Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1647/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01604/2016

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:49275 44 4 2016 0000190

Equipo/usuario: SCG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001647 /2016rl

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000086 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Natividad

ABOGADO/A:JOSE FERNANDEZ POYO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SEMURA BUS S.L.

ABOGADO/A:JULEN FONSECA GATZAGAETXEBARRIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Recursos nº 1647 /2016

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. Juan Jose Casas Nombela

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a diecisiete de octubre de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1647 de 2.016, interpuesto por Natividad contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de ZAMORA (Autos: 86/16) de fecha 16 de junio del 2016, en demanda promovida por Natividad contra SEMURABUS S.L, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de marzo del 2016 , se presentó en el Juzgado de lo Social de ZAMORA Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:'

PRIMERO.- La actora, Natividad , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada SEMURA BUS, SL, dedicada a la actividad de transporte de viajeros de la ciudad de Zamora, con antigüedad de 17/1/2005, con categoría profesional de conductor perceptor, y con salario conforme a convenio, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Transporte de Viajeros por Carretera de la provincia de Zamora.

SEGUNDO.- La jornada ordinaria máxima establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, para el año 2015, es de 1800 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo quincenal. Asimismo, se establece como tiempo efectivo de trabajo repostar, revisar niveles, reapretar ruedas, carga y descarga cuando esté el conductor, control de carga y descarga, preparación de la hoja de ruta, toma y deje del servicio en las condiciones establecidas en el Laudo Arbitral del Sector de fecha 24 de noviembre de 2000, espera de carga y descarga en presencia del conductor y expedición de billetes.

TERCERO.-La actora ha elaborado y entregado a la empresa los correspondientes partes diarios de trabajo (de entrega mensual), relativos al periodo a que se refiere su reclamación, de los que resulta la realización de una jornada en el año 2015 de 1.657,21 horas. Asimismo, constan en autos los tickets correspondientes a la apertura y cierre de la máquina expendedora, cuyo tenor se da por reproducido.

CUARTO.-La discrepancia entre las horas de trabajo referidas en el ordinal precedente y las reclamadas en demanda en concepto de horas extras conforme al estadillo aportado junto con la misma, del que resulta la realización en 2015 de un total de 1.859 horas, deriva de que, para el cómputo de su jornada, la actora no incluye como tiempo de 'toma y deje' los traslados desde la nave a la cabecera de la línea y/o viceversa.

QUINTO.-El valor de la hora extraordinaria para el año 2015 conforme al Convenio de aplicación es de 9,36 euros.

SEXTO.-Los conductores perceptores tienen un tiempo denominado de 'toma y deje' de 20 minutos de toma cuando el trabajador inicia el servicio y de 30 minutos de deje cuando el trabajador termina la línea. Si es el mismo trabajador el que inicia y finaliza la línea, el tiempo de toma y deje se totaliza en 40 minutos/día.

SÉPTIMO.-En el tiempo de 'toma' se incluyen las siguientes tareas: llegar a la nave y acceso al vehículo, revisión externa del mismo, comprobación de niveles de agua, aceite, avisos de averías o testigos, retrovisores, ... y en general comprobación de estado. Durante el tiempo de 'deje' el trabajador debe repostar el vehículo, limpieza exterior del mismo mediante túnel de lavado, y limpieza interior tres días a la semana (dos días a la semana la limpieza interior se realiza por un servicio de limpieza). Asimismo, la empresa computa como tiempos de toma y deje los desplazamientos desde la nave donde se recoge el vehículo hasta la cabecera de línea y desde la última parada hasta la nave.

OCTAVO.-Los conductores perceptores deben asimismo liquidar e ingresar la recaudación semanal. En reunión de fecha 17 de septiembre de 2015 entre la empresa y los representantes de los trabajadores, cuyo acta consta en autos y se da por reproducida, se acordó que para la liquidación e ingreso de recaudaciones se utilicen los tiempos de toma y deje, poniendo la empresa a disposición cualquier entidad bancaria o sucursal que a cada uno de los trabajadores 'mejor le venga', así como la tramitación del cajero nocturno.

NOVENO.-La actora no es representante de los trabajadores ni lo ha sido en el último año.

