Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1718/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01854/2016
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463 Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2016 0000179Equipo/usuario: MALModelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001718 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000082 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Martin
ABOGADO/A: FERNANDO PAIVA VIÑAS
PROCURADOR: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FREIGEL FOOD SOLUTIONS S.A.
ABOGADO/A: MARIONA COMAS CALONGE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.: Rec. 1718/16
D. Gabriel Coullaut Ariño
Presidente
D. Manuel María Benito López
D. Juan José Casas Nombela /
En Valladolid a 16 de noviembre de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1718/16, interpuesto por D. Martin contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº 1 de Zamora, de fecha 20 de junio de 2016 , recaída en Autos núm. 82/16, seguidos a virtud
de demanda promovida por precitado recurrente contra FREIGEL FOOD SOLUTIONS S.A., sobre DESPIDO,
ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29/2/2016 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora demanda formulada por D Martin , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia desestimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Martin , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, FREIGEL FOOD SOLUTIONS, SA, en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 04/02/2002, con categoría profesional de carretillero, con jornada a tiempo completo y salario mensual bruto de 1.352,34 euros, incluida la prorrata de pagas extras, estando regida la relación laboral por el Convenio Colectivo propio de Empresa.



SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 10 de febrero de 2016, y previa incoación y tramitación de expediente disciplinario, la empresa comunicó al actor la extinción de su relación laboral por despido disciplinario, al amparo de lo dispuesto en los arts. 32.2 y 32.7 del Convenio de aplicación , y art. 54.2. b ) y d) del ET , con efectos al día del fechado de la carta, cuyo tenor literal se da expresa e íntegramente por reproducido, y en concreto, por los siguientes motivos: 'Usted viene prestando servicios desde el pasado 4 de febrero de 2002 ostentando la categoría profesional de Operario¬Carretillero. En este sentido, sus principales funciones consisten en la carga y descarga de mercancías, así como el servicio de materia prima y cartonaje a producción, utilizando para todas ellas una carretilla eléctrica modelo STILL R20.

En fecha 15 de septiembre de 2014 Usted inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, del que fue dado de Alta, finalmente, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ('INSS') en fecha 12 de noviembre de 2015 en la medida en que dicho organismo consideró que se hallaba en condiciones psico-físicas que le permitían desarrollar su puesto de trabajo de operario¬carretillero.

No obstante, y como quiera que Usted nos solicitó, en fecha 13 de noviembre de 2015, disfrutar de vacaciones, la Dirección de la Empresa accedió a concederle vacaciones hasta el 22 de diciembre de 2015.

En ese contexto, en fecha 20 de noviembre de 2015, Usted solicitó iniciar un nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes al estimar que había recaído en las dolencias diagnosticadas en el proceso de baja inicialmente referido. Sin embargo, dicha solicitud fue denegada por el INSS al considerar que las dolencias que Usted refería no eran, en ningún caso, invalidantes para prestar servicios en la Empresa.

Paralelamente, y en la medida en que Usted se reincorporó de un periodo prolongado de baja médica, la Empresa solicitó al servicio de vigilancia de la salud concertado con Entidad Técnica de Prevención la realización de un examen médico para valorar su aptitud laboral.

En el reconocimiento médico, realizado el pasado 15 de diciembre de 2015, el Servicio de Vigilancia de la Salud no detectó que existiera limitación psico-física para desarrollar sus funciones.

A la vista de la situación descrita, el pasado 22 de diciembre de 2015 a las 12,00 horas en el despacho de Recursos Humanos, estando también presente el Sr. Ángel Jesús , Técnico de Recursos Humanos, Usted le manifestó al Sr. Calixto su intención de extinguir su contrato de trabajo si bien, para ello Usted solicitó el percibo de una indemnización por despido por importe de 14.000 euros, oferta que fue rotundamente rechazada por el Sr. Calixto .

