Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1651/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01892/2014

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:49275 44 4 2014 0000237

402250

RECURSO SUPLICACION 0001651 /2014-C

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000118 /2014

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Melchor

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:RAUL GANCEDO CARBALLO

Rec. Núm 1651/14

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/En Valladolid a diecisiete de Diciembre de dos mil Catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1651 de 2.014, interpuesto por INSS contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE ZAMORA (Autos 118/14) de fecha 14 DE MAYO DE 2014 dictada en virtud de demanda promovida por D. Melchor contra INSS, sobre JUBILACION, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de marzo de 2014 se presentó en el Juzgado de lo Social de Zamora dos demanda formulada por D. Melchor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

' PRIMERO.-El demandante D. Melchor con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 -43 figura afiliado a la Seguridad Social con nº NUM002 .

SEGUNDO.-El actor ha cotizado en Alemania 14.187 días entre el 1.970 y 2.008 y en España 308 días correspondiendo de 2-5 a 12-7-62, de 2-8 a 26-11-62 y 2-2 a 31-5-67.

TERCERO.-Con efectos el 1-6-08 le fue reconocida en Francia pensión de jubilación.

CUARTO.-En fecha de 11-3-09 le fue reconocida al actor pensión de jubilación en España. Base reguladora mensual de la prestación 21,53 euros. Porcentaje por años de cotización 100%. Porcentaje por la edad 100%. Pensión teórica 21,53. Periodos cotizados en España 1.059. Días cotizados en Francia 14.187. Porcentaje a cargo de España 8,28%. Pensión básica española 1,78 euros. Actualizaciones 31,51 euros. Total pensión mensual 33,963 euros mensuales, contra la que el actor interpuso reclamación previa en fecha de 18-11-13 que fue desestimada por resolución de 3-12-13

QUINTO.- La base reguladora de la pensión de jubilación es de 1.413,33 euros.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por el denunciante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de ZAMORA se estima en parte la demanda de DON Melchor , en la que solicitaba que se modificara el importe de la base reguladora de la prestación por jubilación que le había sido reconocida, solicitando que fuera hallada sobre la media de las mínimas y máximas del período computable para su determinación en que estuvo sometido a la legislación francesa, fijando su cuantía en 1.850 euros o, subsidiariamente, la que corresponda. La sentencia le reconoce una base reguladora de 1.413,33 euros mensuales con efectos de 26 de junio de 2013. Frente a dicha resolución se alza el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, solicitando que se revoque dicha sentencia por motivos únicamente de índole jurídica.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 34 y 40 del Convenio Hispano Francés de 31 de octubre de 1994 en relación con el apartado IV, letra d), anexo VI, del Reglamento Comunitario 1408/71 y artículos 48 y 51 del Tratado de la Unión Europea .

Alega la recurrente que, dado que los períodos de seguro se acreditan en Francia, conforme al artículo 40 del Convenio Hispano Francés , cuando un país debe liquidar una prestación sobre un salario medio se determinará teniendo en cuenta únicamente el período seguro cubierto bajo la legislación de ese país. Añade que la libertad de circulación de los trabajadores de la Unión Europea no supone conceder prestaciones que nada tienen que ver con las cotizaciones realizadas, sino que se trata de aproximar la prestación a las cotizaciones efectivamente realizadas o, lo que es lo mismo, la fijación de la base reguladora que realiza la Entidad Gestora es compatible con el derecho de los trabajadores a moverse libremente y trabajar en la Unión Europea.

A dichas alegaciones se opone el recurrido, diciendo que no es de aplicación en este caso el Anexo VI del Reglamento Comunitario 1408/71 o que, al menos, no era la opción jurídica más beneficiosa para el interesado; que tal normativa solo es aplicable a los trabajadores que hubieran emigrado con posterioridad a la firma del Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Europea a cualquiera de los países comunitarios restantes, pero no podía afectar a los derechos que tenían adquiridos por aplicación de los Convenios Bilaterales que el Estado Español había suscrito con cada uno de los países comunitarios y que estuvieron vigentes hasta la firma del referido Tratado de Adhesión.