DÉCIMO.-Con fecha 27/1/2016 se presentó por la actora papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación el día 16/2/2016, resultando sin avenencia.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante fue impugnado por la parte demandada . Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende la modificación de los hechos probados para añadir un párrafo en el que se diga que computando fuera del toma y deje el tiempo de desplazamiento desde la nave a la cabecera de línea y viceversa la parte actora ha realizado en el año 2015 un total de 1859 horas. Plantea el recurrente que dicha adición sería únicamente necesaria si se entendiese que tal hecho no resulta ya de los hechos probados, al haber sido así asumido por la Magistrada de instancia, a lo que se opone la parte impugnante. Dicho planteamiento es correcto, por cuanto la revisión de hechos probados solamente es procedente si la misma es relevante y el hecho que se trata de introducir no se encuentra ya entre los que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, bien expresamente en los ordinales de hechos probados o incluso, con tal valor, en los fundamentos de Derecho, bien tácitamente, incluso por haber sido afirmado por una parte y no haber sido controvertido por la contraria.

Pues bien, en el ordinal cuarto de la citada sentencia se dice que la discrepancia entre las horas de trabajo referidas en el ordinal tercero y las reclamadas en demanda, conforme al estadillo aportado con la misma, del que resulta la realización en 2015 de 1859 horas, deriva de que se compute o no como tiempo de 'toma y deje' los traslados desde la nave a la cabecera de línea y viceversa.

Hay que comenzar por decir que si la sentencia no hiciese un pronunciamiento al respecto, dando por probado o no el hecho, siendo éste alegado por la parte actora, la misma incurriría en un claro motivo de nulidad, pero tal nulidad no es susceptible de decretarse de oficio, si no la ha pedido (como aquí ocurre) ninguna de las partes ( artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Al respecto nos encontramos con lo siguiente:

a) En el ordinal cuarto de los hechos probados la sentencia explica que la discrepancia entre la jornada que el actor afirma haber realizado según los estadillos que acompañan a la demanda (1859 horas) y la resultante de los partes diarios de trabajo (ordinal tercero: 1657,21 horas) deriva de que se entienda o no que el tiempo empleado en los desplazamientos desde la nave a la cabecera de la línea y viceversa están fuera o dentro del tiempo modelo de toma y deje, pero sin hacer pronunciamiento fáctico sobre el número de horas empleadas en los desplazamientos controvertidos;

b) En el ordinal sexto se dice que los conductores perceptores tienen un tiempo de toma y deje preestablecido por la empresa (de 20, 30 ó 40 minutos según los casos) y en el ordinal séptimo explica que la empresa entiende que dentro de ese tiempo de toma y deje queda incluido y compensado, entre otras cosas, el tiempo empleado por el conductor-perceptor en los desplazamientos desde la nave donde se recoge el vehículo hasta la cabecera de línea y desde la última parada hasta la nave;

c) De lo anterior resulta que lo que se dice es que los desplazamientos de la nave a la cabecera de línea y viceversa, según la empresa, quedan cubiertos con el tiempo teórico de 'toma y deje' y con ello queda planteado el problema sobre el que se basa la discrepancia jurídica, sin que se haga pronunciamiento alguno sobre los datos fácticos relativos al número de horas invertidas en los desplazamientos sobre los que versa la controversia.

d) En el fundamento primero la sentencia de instancia incluye un segundo párrafo destinado a la valoración de la prueba, diciendo que da prioridad a los partes de horas elaborados por el trabajador y entregados diariamente a la empresa frente a los estadillos elaborados después unilateralmente por el trabajador con el asesoramiento de los representantes de los trabajadores; sin embargo con ello ni afirma ni desmiente cuál sea el número concreto de horas dedicado a la tarea de conducción sin viajeros desde la nave hasta el inicio de línea y viceversa.

e) En el razonamiento posterior de la sentencia en lo relativo a la cuestión fáctica lo que se viene a afirmar es que, aparte del tiempo de conducción, debe abonarse por la empresa al trabajador como tiempo de trabajo todo el empleado en labores de las denominadas como 'toma y deje' y además la sentencia es contundente al afirmar que el desplazamiento desde la nave a la cabecera de la línea debe ser abonado como tiempo de trabajo efectivo, independientemente de su consideración o no como toma y deje. Lo que ocurre es que, como quiera que la empresa abona el tiempo de toma y deje con unos módulos teóricos de 20, 30 ó 40 minutos, la sentencia viene a decir que no ha quedado acreditada la jornada real realizada en tareas ajenas a la conducción y que, correspondiendo dicha prueba a la parte actora, la demanda ha de ser desestimada, puesto que no consta que el tiempo real realizado en tareas ajenas a la conducción, sumado a los desplazamientos controvertidos sin viajeros y a los desplazamientos con viajeros, sea superior a la jornada máxima convencional. En concreto el párrafo esencial es el que dice que para estimar la pretensión de la actora debería acreditar día a día el tiempo imputado por la empresa para traslados sin viajeros y para la realización de las tareas inherentes a la toma y deje del vehículo.