Acto seguido, Usted le indicó al Sr. Calixto que Usted no tendría problema en venir cada día, pero que no pensaba trabajar, que se iría al médico o a urgencias cada día y que volvería a coger la baja, e incluso afirmó que con la medicación que le darían en urgencias Usted podría causar un accidente y con ello, provocar entre otras cosas, la caída de estanterías. A ello Usted añadió 'Vosotros mismos, o saldrá más caro'. En este sentido, el Sr. Calixto le preguntó con qué motivo estaba manifestando lo anterior a lo que Usted contestó 'sólo te estoy diciendo lo que pasará, yo ya me he asesorado, que no soy tonto'.

Posteriormente, el pasado 23 de diciembre de 2015 Usted se reincorporó a su puesto de trabajo, tras el disfrute de su periodo de vacaciones retribuidas, debiendo significar que desde entonces, Usted se ha venido ausentando sistemáticamente de su puesto de trabajo sin que la Empresa le haya puesto obstáculo alguno.

Como usted conoce, su turno de trabajo habitual es de 9 a 17 horas ininterrumpidamente y con 20 minutos de descanso. Pues bien, el pasado 30 de diciembre de 2015 a las 11:09 horas Usted puso en conocimiento de la Empresa que deseaba acudir a la consulta médica, sin hacer uso del procedimiento interno establecido para la solicitud de peticiones de salidas por causa de visita al médico, lo que impidió que por parte de la Dirección de la Empresa se pudiera sustituir su ausencia de su puesto de trabajo. En este sentido, Usted acudió a la consulta médica a las 12:09 horas, siendo que tras la visita médica Usted no se reincorporó de nuevo a su puesto de trabajo, cuando su jornada de trabajo finalizaba a las 17:00 horas.

Asimismo, en fecha 5 de enero de 2016 a las 11:07 horas, Usted puso nuevamente en conocimiento de la Empresa que necesitaba asistir al médico, de nuevo sin preaviso y sin hacer uso del procedimiento interno establecido para la solicitud de peticiones de salidas por causa de visita al médico, lo que impidió que por parte de la Dirección de la Empresa se pudiera sustituir su ausencia en su puesto de trabajo. Pues bien, Usted acudió a consulta médica a las 14:00 horas, siendo que tras la realización de la visita médica Usted no volvió a reincorporarse a su puesto de trabajo, a pesar de que su jornada de trabajo finalizaba a las 17:00 horas.

En fecha 7 de enero de 2016 Usted inició un nuevo periodo de incapacidad temporal por contingencias comunes, del que fue dado de Alta médica por revocación de la baja médica por medio de Resolución dictada por el INSS en fecha 14 de enero de 2016 y recibida en esta Empresa en fecha 19 de Enero de 2016. De este modo, el INSS le consideró Apto para prestar sus servicios para con la Empresa, siendo que Usted no se encontraba limitado para efectuar sus tareas como Operario-Carretillero.

Por ello, tras haber sido dado de Alta médica, en fecha 20 de enero de 2016 Usted debió incorporarse a su puesto de trabajo. No obstante lo anterior, se acordó con la Dirección de la Empresa que su reincorporación se llevaría a cabo en fecha 21 de enero a las 9:00 horas, por tener ya el trabajo organizado y un trabajador de una empresa de contrato temporal para cubrir su ausencia ya contratado.

Pues bien, en fecha 21 de enero de 2016 a las 9:00 horas, Usted se incorporó a su puesto de trabajo de carretillero, en la sección de Almacén, realizando las funciones de carga y descarga de mercancías y servicio a fábrica de las materias primas para la producción usando para ello la carretilla eléctrica.

A las 10:45 horas de ese día, mientras Usted se encontraba maniobrando con la carretilla STILL R20 ('toro'), Usted, voluntariamente y con la intención de simular un accidente laboral, tiró dos palets de cartonaje, los cuales se encontraban en lo alto de una estantería ya preparados para suministrar a la fábrica. Dicho producto quedó dañado de forma que no fue posible su uso y la estimación de su reposición fue de 3.000E.

Dicha acción fue vista directamente por Sr. Juan , Responsable de Producción, quien le advirtió verbalmente de que Usted lo hizo voluntariamente, a lo que Usted manifestó que ya le había indicado al Sr.

