Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1699/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00100/2020
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2019 0000417
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001699 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Víctor
ABOGADO/A: FELIPE RODRIGUEZ CASCÓN
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGASA, EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MIGUEL ÁNGEL FIZ FERNÁNDEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
D. José Manuel Riesco Iglesias/
En Valladolid a Veintidós de Enero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los
Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.1699/2019, interpuesto por D. Víctor contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 2 de Salamanca de fecha 10 de Junio de 2019, (Autos núm. 1699/2019), dictada a virtud de demanda
promovida por D. Víctor contra la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., ha intervenido FOGASA,
sobre DERECHOS.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MANUEL RIESCO IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22-03-2019 se presentó en el Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los siguientes términos:' Que desestimando la demanda deducida por D. Víctor contra la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos'.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Víctor con DNI nº NUM000 presta servicios para la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. en el centro de trabajo de Escuela Infantil Municipal El Rollo con una antigüedad de 1 de marzo de 2017 con categoría profesional de Celador.



SEGUNDO.- La partes formalizaron un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios como celador a tiempo parcial en jornada de 1.125,66horas anuales con duración desde el 9 de enero al 28 de enero de 2017 (pag. 2 a 15 acontecimiento 29).



TERCERO.- El 1 de marzo de 2017 las partes formalizan contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como celador para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo hasta fin de actividad en jornada completa de 39h semanales distribuidas de lunes a viernes, se fija una duración de vacaciones de 30 días.

En el anexo del contrato las partes pactaron que su objeto es la Escuela Infantil El Rollo (pag. 16 a 29 acontecimiento 29).



CUARTO.- Durante la vigencia del contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo el actor ha prestado servicios en los siguientes periodos : 1-3-17 a 31-7-17 11-9-17 a 31-7-18 10-9-18 y sigue en la actualidad(pag. 29 y 30 acontecimiento 29).



QUINTO.- La relación entre las partes se rige por el XI Convenio Colectivo de centros de asistencia y educación infantil.



SEXTO.- Las Escuelas Infantiles Municipales se explotan en régimen de concesión.

En el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares para la contratación mediante procedimiento abierto y con varios criterios de adjudicación de las prestaciones de múltiples servicios dirigidas a la gestión y administración de las Escuelas Infantiles Municipales 'Garrido', 'El Rollo' y el Zurguen' dependientes de la Fundación Salamanca Ciudad de Cultura y Saberes en el que consta: Art.1 OBJETO DEL CONTRATO . El objeto del presente Pliego contiene la regulación básica administrativa que ha de regir para la contratación de prestaciones de múltiples servicios (educativos, de comedor, de limpieza y mantenimiento de edificios) dirigidas a la gestión y administración de las Escuelas Infantiles Municipales 'Garrido', 'El Rollo' y el Zurguen' dependientes de la Fundación Salamanca Ciudad de Cultura y Saberes.

Art.2 TIPO DE LICITACION Y PRESUPUESTO DEL CONTRATO.- El presupuesto destinado a este contrato que tiene el carácter de presupuesto máximo y cuya facturación se llevará a cabo en 11 mensualidades (excluyendo agosto) asciende a 629.121,92€ anuales para las tres Escuelas Infantiles.

Art.21 Obligaciones laborales, sociales y subrogación del personal En el Pliego de cláusulas administrativas de 21-4-17 se incluye en el Anexo IV respecto de la plantilla de personal que presta servicios en El Rollo un celador con antigüedad de 9-1-17 tipo de contrato 501, jornada 100%.

SEPTIMO.- En el Pliego de Prescripciones Técnicas particulares para la contratación mediante procedimiento abierto y con varios criterios de adjudicación de las prestaciones de múltiples servicios dirigidas a la gestión y administración de las Escuelas Infantiles Municipales 'Garrido', 'El Rollo' y el Zurguen' dependientes de la Fundación Salamanca Ciudad de Cultura y Saberes en el que consta: Art.3 Alumnos. Las Escuelas Infantiles tienen como objeto atender las necesidades físicas, afectivas, educativas y sociales de niños y niñas empadronados en Salamanca en edades comprendidas entre los 4 y 36 meses.

Antes del inicio de cada curso escolar, el personal docente de cada centro escolar realizará una entrevista con los padres en la que se recogerán datos del padre, de la madre y del medio familiar y sociocultural del niño.... 4 Art.5 Curso escolar. El curso escolar en las Escuelas Infantiles comenzará en los primeros días del mes de septiembre y finalizará el día 31 de julio. La escuela no prestará el servicio escolar durante los siguientes periodos: Vacaciones de Navidad, vacaciones de Semana Santa, Vacaciones de verano (Agosto), carnavales, fiestas laborables de Castilla y León y Fiestas locales.