El recurso va a ser desestimado, por las razones que a continuación se pasan a exponer. Lo que se discutía en el litigio de instancia es cuál era la base reguladora de la prestación de jubilación del actor a cargo de la Seguridad Social española y si puede acudirse para dicho cálculo a las llamadas 'bases medias', tomando el criterio establecido en el convenio bilateral hispano-francés. Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la sentencia de 7 de febrero de 1991 en el asunto C-227/89 , Rönfeldt, estableció que las disposiciones más favorables para el beneficiario contenidas en los convenios bilaterales entre Estados serían aplicables, en lugar del Reglamento 1408/71, cuando la circulación entre Estados del trabajador se hubiera producido antes de la fecha de entrada en vigor del Reglamento 1408/71. Dicha jurisprudencia es aplicable a todos los Estados europeos siempre que su convenio bilateral recogiese cláusulas más favorables al beneficiario. Y, en cuanto a la fecha a considerar como entrada en vigor para los Estados que ingresaron en la Unión Europea después de estar vigente el Reglamento 1408/71, ésta ha de ser la de la fecha de adhesión, de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de febrero de 2002 en el asunto C-277/99 , Doris Kaske. Por tanto, para España las cláusulas del convenio bilateral más favorable se deberán aplicar a cualquier trabajador que hubiera trabajado en otros Estados de la Unión Europea antes del 1 de enero de 1986, como ocurre en este caso.

En cuanto a si en el caso del antiguo convenio hispano-francés las bases a tomar en consideración para el cálculo de la pensión durante el periodo trabajado en el extranjero son las bases remotas actualizadas o las medias, tal cuestión está resuelta a favor de las bases mediaspor la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de septiembre de 2010 (RCUD 4056/2009 ), donde se dice lo siguiente: ' Al efecto ha de recordarse que el art. 34 del citado CHF [firmado el 31/10/74 y con vigencia desde el 01/04/76] dispone que 'la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los periodos de seguro o equivalentes, totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior, hubiese sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación'. Como puede observarse, el texto es reproducción casi mimética del que efectúa el art. 24.1. b) del Convenio con los Países Bajos [firmado en 05/02/74 y vigente en 01/12/74], al normar que la correspondiente Institución determinará 'la cuantía de la prestación que correspondería al interesado si todos los periodos de seguro, totalizados de acuerdo con las normas a que se refiere el artículo anterior, se hubieran cumplido, exclusivamente, bajo su propia legislación'. Y por lo mismo -por esa identidad- es también de concreta aplicación al referido art. 34 CHF la doctrina reiteradamente expuesta por la Sala para el art. 24 CHH, en el sentido de que 'No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España' (así, la STS 28/05/02 - rcud 2838/01 - y las muchas posteriores que reproducen literalmente la argumentación referida, hasta la más reciente de 29/04/09 -rcud 4519/07-). Texto el de las citadas normas internacionales -por otro lado- que ofrecen la misma solución que se deriva del art. 25.1.b) CHA, en la interpretación jurisprudencial que se ha citado más arriba, al afirmar que '...el Organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España... para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada.

Por otra parte, aunque ciertamente el legislador español no acuda -para calcular la base reguladora- a la media aritmética entre el tope máximo y el tope mínimo que, en las tarifas anuales de cotización, corresponde al grupo o categoría profesional del interesado, sino que atiende al promedio de sus cotizaciones reales en el periodo computable [con las oportunas correcciones: arts. 140 y 162 LGSS ], lo cierto y verdad es que tratándose de una ficción, la de que los trabajos del emigrante se hubiesen realizado en España, la consecuente inexistencia de datos sobre una imposible cotización a la Seguridad Social de nuestro país, por fuerza determina acudir a la media aritmética de las bases de cotización como única solución razonable -y equitativa-, una vez se excluye atender a los salarios reales en el extranjero, que harían de mejor condición -a efectos prestacionales- al trabajador emigrante que al que ha permanecido en España, cuando de lo que se trata es -tan sólo- de que la libre circulación no comporte perjuicios para los interesados [son argumentables los mismos arts. 48 y 51 del Tratado Constitutivo y de la doctrina del TSCE más arriba citada].

3.- Nuestras precedentes indicaciones se traducen en que habiendo estado sometido el pensionista recurrido -antes del 01/01/86- a las previsiones del Convenio suscrito entre 31/10/74 entre el Estado Español y la República Francesa sobre Seguridad Social, a sus disposiciones ha de estarse para calcular la base reguladora de su pensión de Jubilación, y no a las contenidas en el art. 47.g) del Reglamento Comunitario 1408/71 [redacción dada por el Reglamento 118/1997 ], de manera que procede aplicar la doctrina de las «bases medias» que se cuestionan en el presente recurso y no las «bases remotas» que el mismo pretende, tal como acertadamente resolvió la decisión recurrida'.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Social Numero 2 de ZAMORA (Autos 118/2014), en virtud de demanda promovida por DON Melchor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL (Base Reguladora de Pensión de Jubilación). En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 1651 14 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.