 23 a 26 del primero de los autos citados, que el recurrente considera decisivo para resolver el presente recurso, insisten en las mismas ideas que el TJUE venía sosteniendo anteriormente: cuando se produce un abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales (según la sentencia de 3 de junio de 2021, C-726/19 basta con un solo nombramiento expreso o escrito) de duración determinada, es necesario aplicar una medida que presente garantías efectivas de protección del trabajador con el fin de sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la violación del derecho de la Unión; en caso de que el órgano jurisdiccional remitente constatase que no existe, en la legislación nacional controvertida en el litigio, ninguna medida efectiva destinada a evitar y sancionar los abusos que pudiesen observarse en relación con los empleados del sector público, esta situación sería tal que socavaría al objetivo y efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, en este sentido, sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler e.a., C-212/04, apartados 103 y 104, así como, por analogía, sentencia de 25 de octubre 2018, Sciotto, C-331/17, apartado 66). Con estas argumentaciones el TJUE responde a las cuestiones planteadas concluyendo que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe ser interpretada en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos.

De esta conclusión del TJUE no se obtiene la que patrocina el recurrente sobre la obligatoriedad de transformar en fija la relación indefinida no fija que mantiene con la Administración demandada, ya que queda en manos de los órganos jurisdiccionales, en este caso los españoles, determinar si la legislación nacional establece alguna medida sancionadora para dar cumplimiento a la Directiva y evitar la precarización de los empleados públicos y si esta medida legislativa es apropiada para sancionar el uso abusivo de la contratación temporal en el sector público. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo y también esta misma Sala de lo Social como veremos más adelante.

TERCERO:La abogada del recurrente argumenta también que la solución para terminar con la temporalidad en el sector público no puede ser la convocatoria de procesos selectivos libres, ni de estabilización, ni de consolidación. En concreto, del auto de 2 de junio de 2021 extrae la parte recurrente dos conclusiones principales: ningún proceso selectivo es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la cláusula 5 del Acuerdo y la medida sancionadora solo puede ser la estabilización del personal víctima del abuso. Ahora bien, esto no es lo que dice el parágrafo 49 del auto mentado que expresa lo siguiente: '49 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Si aprecia que no es así, incumbe a ese órgano jurisdiccional comprobar si existen en la normativa nacional aplicable otras medidas efectivas para prevenir y sancionar tales abusos.'.

En este mismo sentido se había pronunciado la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2018 y C-429/2018), cuando al contestar a la tercera de las cuestiones planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid núms. 8 y 14, decide que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.".

Esto es, ni la Directiva 1999/70, ni las resoluciones glosadas atribuyen directamente al personal interino -indefinido no fijo, en este caso- la condición de personal fijo, sino que dejan esa declaración al criterio de los órganos nacionales. Volvemos a insistir en que, según el TJUE, les corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar si los procesos de selección son suficientes para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Y si no es así los órganos jurisdiccionales deberán comprobar si existen otras medidas eficaces para poner fin al abuso. Pero ello no implica la conversión automática en personal fijo del que ostenta la condición de indefinido no fijo, como es el caso del recurrente. Su abogada, al comentar la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, reconoce que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar los contratos temporales en indefinidos o fijos, aunque haya de aplicarse una medida sancionadora proporcionada, efectiva y disuasoria. Esta medida, entendemos nosotros, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no tiene por qué ser única y necesariamente la declaración de fijeza en los términos en que se plantea en el recurso.