Art.6 Horario. En el mes de septiembre sin comedor Art.9 Recursos Humanos. Cada escuela deberá contar como mínimo con el personal que figura a continuación: un Maestro con la especialidad de Educación Infantil que desempeñará las funciones de director, siete Educadores, dos técnicos de apoyo al comedor, un cocinero, un auxiliar de cocina, un conserje y dos limpiadoras.

OCTAVO.- Las funciones que realiza el demandante son: controlar las entradas y salida, ayuda a los padres con los carros, coloca los carritos, coloca y recoge las hamacas para la siesta de los niños, a la salida entrega los carros, mantiene las terrazas, recoge tomas de aguda fría-caliente desde octubre, mantiene los jardines excepto tala de árboles o cortar el césped o riego (que es automático), riega unas jardineras, hace pequeñas reparaciones como por ej. cambio de bombillas o arreglar cerraduras(testifical de Dª. Asunción ).

NOVENO.- Las educadoras acuden al centro de trabajo desde el 1 de septiembre para hacer entrevistas con los padres hasta el 31 de julio; personal de limpieza también; el actor y personal de cocina acude al centro cuando hay niños.

DECIMO.- En los cuadrantes de trabajo del actor se hace constar como vacaciones el 7 de diciembre de 2017 y de 26 de diciembre de 2017 a 5 de enero de 2018, 12 y 13 de febrero, 2 a 6 de abril de 2018; del 24 de diciembre de 2018 a 4 de enero de 2019, 4 y 5 de marzo, 12 a 23 de abril de 2019 (pag. 31 a 51 acontecimiento 29).

UNDECIMO.- En el personal a subrogar conforme al pliego de cláusulas administrativas se incluye: Escuela Infantil 'El Rollo': a ocho trabajadores con categoría de TS Educación Infantil y Director con contrato indefinido (100); tres trabajadores, dos auxiliares y un cocinero, con contrato fijo discontinuo (300); un trabajador con categoría de cocinero con contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo (401); dos trabajadores, un TS Educación Infantil y un celador con contrato para obra o servicio determinado a tiempo parcial (501). 5 Escuela Infantil 'Garrido': seis trabajadores con categoría de TS Educación Infantil y Director con contrato indefinido (100); cuatro trabajadores, dos cocinero, un TSEI y un auxiliar, con contrato fijo discontinuo (300); un trabajador con categoría de TSEI con contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo (401); un trabajador con categoría de limpiador con contrato para obra o servicio determinado a tiempo parcial (501); dos trabajadores un TSEI y un limpiador con contrato indefinido a tiempo parcial (200).

Escuela Infantil El Zurguen: un trabajador con categoría de TSEI con contrato indefinido; tres trabajadores dos auxiliares y un cocinero con contrato fijo discontinuo (300); siete trabajadores con contrato indefinido a tiempo parcial (200); un trabajador con categoría de TSEI con contrato para obra o servicio determinado a tiempo parcial (501); un trabajador con categoría de Director con contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo (401); un trabajador con contrato de interinidad a tiempo parcial (510).

DUODECIMO.- El actor presenta papeleta de conciliación el 4-3-19 celebrándose el acto de conciliación el 19-3-19 con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, sí fue impugnado por la empresa demandada Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo inicial del escrito de interposición lo articula el recurrente al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por error de hecho en la apreciación de la prueba conforme resulta de documentos obrantes en autos. La revisión que solicita el recurrente afecta al hecho probado tercero, el cual quedaría redactado así: '

TERCERO.- El 1 de marzo de 2017 las partes formalizan contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como celador para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo hasta fin de actividad en jornada completa de 39h semanales distribuidas de lunes a viernes, se fija una duración de vacaciones de 30 días. El actor tiene además derecho a diez días laborables distribuidos durante el año.

En el anexo del contrato las partes pactaron que su Objeto es la Escuela Infantil El Rollo (páginas 16 a 29 acontecimiento 29.'.

