Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1690/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01964/2014

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2014 0000808

402250

RECURSO SUPLICACION 0001690 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000404 /2014

Sobre: ALTA MEDICA

RECURRENTE/S D/ña Jorge

ABOGADO/A:JESUS ESTEBAN RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS INSS Y TGSS, ASEPEYO ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ANGEL SUAREZ BLANCO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Rec. núm. 1690/14

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/En Valladolid a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1690 de 2014 interpuesto por D. Jorge contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada de fecha 23 de junio de 2014 (autos 404/14 ), dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra la Mutua ASEPEYO y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre BAJA MEDICA ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de mayo de 2014 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, DON Jorge , con NIE NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 y de profesión ayudante de camarero, inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 26/12/12 con el diagnóstico de lumbalgia.

La empresa tiene cubierto el riesgo de contingencias comunes con la Mutua ASEPEYO.

SEGUNDO.- Agotada la duración máxima de 365 días de percepción del subsidio de incapacidad temporal, el INSS emitió alta médica con efectos de 31 de diciembre de 2.013..

TERCERO.- El alta emitida el 31/12/2013 fue impugnada ante esta Jurisdicción dictándose en fecha 10/3/2014 sentencia en los autos nº 70/2014 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada en la que se confirmaba el alta emitida por elINSS.

CUARTO.- El día 20/3/2014 el actor solicitó baja médica por recaída.

QUINTO.- El 7 de Mayo de 2.014 , el INSS remite al actor lo siguiente: Que fue dado de alta médica por este Instituto Nacional De la Seguridad social con con lo establecido en la disposición adicional quincuagésima segunda del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social. El artículo 128.a) de la ley de la Genreral de la Seguridad Social establece que el INSS es el único competente para emitir una baja médica en la situación de incapacidad temporal, cuando aquella se produzca en los 180 días siguientes al proceso anterior por la misma o similar patología, Al haber solicitado nueva baja por recaída con fecha 20/03/2014 en el CAISS de Ponferrada se le comunica que este Instituto nacional de la Seguridad social, valorando su estado actual, considera que no procederá la expedición de una nueva baja por recaída del proceso anterior.

SEXTO.-En el informe de valoración médica de 21/03/ 2014 establece :Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor lumbar. Actualmente sin signos de radiculopatía aguda ni déficit motor ni sensitivo. Limitación para intensos esfuerzos a nivel lumbar. En procesos agudos objetivados procederá baja médica.

SEPTIMO.- Desde el 18/03/2014 hasta el 3/6/2014 el actor ha acudido a diversas consultas a causa de sus patologías lumbares prescribiéndole la oportuna medicación. El actor se encuentra en lista de espera pendiente de intervención quirúrgica.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por la Mutua Asepeyo. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Ponferrada, de 23 de junio de 2014 , desestimó la demanda deducida por don Jorge frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y frente a la Mutua de Accidentes de Trabajo número 151, Asepeyo, demanda a cuyo través se reivindicaba el reconocimiento del derecho de su suscriptor a ser repuesto en situación de incapacidad temporal a partir del 20 de marzo de 2014, y a lucrar las correspondientes prestaciones, por recaída en la citada situación de baja laboral. De esa suerte, la citada sentencia vino a ratificar la adecuación a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas en la sede judicial, actos aquellos que habían rechazado la baja solicitada por don Jorge por alegada recaída de su anterior proceso de incapacidad temporal.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la misma parte en la instancia demandante, cuya representación y asistencia técnica interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer lugar, se insta en el escrito de recurso la complementaria plasmación en el ordinal fáctico primero del extremo de que el trabajador ahora recurrente había percibido un subsidio de 16.57 euros diarios durante la situación de incapacidad temporal a la que se hace alusión en el referido hecho probado.

A juicio de la Sala, si bien no habría inconveniente alguno para aceptar la pretensión de complemento fáctico acabada de mencionar, puesto que el dato que se quiere incorporar a la realidad de la contienda se encuentra documentado en autos (folio 82), esa aceptación habría de serlo sin embargo sólo a efectos dialécticos: sencillamente, por la irrelevancia de lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda para alterar el fallo en la instancia alcanzado, extremo ese sobre el que se abundará en el siguiente fundamento de esta sentencia.

En segundo lugar, solicita la parte recurrente la también complementaria plasmación en el hecho probado sexto del extremo de que la dolencia lumbar a la que allí se hace referencia se encuentra 'en proceso de reagudización'.

La Sala no puede aceptar esa segunda pretensión de adición fáctica. Nuevamente, cual sobre ello se insistirá más adelante, por la irrelevancia de lo que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal para modificar el fallo en la instancia alcanzado, ya que lo decisivo para la resolución del litigio a la Sala elevado no lo es tanto la eventual existencia de una reagudización de determinado proceso patológico, cuanto la valoración de las repercusiones funcionalmente restrictivas que pudieren derivarse de esa reagudización.