Calixto que situaciones como la descrita anteriormente podían pasar, indicando que ya sabía él, el Sr. Calixto , cómo solucionarlo, esto es, pagándole lo que se le debía. Dichos hechos fueron puestos en conocimiento del Director de Recursos Humanos.

El pasado 25 de enero de 2016, a las 13:00 horas el S. Ramón , Jefe de Turno, detectó que Usted permaneció durante más de 15 minutos con el Sr. Jose Augusto , maquinista de la línea, sin llevar a cabo su trabajo consistente en el suministro a la línea de producción de la materia prima necesaria, lo que implica que Usted eludió la realización de las tareas que tenía encomendadas de forma expresa y voluntaria, ya que dispone de autonomía en el empleo del tiempo necesario para ir suministrando a la fábrica los materiales que va precisando.

Al percatarse de que el Sr. Ramón lo había visto parado y sin efectuar su trabajo durante tanto tiempo, Usted rehuyó de su superior y de la zona para no ser reprendido por su actuación. Asimismo, en el marco de la investigación llevada a cabo se ha podido constatar que Usted arrancó la carretilla eléctrica de forma brusca y violenta, circulando en marcha avante durante más de 15 metros con una carga en la carretilla, y arrastrando a su vez una pila de palets de plástico que estaban colocados en el suelo, frente a Usted, que evidentemente no vio al llevar la carga delante. Ello implica que usted puso en peligro a todos los compañeros que estaban en la zona trabajando, así como a todos los elementos materiales que se interpusieran en su paso. Ante dichos hechos el Sr. Ramón le persiguió corriendo detrás suyo, ordenándole que parara la marcha de la carretilla, a lo que Usted hizo caso omiso.

Una vez Usted detuvo la carretilla al llegar al final de la nave, su superior jerárquico, el Sr. Ramón , le recriminó su conducta, recordándole que está terminantemente prohibido circular con una carretilla cargada de material o palets en marcha avante debido a que podía causar un accidente de trabajo en tanto en cuanto no existe visibilidad alguna en dicha dirección, al quedar todo el ángulo de visión tapado por la carga. De este modo, Usted incumplió con la normativa en cuanto al uso y manejo de carretillas, así como la normativa en materia de seguridad en el trabajo, además de que rompió los palets que arrastró junto con la carga de la carretilla los cuales estaban destinados a almacenar producto terminado.

Asimismo, el Sr. Ramón le indicó que con su actuación Usted estaba desobedeciendo a sus órdenes las cuales habían sido las de parar la carretilla de forma inmediata, a lo que Usted contestó 'Yo no soy tan tonto como tú, sé lo que hago y tú siempre has sido un inútil y si no queréis que pasen estas cosas, pagadme lo mío. Yo no voy a parar hasta que me paguéis'.

Dichos hechos fueron trasladados al Sr. Calixto , Director de Recursos Humanos de la Empresa.

A las 13:00 horas del día siguiente 26 de enero de 2016, Usted se reunió con Don. Juan , Responsable de Producción y el Sr. Daniel , Director de Planta, donde Usted solicitó, de nuevo, su extinción del trato mediante el percibo de una indemnización por despido. Tal propuesta fue tajantemente rechazada.

En dicha reunión, Don. Juan y Don. Daniel le advirtieron verbalmente de la actitud llevada a cabo por Usted tras su reincorporación del periodo de vacaciones retribuidas en fecha 22 de diciembre de 2015.

En concreto, le recriminaron sus actuaciones descritas anteriormente, esto es, su intención voluntaria de provocar varios accidentes de trabajo, la demora continua en los trabajos que se le estaban encomendando, la falta de responsabilidad y cumplimiento de las órdenes empresariales en su prestación de servicios por cuanto Usted estuvo parado durante 15 minutos sin justificación, el incumplimiento en cuanto a la normativa de uso y manejo de carretillas, la desobediencia a las órdenes e instrucciones de sus superiores jerárquicos, así como la falta de respeto a su superior jerárquico, el Sr. Ramón por cuanto Usted le llamó tonto e inútil.

Al respecto, Usted indicó que no se trataba de una cuestión relacionada con la salud sino con el dinero.