CUARTO:Avanzando en su argumentación la abogada del recurrente se ocupa a continuación de constatar la existencia de un abuso incompatible con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, así como de explicar la inexistencia de causas que puedan justificarlo, especialmente razones internas de limitaciones establecidas en las leyes de presupuestos en cuanto a las tasas de reposición. Para ello cita los parámetros a través de los cuales se evidencia el abuso, en cuanto los nombramientos no responden a necesidades provisionales, extrayéndolos de la sentencia del TJUE en sus apartados 78 y 79. Así, se refiere al tiempo de prestaciones de servicios de 'sus representados', desde los años 2001, 2002 y 2005 (en el caso del hoy recurrente desde la convocatoria de febrero de 2001, hecho probado quinto), al porcentaje elevado de empleados públicos en la Confederación Hidrográfica Miño-Sil (los datos que proporciona no coinciden con los que la juzgadora tiene por acreditados en el hecho probado cuarto); la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la ley nacional.

Cabe señalar respecto a las limitaciones presupuestarias que el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en la sentencia de 2 de febrero de 2022 (Rec. 3936/2020) se remite a otra anterior de 28 de junio de 2021 que rectifica la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante diciendo: 'Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.'.

De todos modos, como hemos dicho en otras sentencias de la Sala (por todas, la de 4 de febrero de 2022, Rec. 1006/21), el análisis de las circunstancias concretas nos lleva, también en este supuesto, al dato de que la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato para obra o servicio determinado ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada de fecha 2 de diciembre de 2008, en ejecución de la cual la Confederación suscribió un contrato de trabajo indefinido con don Carlos María en fecha 1 de marzo de 2010, tras la oportuna creación en la relación de puestos de trabajo del puesto nº 5159191 para titulado medio de actividades técnicas y profesionales, grupo profesional 2, destinada a aquél (hecho probado segundo).

QUINTO:En el desarrollo del motivo primero la abogada del recurrente utiliza también una extensa batería de argumentos, encaminada toda ella a conseguir la condición de fijo de su representado, indicando que la sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal, así como sobre la inexistencia en la legislación nacional de medidas sancionadoras acordes con la Directiva 1999/70/CE. Respecto a los procesos selectivos y de estabilización cita la parte recurrente la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, apartados 97 a 101, en la que el Tribunal deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE, por las dos razones que apunta: a) no repara el daño producido al empleado público temporal que ha sufrido el abuso; y b) ninguna consecuencia desfavorable o sancionadora se derivaría para la Administración. A continuación, se ocupa la abogada del recurrente de la incompatibilidad de la figura del indefinido no fijo con la Directiva 1999/70. La figura del indefinido no fijo, señala la parte recurrente, acaba definitivamente con la sentencia del TJUE del 19 de marzo de 2020 (apartado 102) por cuanto el indefinido no fijo, al igual que el temporal/interino, cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza; y a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, en el que el trabajador temporal es transformado en trabajador por tiempo indefinido, al indefinido no fijo no se le permite disfrutar de la misma estabilidad que al personal fijo.

Este planteamiento de la parte recurrente no ha sido seguido por nuestro Tribunal Supremo. En la sentencia de 2 de julio de 2020 (Rec. 4195/17), posterior a la sentencia del TJUE citada por la recurrente, volvió a insistir el Alto Tribunal en que "la posición de la Sala aparece definitivamente fijada a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996 , recurso 1307/1995, en la que se establece que 'la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido'.".

SEXTO:Seguidamente, continuando con el primero de los motivos del recurso, la parte recurrente se refiere a la inexistencia en nuestro país de una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad, incompatibles con la Directiva 1999/70/CE. Trae a colación de nuevo la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, apartados 103 a 105, según los cuales aunque una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, para que así sea es necesario que concurran dos requisitos: 1) que esta indemnización esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva; y 2) que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco. La parte recurrente menciona asimismo el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública para argumentar que tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva. Todo ello para insistir en su idea de la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija como única medida sancionadora viable en España en aplicación de la Directiva 1999/70/CE; y también como única solución viable aplicando nuestro Derecho interno ( artículo 6.4 del Código Civil que regula el fraude de ley y artículos 14 y 103 de la Constitución Española). A continuación, plantea la abogada del recurrente la subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco y el reconocimiento a su mandante de los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera o personal fijo: sujeción a las mismas causas de cese en el puesto de trabajo que el personal fijo de carrera.

