Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1648/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01661/2014

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:49275 44 4 2013 0001406

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001648 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000002 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ZAMORA

Recurrente/s: Luis Pedro , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

Abogado/a:, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Graduado/a Social:RAUL GANCEDO CARBALLO,

Recurrido/s: Luis Pedro , INSS Y TGSS INSS Y TGSS

Abogado/a:, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Graduado/a Social:RAUL GANCEDO CARBALLO,

Ilmos. Sres.: Recurso 1648/14

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela /

En Valladolid a trece de noviembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1.648/14 interpuesto por D. Luis Pedro e INSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Zamora de fecha 10 de junio de 2014 (aclarada por Auto de 30-6-14), recaída en autos nº 2/14, seguidos entre las mismas partes como demandante y demandado respectivamente, sobre JUBILACION, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel Mª Benito López.

Antecedentes

primero.-Con fecha 2-1-14, procedente de reparto, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social 1 de Zamora demanda formulada por D. Luis Pedro en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia estimando parcialmente referida demanda.

Segundo.-En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: 'PRIMERO.- El actor, Luis Pedro , con DNI NUM000 , es perceptor de pensión de jubilación, reconocida mediante resolución del INSS de fecha 9/7/2013, calculada sobre una base reguladora de 413,57 euros, 100% de porcentaje de años cotizados, 100% de porcentaje por edad, pensión teórica 431,57 euros, 1.075 días cotizados en España, 13.057 días cotizados en Alemania, y 8,41% como porcentaje a cargo de España, resultando en base a dichos criterios una pensión de 36,30 euros mensuales, con fecha de efectos económicos 2/7/2012. SEGUNDO.-Para el cálculo de la base reguladora de la pensión del actor, el Instituto demandado aplicó el art. 56.1c) del Reglamento Comunitario n° 883/2004, de 29 de abril , en relación con lo establecido en el anexo XI del Reglamento 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre, considerando como días cotizados en España 1075 días, al declarar el periodo 1/1/1967 a 30/4/1967 no computable al estar sin cotizar y prescrito. TERCERO.- El demandante estuvo de alta en la Seguridad Social en España durante los períodos de 1/3/1964 a 31/1/1969 en el REA por cuenta propia, desde el 18/12/1967 a 25/1/1968 en el Régimen General, y del 1/2/1969 al 30/4/1969 en Régimen Especial Agrario por cuenta ajena. Durante el periodo 1/1/1967 a 30/4/1967, no obstante, no cotizó, estando las cuotas prescritas. En Alemania trabajó y cotizó durante 13.057 días, habiéndole sido reconocida pensión de jubilación, con efectos al día 1/1/2009, en cuantía de 992,39 euros mensuales. CUARTO.-El actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Dirección General del INSS presentada en fecha 18/7/2013, desestimada mediante resolución de fecha 30/8/2013. QUINTO.-La base reguladora de la pensión del actor correspondiente al periodo de quince años previos al hecho causante, tomando como bases el promedio de máxima y mínima de cotización de un trabajador no cualificado en el Régimen General durante el periodo 1/6/1998 al 31/5/2013, e integrando lagunas, asciende a 1.681,91 euros.'.-

Tercero.-Interpuestos sendos Recursos de Suplicación contra dicha Sentencia por el actor y el Instituto demandado, aquel a su vez impugnó el planteado por éste. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, con parcial estimación de la demanda, reconoce al actor una base reguladora de pensión de jubilación superior a la reconocida por el Inss (1681,91 euros frente a 431,57 euros) manteniendo el porcentaje de prorrata a cargo de seguridad social española (8,41%) señalado por la entidad gestora, recurre en suplicación tanto el actor, que sostiene que dicha prorrata debe situarse en el 13,83%, como el letrado de la Administración de la Seguridad Social, que sostiene debe confirmarse la resolución administrativa en todos sus términos, incluida la base reguladora que señala.

SEGUNDO.-Y comenzando por el recurso de éste, denuncia en un único motivo infracción del art 140.4 LGSS en relación con la Disposición Adicional 8ª del mismo texto legal , art 25.1 del Convenio Hispano Alemán de 1973 y jurisprudencia del Alto Tribunal.