Por último, se patrocina en el escrito de recurso la adicional consignación en el hecho probado séptimo de la circunstancia de que, no obstante el tratamiento prescrito en las consultas a las que se hace referencia en el citado hecho probado, 'no desapareció el dolor lumbar en ningún momento, pidiendo valorarse médicamente nuevo tratamiento quirúrgico y/o unidad del dolor'.

Tampoco puede el Tribunal asumir esa postrera pretensión de adición fáctica. De un lado, porque no existe error fáctico en la versión judicial, ya que las prescripciones medicamentosas a las que se hace alusión en esa versión son reveladoras de la existencia de un deterioro de la salud necesitado de abordaje a través de tales prescripciones. Y, de otra parte, por la intrascendencia otra vez de lo que se quiere incorporar a la verdad procesal de la controversia para modificar el fallo de instancia, puesto que la persistencia de sintomatología dolorosa no es por sí sola determinante de la génesis de la situación protegida en que la incapacidad temporal consiste.

SEGUNDO. -Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley jurisdiccional, atribuye la parte recurrente a la sentencia de Ponferrada la infracción de lo establecido en los artículos 128.1 a), 129 , 131.2 y 222.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Empero, la Sala no puede aceptar la crítica jurídica de se formula en el escrito de recurso. El artículo 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente: 'Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 365 días, prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación'. Y continúa la norma que se está transcribiendo señalando lo siguiente: 'Agotado el plazo de duración de 365 días previsto en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de 180 días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica... De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal cuando aquella se produzca en un plazo de 180 días naturales posteriores a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los párrafos siguientes', párrafos esos en los que se disciplina el procedimiento al que ha de quedar sometida la disconformidad del interesado frente al alta acusada por el INSS, procedimiento a cuyo través se abre la intervención de la inspección médica del servicio público de salud a fin de formular opinión sobre tal disconformidad.

Pues bien, aunque es cierto que el Tribunal Supremo ha establecido que la facultad que se otorga a la entidad gestora en el último punto del párrafo segundo del artículo 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social no equivale a la absoluta potestad del INSS para emitir o rechazar una nueva baja por la misma o similar patología cuando esa baja surge dentro de los 180 días siguientes a la conclusión de un proceso de incapacidad temporal anterior, puesto que la corrección o no en derecho de la emisión de la nueva baja está en todo caso condicionada a la influencia de la situación patológica sobre la capacidad de trabajo (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2010, resolutoria del recurso 3420/2008 ), es también lo cierto que en el presente caso el trabajador ahora recurrente no presentaba una situación patológica tributaria de incapacidad temporal el 20 de marzo de 2014, esto es, en la fecha en la que se solicitó de la entidad gestora la emisión de una nueva baja médica por recaída del proceso que concluyó el 31 de diciembre de 2013. En primer lugar, porque el Informe de Valoración Médica que se emitiera el 21 de marzo de 2014 sólo consignaba la existencia de sintomatología dolorosa a nivel de la columna lumbar de don Jorge , sin signos de radiculopatía aguda ni déficit motor o sensitivo, sintomatología esa susceptible de ser abordada con tratamiento paliativo y que no necesariamente impide la ejecución de la actividad de ayudante de camarero en la que se encuentra ocupado el trabajador. En segundo lugar, porque lo acabado de afirmar cuenta con refrendo en la actuación médica llevada a cabo por los facultativos del servicio público de salud que han venido asistiendo al paciente tras el alta del mismo que se cursara en diciembre de 2013, puesto que esa actuación ha consistido en pautar farmacopea para paliar la clínica dolorosa. En tercer lugar, porque la actividad de ayudante de camarero no exige intensas sobrecargas de la columna lumbar y permite el acceso a sedestación en los momentos de inexistencia de demanda clientelar. En cuarto lugar, porque tampoco cabe perder de vista que son ya dos las resoluciones judiciales que han valorado la situación patológica y disfuncional que objetiva don Jorge , resoluciones que estimaron acorde a derecho el alta que se cursara tras haber consumido el trabajador 365 días en situación de incapacidad temporal y que consideraron igualmente conforme a derecho la decisión de la gestora de no cursar una nueva baja por recaída del proceso de baja laboral que concluye el 31 de diciembre de 2013. En fin, porque en las pretensiones de complemento probatorio que fueron examinadas en el anterior fundamento de esta sentencia no se cita dictamen alguno de los facultativos de la sanidad pública que han venido asistiendo al paciente en el que, más allá de la reseña de la existencia de sintomatología dolorosa, se informe sobre el estado de cosas funcionalmente deficitario que aqueja a don Jorge .

Por ello, no incurrió la sentencia de instancia en las infracciones normativas a la misma atribuidas, debiendo su fallo ser ratificado por este Tribunal.

Por lo expuesto y

EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada de fecha 23 de junio de 2014 (autos 404/14 ), dictada en virtud de demanda promovida por referido actor contra la Mutua ASEPEYO y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre BAJA MEDICA y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 1690/14 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.