Todas estas argumentaciones de la abogada del recurrente van encaminadas al mismo fin que ya ha quedado anticipado: transformar en fija la relación laboral indefinida no fija que actualmente mantiene su defendido con la Administración demandada. Sobre la cuestión de la fijeza en supuestos como el ahora enjuiciado ya se ha pronunciado esta Sala (entre otras, sentencias de 13 de octubre de 2020, Rec. 1590/20, 26 de marzo de 2021, Rec. 1955/20, y 23 de diciembre de 2021, Rec. 796/21). En la primera de ellas dijimos:

"Pese a tan extensas alegaciones y proposiciones, no se consideran infringidos por la sentencia recurrida, ninguno de los artículos ni de la jurisprudencia que cita el recurso, teniendo en cuenta que como se desprende de lo señalado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de junio de 2.020, Rec. 4455/2018 , seguida por otras posteriores de 12 de junio de 2020, Rec. 3491/2018 y 4841/2018 , que analiza la jurisprudencia del TJUE, incluida la que analiza el recurrente, existe la necesidad de examinar las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de comprobar si ha existido una práctica abusiva por parte del empleador público, que es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS -Pleno- de 24 de abril de 2019, rcud. 1001/2017 ), considerando asimismo que la cláusula 5ª de la Directiva opera cuando ha habido sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción que, al igual que el presente caso, ninguna de ambas variantes acaece....

El análisis de las circunstancias concretas nos lleva, en este supuesto, al dato de que la utilización fraudulenta por parte de la Administración demandada del contrato para obra o servicio determinado ya se vio sancionada con su transformación en una relación laboral indefinida no fija por resolución de la Secretaría General de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de 7 de julio de 2015, en ejecución de la sentencia dictada por el propio Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca, confirmada por otra de esta misma Sala de lo Social de 18 de marzo de 2015 (hecho probado tercero) . Si bien sostiene la parte recurrente, como ya dijimos, que esta conversión no implica una sanción disuasoria para la Administración infractora...

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos C- 103/2018 y C-429/2018 ), glosada por la Juzgadora en fundamento de derecho tercero de la sentencia, reconoce los abusos de la Administración a la hora de la contratación de funcionarios interinos, al contestar a la tercera de las cuestiones planteadas por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid núms. 8 y 14, decide que 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

Esto es, ni la Directiva 1999/70, ni la sentencia glosada atribuyen directamente al personal interino la condición de personal fijo, sino que dejan esa declaración al criterio de los órganos nacionales. Y en nuestro derecho interno la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sido clara y contundente al respecto. Así, en la sentencia de 23 de junio de 2020 (Rec. 2087/18 ) dijo: 'La sentencia STS/IV de 19 de julio de 2016, recurso 2258/2014 , estableció: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 ). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).'. Y en la de 2 de julio del mismo año ( Rec. 4195/17), también posterior a la sentencia del TJUE antes citada, volvió a insistir el Alto Tribunal en que 'la posición de la Sala aparece definitivamente fijada a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996, recurso 1307/1995 , en la que se establece que 'la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido.".

SÉPTIMO:En otro apartado del primer motivo del recurso la abogada del recurrente alega la invocabilidad directa del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70 en cuanto a las medidas sancionadoras. Al respecto aduce que, según la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, la cláusula 5.1 del Acuerdo no tiene eficacia directa, lo que imposibilita que sea aplicada en contra de una Normativa nacional y no permite excluir la disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Pero no ocurre lo mismo respecto a las medidas sancionadoras, una vez producido el abuso, cuya obligatoriedad nace del artículo 2 de la Directiva, en relación con el apartado 5.2 del Acuerdo Marco, que obliga a las autoridades nacionales a garantizar en todo momento los resultados fijados por la Directiva.