Pues bien, con no citar esta última, viene a sostener que su discrepancia se basa en que el Régimen que resuelve la prestación por el sistema de Seguridad Social español es el Reta, puesto que la mayor parte de las cotizaciones del interesado se hicieron en el Rea por cuenta propia, que desde el año 2008 se integro en el régimen de autónomos, y si éste es el régimen que resuelve la prestación no es dable la integración de lagunas para el cálculo de la base reguladora al no estar contemplada esta posibilidad para los trabajadores autónomos ( art 140.4 en relación con la adicional 8º LGSS ), destacando que otro criterio de solución colocaría a estos trabajadores emigrantes en una situación de mejor derecho que los trabajadores del campo que únicamente han trabajado en España.

En lo que atañe a este último argumento, sabido es que para que pueda producirse desigualdad de trato es preciso que se parta de situaciones iguales. Y en este caso falta el punto de partida porque este concreto trabajador migrante ha lucrado la mayor parte de su pensión en Alemania en el régimen ordinario y no en el régimen especial agrario, luego no estamos ante situaciones iguales.

Y por lo que se refiere al método de cálculo de la base reguladora de la pensión española, toda vez que el recurrente trabajó y cotizó en Alemania antes de que España ingresase en las CE, la prestación debe calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Alemán de resultar más favorable para el migrante que lo dispuesto en el Reglamento 1408/71 (y otra normativa comunitaria de coordinación posterior). Así lo establece la jurisprudencia del TJCE ( STJCE 7.2.1991 , Rönfeeldt, y STJCE 7.6.1973 , Walter), conforme a la cual, los convenios bilaterales no pueden ser vulnerados por la norma derivada de coordinación cuando la aplicación de aquellos es más favorable que la de la norma comunitaria, debiendo realizarse la comparación sólo cuando el trabajador migrante hubiese cumplido periodos de seguro en el ámbito del Convenio en un momento previo a la entrada en vigor de la norma comunitaria. ( SSTJCE 9 noviembre 1995, Thévenon ; 7 mayo 1998, Gómez Rodríguez ; 9 noviembre 2000, Thelen ; 5 febrero 2002 , Kaske).

Es cierto que el art. 25 del Convenio bilateral (y también el art. 47.1 e del Rgto. 1408/71) excluye de manera expresa cualquier elemento de legislación extranjera para obtener la base de cálculo de las pensiones respectivas de la Seguridad Social española y alemana, más sin perjuicio, por lo que aquí interesa, de la norma básica de totalización de todos los períodos de la carrera de seguro. La exclusión del elemento extranjero se refiere, por tanto, a los salarios que sirven de base de cotización en el período de trabajo desarrollado en Alemania, no a las cotizaciones realizadas en tal país y régimen en que se hicieron cuando las mismas son necesarias para para acceder a la jubilación en España.

De entenderlo de otro modo estaríamos discriminando al trabajador migrante respecto de otro trabajador español que hubiera cotizado posteriormente y durante la mayor parte del tiempo en el régimen general. La jurisprudencia comunitaria tiene reiterado que los trabajadores migrantes no deben perder los derechos a las prestaciones de seguridad social ni sufrir una reducción de la cuantía de éstas por haber ejercitado el derecho a la libre circulación que les reconoce el Tratado CE ( SSTJCE 9 de agosto de 1994 , Reichling, 12 de septiembre de 1996 , Lafuente Nieto, 9 de octubre de 1997, Naranjo Arjona y otros, y 17 de diciembre de 1998 , Grajera Rodríguez). Reducción de los derechos a las prestaciones que se produciría si aquellas cotizaciones se valoraran de otra forma que no fuera como en el Régimen General y común español, cuando fueron hechas en el Régimen común alemán.