De este modo y según se ha podido constatar, Usted reconoció Don. Daniel y Don. Juan , que con su actuación Usted estaba tratando de provocar su despido, previo pago de una indemnización.

Ante dicha manifestación, el Director de la Planta, Don. Daniel le manifestó que Usted no podría llevar a cabo dichas conductas ni tampoco su comportamiento intimidatorio desafiante con la Empresa, a lo que Usted manifestó que 'Me vas a tener que despedir, yo estoy asesorado, sé lo que tengo que hacer y además me lo vas a tener que pagar todo, no los 14.000€ que os pedía, ahora es todo'. Acto seguido, ante tal escenario, Don. Daniel le requirió que desistiera de dichas pretensiones y le advirtió que tenía que dar conocimiento de dichos hechos a la Dirección de Recursos Humanos, a lo que Usted respondió hasta en dos ocasiones antes de abandonar la sala con un portazo 'vete a la mierda'.

Todos los anteriores hechos fueron puestos en conocimiento del Director de Recursos Humanos, el Sr.

Calixto . En este sentido, en fecha 26 de enero de 2016 a las 17:30 horas aproximadamente, Don. Ángel Jesús , técnico de Recursos Humanos, le llamó hasta en tres ocasiones, siendo que Usted no respondió al teléfono. Por dicho motivo, el Sr. Ángel Jesús le dejó un mensaje en su buzón de voz indicándole que la Dirección de la Empresa le concedía un permiso retribuido a fin de esclarecer los hechos acontecidos.

Asimismo, en fecha 27 de enero de 2016 sobre las 8:15 horas de la mañana aproximadamente, el Sr.

Ángel Jesús le volvió a llamar, con el fin de confirmar que Usted tenía conocimiento de que le había sido concedido por parte de la Dirección de la Empresa un permiso retribuido, de modo que Usted no tenía que incorporarse a su puesto de trabajo, a lo que Usted accedió a ello. De este modo, en cumplimiento de dicha instrucción, Usted no se personó a su puesto de trabajo durante ese día 27 de enero de 2016.

No obstante lo anterior, en fecha 28 de enero de 2016 sobre las 8:30 horas aproximadamente, Usted accedió en las dependencias de la Empresa sin autorización alguna y se dirigió hasta el despacho del Sr.

Ángel Jesús , técnico de Recursos Humanos, solicitando en un tono desafiante un escrito donde constara que Usted no debía acudir a su puesto de trabajo debido a que estaba disfrutando de un permiso retribuido.

Ante dicho escenario, el Sr. Ángel Jesús le indicó que el permiso retribuido que le fue comunicado en fecha 26 de enero de 2016 surtía todos los efectos, de modo que Usted debía cumplir con la orden emitida y que en cumplimiento de la misma, le ordenó que abandonara las instalaciones de la Empresa.

Sin embargo, Usted se negó a abandonar las dependencias de la Empresa, siendo que el Sr. Ángel Jesús tuvo que ordenarle de forma insistente que abandonara dichas instalaciones. A ello, Usted se dirigió al Sr. Ángel Jesús gritándole 'vete a la mierda'. Finalmente Usted abandonó las instalaciones de la Empresa conduciendo Usted mismo su coche particular. Dichos hechos fueron presenciados por el Director de la Planta, Don. Daniel .

Posteriormente, sobre las 12:45 horas aproximadamente del día 28 de enero de 2016, Usted se personó de nuevo al retinto de entrada de la Empresa, acompañado por dos personas a las que Usted mencionó que eran sus asesores. En este sentido y según se ha podido constatar, Usted increpó al personal de la entrada, la Sr. Rodolfo exigiéndoles hablar con un representante de la Empresa para entrar en el interior de la misma y acceder a su taquilla, o de lo contrario llamaría a la Policía. Asimismo, Usted desafió a dichos empleados indicando que volvería al día siguiente con la guardia civil y que 'montaría un pollo'.

Al respecto es preciso indicar que, cuando el Sr. Daniel , Director de Planta, se personó a la entrada de la Empresa, ausentándose con ello de su puesto de trabajo, Usted ya no se encontraba presente en el recinto de la entrada de la Empresa, ya que usted se había ido.