La frase que el recurrente quiere incorporar al ordinal tercero 'El actor tiene además derecho a diez días laborables distribuidos durante el año', no aparece en el contrato de trabajo del actor, sino que únicamente puede deducirse del convenio colectivo aplicable que es el Estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil, conque, en realidad, se trata de una cuestión jurídica ajena a la resultancia fáctica. Así pues, siendo inadecuado incorporar la indicada frase al hecho probado tercero mantenemos la redacción original.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso el recurrente se ampara en lo establecido en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida por entender que ha incurrido en la vulneración de los artículos 15.3 y 16 del Estatuto de los Trabajadores y 31 del XI Convenio Colectivo de ámbito estatal de Centros de Asistencia y Educación Infantil.

Expone el recurrente que el objeto del recurso es el reconocimiento del carácter ordinario indefinido de la relación laboral que actualmente le vincula con la empresa demandada. Para lograr ver satisfecha su pretensión cita el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores que regula la modalidad contractual de fijo discontinuo por la que actualmente se encuentra vinculado por la empresa; esa modalidad contractual ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el sentido de que nos encontramos ante un fijo discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o, lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad.

El recurrente alega varias razones para argumentar su citada pretensión. Así, manifiesta en primer término que resulta evidente que su contratación como fijo discontinuo incumple la normativa vigente al suspenderse los contratos de trabajo durante el mes de agosto y los primeros días de septiembre, mientras que el centro donde presta sus servicios como celador permanece en pleno funcionamiento y, aunque los alumnos no asistan a la guardería, otros trabajadores de la empresa demandada llevan a cabo labores que personalmente ejecuta él mismo durante todo el año para recibir a los alumnos en los primeros días de septiembre al inicio del nuevo curso. Esta primera afirmación del recurrente no dispone de un correlato en el relato de hechos probados. Es más, en el fundamento derecho cuarto la Magistrada escribe que no es cierto que el centro permanezca con plena actividad sin los alumnos y cita a la testigo (la Directora), la cual manifestó que el centro está cerrado y que fue a petición suya para que no se perdiera que dijo a Eulen que regaran el huerto y recogieran los productos; asimismo, en los primeros días de septiembre la testigo reconoce que el personal educativo se entrevista con los padres siendo ella como Directora quién los recibe y que solamente el personal educativo y de limpieza tiene trabajo durante esos días pero que ni el actor ni el personal de cocina tiene actividad hasta que se incorporan los alumnos (en términos similares está redactado el hecho probado noveno). Por tanto, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que el centro en el que labora el recurrente no se encuentra precisamente a pleno rendimiento durante el mes de agosto, ya que el curso escolar en las Escuelas Infantiles comienza los primeros días del mes de septiembre y finaliza el día 31 de julio, no prestando servicios el servicio escolar en el indicado mes de agosto (hecho probado séptimo, que recoge las prescripciones técnicas particulares de la contratación de las Escuelas Infantiles Municipales).

En consonancia con ello, la facturación se lleva a cabo en 11 mensualidades excluyendo agosto, según el hecho probado sexto en el que la Magistrada transcribe parcialmente el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación mediante procedimiento abierto y con varios criterios de adjudicación de las prestaciones de múltiples servicios dirigidas a la gestión y administración de las Escuelas Infantiles Municipales 'Garrido', 'El Rollo' y 'El Zurguen' dependientes de la Fundación Salamanca Ciudad de Cultura y Saberes. Por otro lado, las funciones que el recurrente dice que realizan otros trabajadores en el mes de agosto no coinciden con las que se declaran probadas en el ordinal octavo, toda vez que como relata la Magistrada tomándolo del testimonio de la Directora del centro, los trabajos que se puedan realizar en agosto en el jardín o de limpieza no son los que realiza aquél como celador durante el tiempo de presencia los alumnos, pues ni limpieza a fondo del edificio ni preparación del jardín son tareas desempeñadas por él.

Alega también el recurrente que las actividades que desempeña son las ordinarias del centro. Las funciones que desempeña don Víctor las encontramos relacionadas en el ordinal octavo, siendo las siguientes: 'controlar las entradas y salida, ayuda a los padres con los carros, coloca los carritos, coloca y recoge las hamacas para la siesta de los niños, a la salida entrega los carros, mantiene las terrazas, recoge tomas de aguda fría-caliente desde octubre, mantiene los jardines excepto tala de árboles o cortar el césped o riego (que es automático), riega unas jardineras, hace pequeñas reparaciones como por ej. cambio de bombillas o arreglar cerraduras (testifical de Dª. Asunción ).' . Nada tiene de particular que las funciones que desempeñe el recurrente sean las propias del centro de trabajo en el que presta sus servicios como ordenanza porque, en definitiva, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todo los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad de la empresa.