Según el artículo 249 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea la directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Respecto a la eficacia directa de las Directivas, desde antiguo el TJUE (por ejemplo, sentencia de 4 de diciembre de 1974, caso van Duyn) afirmó que es necesario examinar caso por caso si una obligación establecida a cargo de uno o más Estados miembros, aun estando contenida en una disposición de un acto normativo que no tenga ipso iureeficacia directa en su conjunto, puede conceder de por sí a los particulares derechos invocables en juicio en cuanto sea suficientemente precisa e incondicionada. Dicha posición ha sido confirmada por el TJUE en su sentencia de 17 de septiembre de 1996 (asuntos C-246/94 y C-249/94) afirmando que una disposición de una directiva: a) es incondicionada cuando establece una obligación que no está sujeta a ningún requisito ni supeditada, en su ejecución o en sus efectos, a que se adopte ningún acto de las Instituciones de la Comunidad o de los Estados miembros; y b) es suficientemente precisa cuando establece una obligación en términos inequívocos.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece en su apartado 118 que procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, C-268/06). Y, a diferencia de lo que argumenta la abogada del recurrente, ocurre lo mismo con las medidas sancionadoras. La aplicación directa de la Directiva no está solo relacionada con la consecución de los objetivos de la misma, en este caso aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada y, en definitiva, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. La aplicación directa exige, además, según la sentencia del TJUE de 17 de septiembre de 1996 que antes hemos citado que una disposición de la Directiva sea suficientemente precisa e incondicional. Esto no ocurre con la cláusula 5.2 del Acuerdo marco a la que se refiere la parte recurrente que obliga a los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, cuando resulte necesario, a determinar en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones de duración determinada: a) se considerarán 'sucesivos' y b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido. No se trata la transcrita de una disposición precisa e incondicional que permita su aplicación directa en nuestro derecho interno. La consecuencia de ello la expone el TJUE en el parágrafo 119 de la sentencia de 19 de marzo de 2020 cuando señala que una disposición del Derecho de la Unión carente de efecto directo no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.

OCTAVO:La abogada del recurrente también diserta sobre la interpretación conforme del derecho comunitario. Para ella ese principio impone la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, como única medida sancionadora viable en España.

Este principio, expuesto por el TJUE en la sentencia de 13 de noviembre de 1990 (asunto Marleasing) viene a significar que, en las materias contempladas por una directiva no transpuesta de forma adecuada y tempestiva, el juez nacional, al aplicar las disposiciones del propio ordenamiento estatal, está obligado a interpretarlas 'a la luz de la letra y la finalidad de dicha directiva'. Es lo mismo que dice el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 citando la sentencia de 4 de julio de 2006, Adener y otros, C-212/04). Esta exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de los que conocen (parágrafo 112).

Para la parte recurrente la aplicación del principio de interpretación conforme debe dar lugar a la transformación de la relación temporal sucesiva mantenida con abuso y fraude por la Administración empleadora, en una relación fija equivalente a la de los laborales fijos comparables de dicha Entidad sujetándolos a las mismas causas de cese y a las mismas condiciones de trabajo que estos últimos. Y al no hacerlo así el órgano judicial está incumpliendo su obligación de conseguir el resultado de la Directiva 1999/70/CE, a través de la interpretación conforme a la misma del Derecho nacional, poniendo en peligro el objetivo o efecto útil de la Cláusula 5 del Acuerdo marco.

El Tribunal Supremo en muchas sentencias (por todas, la de 9 de febrero de 2022, Rec. 1623/21) en asuntos referidos a contratos de interinidad ha sostenido, en doctrina también aplicable al presente caso, puesto que se trata de una situación en la que la Administración demandada no ha convocado ningún proceso selectivo durante largo tiempo, que la actuación fraudulenta de la Administración determina que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Es decir, no fijo de plantilla, sino fijo, con lo que entendemos que el principio de aplicación conforme del Derecho de la Unión no significa necesariamente la transformación de la relación laboral temporal en una fija, sino que lo procedente es el reconocimiento de la condición ya atribuida al recurrente, esto es, la de indefinido no fijo.