En el sentido expuesto, y en un caso similar, se pronunciaba el TS en su Sentencia de 6 de octubre 2004 : ' La aplicación de esta norma ha de realizarse partiendo de que los trabajadores migrantes no pueden ser discriminados por el hecho de haber ejercido la libertad básica de circulación intracomunitaria, discriminación que se produciría si las cotizaciones hechas en el extranjero, no se tomasen en consideración para determinar el Régimen por el que se ha de otorgar la pensión, por lo que la pensión ha de reconocerse en el presente supuesto, no conforme al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como entendió la Sala de Extremadura, sino según las normas del Régimen General, al ser las cotizaciones satisfechas en Alemania las que representan mayor número y, ello es conforme al contenido del artículo 22.2 del Convenio Hispano Alemán de Seguridad Social de 1973 , publicado en el BOE de 28 de octubre de 1977 (...). Por ello, en el supuesto de autos, como las cotizaciones como trabajador por cuenta ajena realizadas en Alemania, se han de asimilar a las cotizaciones del Régimen General Español, procede reconocer la pensión de conformidad con la normativa de este Régimen'.

Doctrina que aplicada al caso de autos nos lleva a la misma conclusión (que también se alcanzaría en su caso con la normativa comunitaria, art 45.1 del anterior Reglamento 1408/71 , art 6 y 51 del Reglamento 883/2004 ). El actor con las solas cotizaciones en España no reúne la carencia necesaria con lo que habrán de ser tenidas en cuenta las acreditadas en Alemania, y siendo que las mismas han de imputarse en su totalidad como realizadas al Régimen General de la Seguridad Social, al corresponderse, lo que no se discute, con un trabajo asalariado, y siendo en aquel país donde reúne mayores cotizaciones (13.057 días frente a los 1.075 reconocidos en España), es claro que la pensión de jubilación aquí discutida ha de considerarse lucrada, como resuelve la Juzgadora, con cargo al Régimen General, y no, como resolviera la gestora, al Reta. Y en base a ello procede integrar las lagunas de cotización existentes en el periodo computable para el cálculo de la base reguladora con bases mínimas ( art. 162.1.2 LGSS ). Por todo ello dicho recurso se desestima

TERCERO.-En cuanto al que plantea el actor, se basa también en un motivo único de censura jurídica que denuncia la infracción, por su no aplicación, de lo dispuesto en el art 163 LGSS en relación con el Reglamento Comunitario 1408/1971 y demás disposiciones concordantes. Viene con el mismo a sostener que el cómputo de cotizaciones españolas no se ha efectuado de forma correcta por el Instituto demandado ni por la sentencia impugnada, tal y como se deduce del contenido del hecho probado tercero de la sentencia que se recurre. Más, al margen de que el reglamento 1408/71 sólo esté vigente a determinados efectos ( art 90 y 91 reglamento 883/2004 y 96 y 97 reglamento 987/2009 ), lo que se consigna en el hecho tercero de la sentencia recurrida son los periodos que estuvo de alta en la seguridad social española, que no cabe asimilar sin más a periodos cotizados, siendo reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que sostienen que para el cómputo de los días de cotización efectiva, en casos de disparidad entre datos de alta y cotización, necesariamente han de prevalecer los datos obrantes en el informe de cotización frente a los obrantes en los informes de vida laboral, que tienen un carácter ilustrativo y meramente informador sin crear derechos ni expectativas materiales, teniendo en cuenta que el acceso a prestaciones de seguridad social se realiza en función del cómputo de días cotizados (ex art 163 LGSS que cita como infringido) y no de periodos de alta, única circunstancia que acreditan los informes de vida laboral, de tal forma que no puede pretenderse la conversión de días de alta a días cotizados. Y como éste es el único argumento de quien recurre, sin que ofrezca dato alguno ni cite ninguna norma que ampare en su caso se considere más tiempo cotizado que el reconocido, sin que por demás que se tenga por acreditado que determinado periodo no cotizo y las cuotas estaban prescritas suponga que los restantes si lo estuvieran, habrá que desestimar también su recurso, manteniendo el porcentaje de prorrata de la pensión a cargo de la seguridad social española señalado por la gestora y que la sentencia convalida.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que desestimandoel recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Pedro e INSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Zamora de fecha 10 de junio de 2014 (aclarada por Auto de 30-6-14), recaída en autos nº 2/14, seguidos entre las mismas partes como demandante y demandado respectivamente, sobre JUBILACION, debemos confirmar y confirmamosel fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte quecontra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta num. 4636 0000 66 1648- 2014 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO),acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.