Argumenta, asimismo, el recurrente que ve mermado su derecho al disfrute de las vacaciones que devenga a lo largo del año porque el artículo 31 del Convenio Colectivo aplicable dispone que todos los trabajadores tienen derecho a 30 días de vacaciones, preferentemente en verano, y a diez días considerados laborables distribuidos durante todo el año, preferentemente en Navidad, Semana Santa y verano. verano. Y es que -sigue razonando el recurrente-, a consecuencia de la aplicación de una modalidad contractual de forma errónea y por ende, fraudulenta, devenga cada año los 30 días de vacaciones y los 10 días laborables que establece el Convenio Colectivo de aplicación, pero la realidad es que solo consume, a la vista del hecho probado décimo de la sentencia recurrida relativo a los cuadrantes de vacaciones establecidos en el centro, 16 días de vacaciones entre septiembre de 2017 y julio de 2018 y 14 días entre septiembre de 2018 y julio de 2019.

Sobre esta cuestión explica la Magistrada en el fundamento de derecho tercero que se imputan a vacaciones del actor los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Carnavales. Lógicamente, los días de vacaciones devengados han de serlo en proporción al tiempo contratado y efectivamente trabajado, pero no tenemos al efecto más datos que los que la Magistrada refiere en el hecho probado décimo, también citado por el recurrente, en cuanto a las vacaciones que éste ha disfrutado entre diciembre de 2017 y abril de 2019.

Según ese hecho probado se hacen constar como vacaciones del recurrente un total de 18 días entre el 7 de diciembre de 2017 y el 6 de abril de 2018 y de 24 días entre el 24 de diciembre de 2018 y el 23 de abril de 2019.

Aparentemente, con este número de días de vacaciones no se cubre en su totalidad el mes de vacaciones más los diez días laborables distribuidos durante todo el año que establece el artículo 31 del Convenio Colectivo aplicable en esta relación laboral, pero ello no significa sin más que por esa razón el contrato de trabajo del actor se transforme en indefinido ordinario, dejando de ser fijo discontinuo. La solución para el supuesto déficit de días de descanso podría ser, en su caso, la concesión de los días de vacaciones y de permiso que recoge el Convenio Colectivo que garantice el legítimo derecho al descanso del trabajador recurrente mediante las vacaciones retribuidas, que establece el Convenio 132 de la OIT.

Una última razón que defiende el recurrente para que la Sala reconozca el carácter indefinido ordinario de su relación laboral es la discriminación con relación a los demás trabajadores del centro, puesto que ellos disfrutan vacaciones y él consume empleo. Además -sigue argumentando- otros trabajadores contratados por la empresa adjudicataria llevan a cabo labores de mantenimiento que él realiza a lo largo del año y que no puede llevar a cabo por la suspensión del contrato fraudulento que existe entre las partes. A pesar de lo esgrimido en la sentencia recurrida, alega el recurrente, no hay razón objetiva alguna que justifique la desigualdad en el trato anteriormente denunciada, y la consecuente suspensión del contrato de trabajo y privación de retribuciones en el mes de agosto y los primeros días de septiembre, pues como se demuestra dichas labores forman parte de la actividad ordinaria del centro infantil.

Respecto a la discriminación nos hacemos eco de las palabras que acertadamente utiliza la Magistrada en el fundamento de derecho quinto cuando trae a colación el pliego de cláusulas administrativas en las que se contiene la relación de personal a subrogar con la adjudicación del servicio en las tres Escuelas Infantiles Municipales, del que resulta que no todos los trabajadores tienen contrato de trabajo indefinido ordinario sino que de un total de 42 trabajadores solamente ocho tienen contrato ordinario indefinido y para el personal con la categoría profesional del actor la modalidad es bien con contrato fijo discontinuo o a tiempo parcial (modalidad ésta cuyo reconocimiento no pretende don Víctor ni en la demanda ni tampoco en el recurso). Por tanto, concluimos con la Magistrada de instancia que por la vía de la desigualdad o de la discriminación tampoco cabe transformar el contrato de trabajo en el sentido que pretende el recurrente.

Por lo expuesto, y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de DON Víctor contra la sentencia de 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Salamanca en los autos número 207/19, seguidos sobre DERECHOS a instancia del indicado recurrente contra la empresa EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., ha intervenido FOGASA, confirmandoíntegramente la misma.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta Capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1699-19 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.