Esta conclusión de la Sala no se contradice con las sentencias del Tribunal Supremo que invoca la parte recurrente. En concreto, en la de 23 de julio de 2020 (Rec. 1809/18) el Alto Tribunal trata de la indemnización por el cese regular de un contrato de interinidad (se califica a la relación laboral de la persona trabajadora como indefinida, no como fija), llegando a la conclusión de que no cabe reconocer indemnización alguna por el cese regular de tal tipo de contrato. En la medida en que el régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, no menoscaba el obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales, pues la voluntad del legislador ha sido la de destacar una situación no idéntica. En el caso ahora enjuiciado ni siquiera se ha producido la extinción del contrato de trabajo del actor por lo que no se concurre el supuesto de hecho estudiado en la sentencia referida.

Entendemos que tampoco resulta aplicable al caso la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo datada el 23 de septiembre de 2020 (Rec. 1626/18). Se trataba en ese supuesto de un bailarín del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música en el Ballet Nacional de España, contratado fraudulentamente mediante una relación ininterrumpida durante sucesivas temporadas, cuyas tareas eran las normales y habituales del Instituto Nacional de Artes Escénicas porque participó en todas las representaciones que estaban programadas con anterioridad. El Tribunal Supremo niega que existe temporalidad aplicando el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, cuya aplicación no resulta factible en el presente supuesto atendiendo a los datos obrantes en el relato de hechos probados, en cuanto que el hoy recurrente no ha suscrito más de un contrato con la Administración demandada por causas de la producción, sino uno solo temporal para obra o servicio determinado.

NOVENO:En un nuevo apartado del primero de los motivos del recurso de suplicación la abogada del recurrente analiza y expone las líneas doctrinales (más o menos restrictivas) mantenidas en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia respecto al acceso al empleo de sus representados. Para ello glosa varias sentencias de la mentada Sala, en concreto, las de 28 de junio de 2018 (Rec. 1102/18), 1 de julio (no dice el año, si bien corresponde al recurso de suplicación 5589/19) y la tercera y última de 7 de noviembre de 2019 (Rec. 2019/19).

Es verdaderamente encomiable el esfuerzo de la abogada del recurrente por hacer llegar a la Sala el estudio sobre la doctrina elaborada por la de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por lo demás no desconocida para nosotros ni tampoco para la juzgadora de instancia (véase la página 6 de la sentencia impugnada), al respecto de la cuestión que nos ocupa. Pero este esfuerzo doctrinal resulta baldío porque ninguna de las sentencias que glosa la abogada del recurrente analiza la contratación de las personas empleadas por la Administración demandada y, sobre todo, porque es sobradamente conocido que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, por muy brillantes que sean, no constituyen jurisprudencia en los términos en que es definida por el artículo 1.6 del Código Civil, de modo que no pueden servir para amparar la censura de la aplicación del derecho en el extraordinario recurso de suplicación.

DÉCIMO:El segundo motivo del recurso de suplicación lo interpone la parte recurrente al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la infracción de los artículos 179.3 y 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia aplicable. Lo que pretende la parte recurrente en este motivo final del recurso es una indemnización por daños morales por importe de 18.000 € y otra indemnización en el momento del cese, para el hipotético supuesto de que no se considerase que la fijeza, entendida como sujeción a las mismas causas de cese y a la misma estabilidad que la legislación establece para los empleados públicos temporales contratados en régimen laboral, es la sanción procedente en caso de abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE; indemnización que no puede ser concebida solo como una compensación para reparar un daño en sentido estricto, sino, en aplicación de la Directiva, como una sanción disuasoria para evitar e impedir que la Administración empleadora siga abusando de la temporalidad y, por otro lado, compensar a la víctima del abuso por el perjuicio sufrido por la violación sistemática y repetitiva a lo largo de varios años de sus derechos.