En conclusión, de la sentencia de instancia no se desprende que se haya dado por acreditada la realización del número de horas alegado por el demandante, no existiendo pronunciamiento al respecto, por lo que para afirmar dicho número sería preciso introducir una revisión fáctica como la que pretende.

Y en ese sentido la modificación ha de ser rechazada, dado que se remite a conjuntos amplios de documentos que no identifica por su foliado en los autos (o número de descriptor en expediente electrónico, en su caso), y con esa remisión genérica, sin cálculo alguno, pretende que la Sala estudie los mismos, deduzca el número de horas trabajadas día a día y establezca su propio cálculo sobre el número de horas de trabajo. Aún cuando se dieran por válidos a efectos revisorios los documentos invocados, el motivo aparece insuficientemente fundamentado, porque para demostrar error es preciso razonar el mismo y para ello el actor habría de aportar el cálculo realizado con referencia concreta a cada dato de los documentos que cita y esto no consta ni se hace en el recurso, por lo que el motivo es desestimado. Por otra parte hay que tener en cuenta que para realizar tal operación se lleva a cabo una aplicación concreta que no resulta admisible (sumar las horas de conducción sin viajeros, pero dejando el módulo teórico de toma y deje) y que además las cifras que se aducen son incluso diferentes a las que después se esgrimen en el siguiente motivo de recurso. En este sentido lo relevante sería determinar el número de horas de conducción sin viajeros realizadas por la parte actora durante 2015, el número de horas realizadas de conducción con viajeros y el número de horas de trabajo efectivo realizadas en otras tareas ajenas a la conducción, todo ello con las debida especificaciones y prescindiendo de los módulos objetivos de toma y deje. La revisión de hechos probados no sigue esa línea y por tanto no es ni siquiera relevante, como se verá, para resolver el recurso.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , 8 y 17 del convenio colectivo provincial de Zamora de transporte de viajeros por carretera, laudo arbitral estatal del sector de 24 de noviembre de 2000 y artículo 24 de la Constitución Española .

En primer lugar ha de decirse que, pese a su mención el razonamiento que se hace en torno al artículo 24 de la Constitución española es totalmente genérico y, al parecer, la vulneración del mismo vendría producida por la desestimación de la demanda, lo cual ha de rechazarse, dado que el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el derecho a que las demandas sean estimadas, como es obvio.

En cuanto a los problemas de fondo que aquí se plantean ha de decirse lo siguiente:

a) El desplazamiento desde la nave a la cabecera de la línea se realiza por la parte actora conduciendo el vehículo, aunque sin pasajeros. Al tratarse de una tarea consistente en la conducción del vehículo la misma tiene la consideración de tiempo de conducción a efectos de descansos y límites desde el punto de vista de la normativa de prevención de riesgos laborales y de seguridad vial.

b) Ello no guarda sin embargo relación con su retribución salarial (que es sobre lo que gira el litigio), puesto que en este caso consta que tanto el tiempo de conducción con pasajeros como el tiempo llamado de 'toma y deje' son considerados por la empresa como tiempo de trabajo y retribuidos como tal, sin que conste ninguna diferencia al respecto. Por tanto, aunque el tiempo de conducción del vehículo sin pasajeros no se considerase como tiempo de toma y deje la situación sería la misma, puesto que su retribución se ha de hacer como tiempo de trabajo efectivo y ello ya se viene haciendo así aunque se incluya en el concepto de toma y deje. El litigio por ello no versa realmente sobre la naturaleza de tiempo de trabajo efectivo del tiempo de conducción sin pasajeros, sino sobre el cálculo del mismo.

c) Para poder afirmar la existencia de horas extraordinarias no es preciso, como viene a afirmar la Magistrada de instancia, en contra de lo que en la propia sentencia se dice poco antes, acreditar una a una todas las realizadas, si existen bases de cálculo suficientes para poder determinar la jornada habitualmente realizada y tomando en consideración que la empresa tiene la obligación de registrar la jornada diariamente y por tanto el incumplimiento de tal obligación permite invertir la carga de la prueba siempre que el trabajador aporte indicios suficientemente sólidos de la veracidad de las jornadas que diga haber realizado.

d) Sin embargo para poder afirmar la existencia de horas extraordinarias sí será preciso que la totalidad de la jornada efectivamente realizada, sumando la conducción con viajeros, la conducción desde la nave a la cabecera de la línea sin viajeros y las demás tareas que la empresa incluye en el concepto de toma y deje, exceden de la jornada máxima.