En fecha 29 de enero de 2016 sobre las 17:00 horas aproximadamente, Usted se personó de nuevo al recinto de entrada de la Empresa acompañado por quien Usted manifestó ser uno de sus asesores, siendo que Usted requirió hablar con un representante de la Empresa. En este sentido, Don. Daniel , Director de Planta, se personó a la entrada de la Empresa, a lo que le indicó que Usted estaba disfrutando de un permiso retribuido por ello, Usted no tenía que personarse a su puesto de trabajo hasta el esclarecimiento de la situación acontecida en los días anteriores.

Posteriormente, en fecha 1 de febrero de 2016 sobre las 8:50 horas aproximadamente, Usted se personó de nuevo al recinto de entrada de la Empresa. Al respecto, Usted solicitó la entrada en las dependencias de la Empresa con el fin de recoger los enseres de su taquilla. Ante dichos hechos, el Sr. Ángel Jesús , técnico de Recursos Humanos, se personó a la entrada de la empresa indicándole que Usted estaba disfrutando de un permiso retribuido, indicándole además de que en ese mismo momento no disponían de ningún empleado que pudiera acompañarle por el interior de la Empresa hasta su taquilla.

De los hechos descritos anteriormente se desprende que por medio de su actitud, Usted está tratando de buscar su salida voluntaria de la Empresa por motivos personales y ajenos a esta Dirección, si bien dicha salida se encuentra condicionada por Usted al abono de una indemnización por despido'.

El despido del actor fue asimismo comunicado al Comité de Empresa.



TERCERO.- El trabajador demandante permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 15/09/2014 hasta el 12/11/2015, en que fue dado de alta por resolución del INSS, alta confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora de fecha 11 de febrero de 2016 , dictada en autos n2 3/2016, cuyo tenor obra en autos y se da por reproducido.



CUARTO.- El actor solicitó el disfrute de vacaciones pendientes en fecha 13/11/2015, siéndoles concedidas por la empresa hasta el día 22/12/2015.



QUINTO.- Con carácter previo a su reincorporación a su puesto de trabajo, el día 22/12/2015, el demandante mantener una reunión con responsables de la empresa, lugar la misma y en la que estuvieron presentes Ángel Jesús técnico de recursos humanos, y Calixto , director solicitó teniendo Ángel Jesús , de RRHH,y en la cual el demandante les manifestó su intención de pactar una salida indemnizada de la empresa; ante la negativa de los representantes de la empresa en la reunión a acceder a lo solicitado, el trabajador les manifestó que no aguantaría trabajando y que tendría que ir constantemente al médico, y que con la medicación que tomaba podría causar un accidente; el día 23/12/2015, Calixto mandó un email al gerente de la empresa poniéndole de manifiesto los términos de la reunión mantenida con el actor, cuyo tenor obra en autos y se da expresamente por reproducido (doc. nº 12 parte demandada).



SEXTO.- El actor había pasado reconocimiento médico en el servicio de prevención de la empresa el día 15/12/2015, siendo declarado 'apto en observación para su puesto de trabajo habitual'.

SÉPTIMO.- El día 23/12/2015, el actor se reincorporó a su puesto de trabajo.

OCTAVO.- El día 30/12/2015, el actor se ausentó de su puesto de trabajo a las 11:09 horas para ir al médico, siendo asistido en el Centro de Salud 'Puerta Nueva' a las 12:09 horas, no reincorporándose al puesto de trabajo, no obstante terminar su jornada laboral a las 17:00 horas. El día 5/1/2016, el demandante nuevamente abandonó su puesto de trabajo a las 11:07 horas para acudir al médico, siendo asistido en el Centro de Salud 'Puerta Nueva' a las 14:00 horas, y no reincorporándose ya ese día a su puesto de trabajo, siendo que la jornada finalizaba a las 17:00 horas. El actor, los días referidos, no cumplimentó la solicitud correspondiente a entregar en el departamento de RRHH, para ejercer el permiso de salida a consulta médica, que prevé el art. 16 CC , por el tiempo indispensable y debidamente justificado.