En la sentencia impugnada la Magistrada concluyó en el fundamento de derecho cuarto -no en el tercero in finecomo indica la parte recurrente- en punto a las indemnizaciones que no era dable acceder a ninguna de ellas, ni la entablada por equivalencia al despido dado que no ha existido cese; ni la interesada por daños morales o por pérdida de oportunidades e ingresos en cuanto no hay prueba de los mismos; ni la reparación por costes para mantener la base de cotización a la Seguridad Social, en cuanto no hay constancia de su existencia o importe.

La parte recurrente confunde una conclusión desfavorable a sus intereses con el abandono de su obligación jurisdiccional por parte de la juzgadora'sin realizar el menor esfuerzo argumentativo y sin motivar su decisión', lo que en opinión de la Sala no sucede por cuanto que ha resuelto sobre la cuestión litigiosa, aunque sea mediante un razonamiento escueto, si bien suficiente para no causarles indefensión a las partes.

En alguna sentencia de esta Sala hemos reconocido el derecho a la indemnización de las personas trabajadoras objeto del abuso de la contratación temporal, pero hemos dicho que habrá de cuantificarse valorando todas las circunstancias que se mencionen en la sentencia, entre ellas el perjuicio sufrido, lo que solo podrá concretarse si se produce la pérdida del empleo.

Surge aquí un problema relacionado con el propio formato del escrito de interposición y, especialmente, con el segundo de los motivos. Nos referimos a que la parte recurrente expone una completa doctrina sobre el daño moral, pero prescinde total y completamente del relato de los hechos probados de la sentencia de instancia -renuncia a cualquier cita en la argumentación y a la modificación del mismo mediante la vía del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- en el que no encontramos los datos necesarios para declarar la existencia de tales daños. A este respecto, en diciembre de 2008 fue estimada la demanda del hoy recurrente de reconocimiento del carácter indefinido no fijo de la relación laboral con la Administración demandada, sin que, en aquel momento, en el que se apreció el fraude de ley, conste reclamación alguna por este concepto. Lo reclama, sin embargo, ahora en que su pretensión no es atendida y antes de haberse extinguido su relación laboral.

En lo que respecta a la indemnización equivalente a la del despido improcedente, cabe traer a colación la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras en la sentencia de 18 de enero de 2022 (Rec. 4021/18) en la que citando otras anteriores como la Pleno de 28 de marzo de 2017 (Rec. 1664/15) llega a la conclusión de que la indemnización a propósito de la terminación del contrato del personal indefinido no fijo se extiende a los 20 días por año trabajado por las razones que en esas sentencias se exponen. Pero, lógicamente, no es momento de percibir esta indemnización por cuanto no se ha producido todavía la extinción de la relación laboral.

Por último, el recurrente solicita adicionalmente una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que prudencialmente estime el Tribunal, una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación, no minore la pensión tras su cese, teniendo en cuenta la base reguladora en el momento del cese y los años que le quedan por cotizar para acceder a la jubilación ordinaria, así como el porcentaje de cotización del 28,30% aplicable.

Aquí afloran de nuevo los problemas del -legítimo- planteamiento del recurrente al elaborar un escrito de carácter doctrinal y no centrado en el procedimiento de que se trata. Sucede así que para calcular esta última indemnización que reclama faltan en los hechos probados casi todos los datos precisos: desconocemos la edad, los años de cotización, los que le quedan por cotizar hasta la jubilación ordinaria y el porcentaje de cotización de don Carlos María. Esta omisión de los datos precisos hace inviable la última pretensión articulada por el recurrente en este segundo motivo del recurso.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Carlos Maríacontra la sentencia de 26 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ponferrada en los autos número 724/19, seguidos sobre RECLAMACIÓN DE FIJEZA O SITUACIÓN ASIMILADAa instancia del indicado recurrente contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA MIÑO-SIL, confirmandoíntegramentela misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 1605-21 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.