e) En ese punto es donde aparece un impedimento insalvable para estimar el recurso, puesto que el trabajador no puede sumar acríticamente el módulo objetivo de 20, 30 ó 40 minutos diarios de toma y deje a las horas de conducción (con viajeros y sin ellos). Si la empresa venía considerando las horas de conducción sin viajeros dentro del tiempo de toma y deje a efectos de computar todo ese tiempo como de trabajo efectivo de manera objetiva, sin una estimación directa del mismo, lo que habría de acreditarse por la parte actora es cuál ha sido el tiempo empleado en la conducción sin viajeros y a ello habrá que sumar el tiempo efectivo dedicado a otras tareas que pueda tener también la consideración como tiempo de trabajo bajo el concepto de toma y deje u otros, además de, lógicamente, el tiempo dedicado a la conducción con viajeros. Lo que no puede hacerse es un espigueo dentro del módulo que la empresa venía utilizando para calcular el número de horas de trabajo bajo el concepto de toma y deje, extrayendo del mismo el tiempo de conducción sin viajeros y pretendiendo sumar al mismo el tiempo objetivo que venía aplicándose, pero sin acreditar que ese otro tiempo es empleado en otras tareas efectivas. La empresa venía aplicando un módulo que incluía la conducción sin viajeros y si se quiere romper con dicha práctica, abandonar el módulo objetivo y acudir al tiempo de trabajo efectivo real, ha de ser con todas las consecuencias. Si se abandona el módulo objetivo que venía aplicándose en favor del cómputo del trabajo efectivo, ello obligará a acreditar el trabajo efectivo, tanto en la conducción sin viajeros como en otras tareas que no impliquen conducción, lo que no se ha llevado a cabo.

f) La solución sería distinta si hubiera alguna norma o convenio o acuerdo de empresa que definiese un concepto de 'toma y deje' que obligase a la empresa a computar un tiempo de trabajo objetivo, determinado mediante módulos, como viene haciendo y además que excluyese de dicho concepto la conducción sin viajeros desde la nave al inicio de línea. Pero esa norma no existe. El artículo 8 del convenio provincial (BOP 28-11-2012) establece qué tiempos, además de la conducción, deben considerarse como trabajo efectivo, pero no fija ningún módulo objetivo para su estimación, de manera que no exime a la parte de acreditar la realización de ese trabajo. Tampoco lo hace el invocado laudo arbitral de fecha 24 de noviembre de 2000, dictado en el proceso de sustitución negociada de la Ordenanza Laboral para las Empresas de Transportes por Carretera, aprobada por Orden de 20 de marzo de 1971, en lo que se refiere al Subsector de Transporte de Viajeros por Carretera. Dicho laudo carece de norma alguna en materia de jornada. Lo que ocurre (y este es el origen del procedimiento que se sigue y sobre el que pivota el litigio) es que existía un concepto de 'toma y deje' con un módulo objetivo en la antigua Ordenanza de 1971 citada, en su artículo 61.c, que era de dos horas y se adicionaba al 'recorrido oficial de la línea'. Es decir, bajo aquella norma, hoy derogada, el tiempo de trabajo se calculaba sumando al tiempo de recorrido oficial de la línea un módulo objetivo de dos horas por todos los demás conceptos, bajo la denominación de 'toma y deje'. Si tomásemos aquel concepto de toma y deje de la Ordenanza derogada, el tiempo de conducción desde la nave hasta el inicio de línea sí estaba incluido en el toma y deje, puesto que el tiempo objetivo de toma y deje se adicionaba al recorrido oficial de la línea (otro módulo teórico), no al tiempo real de conducción. Pero dicha norma está derogada, no es ya de aplicación y no puede servir de fundamento jurídico a la práctica empresarial. Actualmente no se invoca base jurídica alguna para aplicar un módulo objetivo de cálculo de la jornada (ni para el concepto de toma y deje, ni para el tiempo de conducción medido por el recorrido 'oficial'), por lo cual, para poder afirmar la existencia de horas extraordinarias, es preciso acreditar el tiempo de trabajo efectivo total realizado, incluyendo conducción con y sin viajeros y todo tipo de tareas complementarias. Lo que implica que si se quieren reclamar horas extraordinarias ha de acreditarse el conjunto del trabajo efectivo, incluido o no en el concepto de toma y deje, lo que aquí no se ha hecho.

Por todo lo cual el recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. José Fernández Poyo en nombre y representación de Dª Natividad contra la sentencia de 16 de junio de 2016 del Juzgado de lo Social número uno de Zamora , en los autos número 86/2016.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1647 16 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.