NOVENO.- El demandante causó nuevamente situación de IT en fecha 7/1/2016, emitida por facultativo de los Servicios Públicos de Salud, que fue dejada sin efecto por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14/1/2016, en virtud de la competencia que le corresponde en relación con las bajas por igual o similar patología causada dentro de los 180 días siguientes a la emisión del alta.

DÉCIMO.- El actor se reincorporó a su puesto de trabajo tras emitirse el alta en fecha 21/1/2016; mientras realizaba las funciones propias de su puesto de trabajo manejando una carretilla, fue visto por el responsable de producción, Juan , mientras circulaba con la carretilla cargada con un pallet de pan rallado, levantando el mástil y golpeando con el mismo hasta que tiró unos pallets de embalaje; los hechos tuvieron lugar en el almacén de embalaje, al que no puede accederse con materia prima, y circulando hacia delante y por tanto sin visión; al recriminarle su acción, el demandante le contestó que había sido un accidente, y que ' Calixto ' ya sabía lo que iba a pasar, que le dieran lo que le debían y se iba. El encargado comunicó ese mismo día los hechos referidos a la empresa.

DÉCIMO
PRIMERO.- El día 25/1/2016, cuando el demandante se encontraba en lugar y tiempo de trabajo, procedió a circular con la carretilla hacia delante, maniobra inadecuada, tirando un pallet y arrastrando otro; dichos hechos fueron observados por el encargado de turno, Ramón , quien le indicó que parara y posteriormente recriminó su comportamiento, contestándole el actor 'a ver si te crees que soy tan tonto como tú', y que hablara con ' Calixto '. De los hechos Ramón informó al responsable de producción.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos referidos en los ordinales precedentes, el día 26/1/2016 tuvo lugar una nueva reunión entre el demandante y Juan , responsable de producción, y Daniel , director de planta, recriminándole este último los hechos ocurridos en los días precedentes, ante lo cual el demandante señaló que estaba asesorado y que iban a tener que pagarle todo.

DÉCIMO

TERCERO.- El mismo día 26/1/2016 se acordó dar al actor un permiso de tres días retribuido, siendo Ángel Jesús , técnico de RRHH, el encargado de comunicárselo, haciéndolo telefónicamente sobre las 8:15 horas del día 27/1/2016; el día 27 el demandante no fue a trabajar, pero el día 28/1/2016 se personó en las dependencias de la empresa, subiendo al despacho de Ángel Jesús , pidiendo que se le comunicara por escrito el permiso, y ante la negativa de aquél, le dijo en dos ocasiones 'vete a la mierda'; ese mismo día, sobre el mediodía, fue nuevamente a la empresa acompañado de dos personas, que dijeron ser sus asesores, pidiendo nuevamente hablar con un representante de la empresa.

DÉCIMO

CUARTO.- El día 1/2/2016 el actor presentó sendas papeletas de conciliación ante el SMAC solicitando se aviniera la empresa a reconocer la rescisión indemnizada del contrato de trabajo, y el carácter de nulo o improcedente del despido efectuado, celebrándose los correspondientes actos de conciliación el día 18/2/2016, resultando sin avenencia.

DÉCIMO

QUINTO.- La empresa recibió la citación a los actos de conciliación referidos en el ordinal precedente el día 3/2/2016, a las 9:20 horas, procediendo a la notificación al actor del inicio del expediente sancionador ese mismo día, mediante burofax, a las 14:18 horas.

El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, ni delegado sindical.

DÉCIMO

SEXTO.- Se celebró ante el SMAC acto de conciliación de fecha 10/3/2016 entre la actor y la demandada, en virtud de la papeleta presentada por el actor el día 22/2/2016, resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor, declarando la procedencia del despido disciplinario con que fuera sancionado por su empleadora Freigel Food Solutions SA con fecha 10-2-16. Disconforme con tal decisión, recurre en suplicación a través de un único motivo que, amparado en el art 193.c) LRJS , denuncia la vulneración de los art 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores así como del art 31 del convenio de aplicación de empresa y del art 24 CE .

Insiste, por una parte, en que el hecho de que la empresa acordara el día 26 de enero concederle un permiso retribuido de 3 días, que le fue comunicado verbalmente al día siguiente por un técnico de RRHH, supone una falta de ocupación efectiva susceptible de justificar la rescisión contractual por incumplimiento empresarial grave, o al menos un despido tácito. Carece por completo de fundamento tal alegato. Ni la falta de ocupación efectiva es predicable, por definición, cuando se está de permiso retribuido concedido por la empresa, ni la concesión de tal permiso, que ningún perjuicio causa al trabajador que continua de alta en SS y percibiendo su salario, aparece como gratuita sino vinculada a los hechos protagonizados por el actor los días precedentes y a los que la empresa tenía que dar respuesta. En todo caso, su escasa duración no permite considerar constituya incumplimiento empresarial grave que justifique la resolución contractual que pide. Y menos aún que constituya un despido tácito, cuando lo cierto es que tras el citado permiso el actor volvió a trabajar.

De otro lado alude a que el despido seria nulo, dada la apertura del expediente disciplinario por la empresa en la misma fecha en que se le comunico la demanda planteada por el mismo. Más al margen la absoluta carencia de fundamento de las pretensiones que en la misma dedujera el actor, la mera coincidencia temporal de su comunicación a la empresa y de inicio por ésta del expediente sancionador no se revela suficiente para invertir la carga de la prueba habida cuenta de los antecedentes que constan en sentencia, que lo que demuestran es que el actor, conocedor de las infracciones que había cometido y que le habían sido recriminadas por la empresa, se anticipa a cualquier posible sanción mediante el ejercicio de una acción que a su vez presente aquella como atentatoria a su derecho de indemnidad, cuando la realidad demuestra otra cosa. Y es que efectivamente consta que, tras un prolongado periodo en IT (más de 1 año), se reincorporo a la empresa, pidió disfrutar de vacaciones pendientes, que le fueron concedidas, y a continuación pretendió la baja indemnizada de su contrato a lo que la empresa no accedió. Y a partir de ahí, se suceden unos hechos que lo que revelan es que trata de forzar la situación para conseguir a toda costa su objetivo, y ello no sólo con veladas amenazas (' que no aguantaría trabajando, que tendría que ir constantemente al médico y que con la medicación que tomaba podría causar un accidente ', ello no obstante haber pasado reconocimiento médico en el servicio de prevención de la empresa siendo declarado 'apto') sino materializadas por acciones posteriores, ausentándose dos días del trabajo para ir al médico sin cumplimentar la solicitud correspondiente a entregar en el departamento de RRHH para ejercer el permiso de salida a consulta médica, prevista en convenio por el tiempo indispensable y debidamente justificado, ni volver al trabajo después de la asistencia no obstante no haber concluido su jornada, y, lo que es más grave, realizar otros días sus funciones de carretillero de manera totalmente inconsciente, o mejor dicho con plena consciencia de lo que hacía, circulando con materia prima por donde de no debía y marcha avante con la carretilla cargada y sin visibilidad alguna, con riesgo de accidente, no sólo de daños materiales (que causo) sino también personales (propios y de terceros), haciendo caso omiso a instrucciones y normas de seguridad existentes en la empresa (que conocía perfectamente), ignorando, cuando no contestando con exigencias e incluso falta de respeto y consideración, las recriminaciones que le hiciera los encargados de turno y otros responsables de la empresa. Actuar ese, culpable y sin duda grave, que contraviene deberes básicos del trabajador ( cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad las reglas de la buena fe y diligencia, observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas , art 5.a, b y c ET ) y que la empresa ni puede ni tiene porque tolerar y que justifica desde luego el despido por la causa prevista en el artículo 54.2.d) del estatuto laboral en relación con el art 32.2 del Convenio de empresa, siendo que en el ámbito de la relación laboral tanto la empleadora como el trabajador son sujetos de derechos y obligaciones, por lo que si éste incumple las que le son exigibles debe asumir sus consecuencias.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Martin contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora, de fecha 20 de junio de 2016 , recaída en Autos núm. 82/16, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra FREIGEL FOOD SOLUTIONS S.A., sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número. 4636 0000 66 1718/2016 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.