Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01839/2016
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 49275 44 4 2016 0000212
Equipo/usuario: MAL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001734 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000095 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Apolonio
ABOGADO/A: FERNANDO PAIVA VIÑAS
PROCURADOR: JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CAFETERIAS LEOPER S.L.
ABOGADO/A: TEODORO PRIMO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Iltmos. Sres.: Rec. 1734/16
D. Gabriel Coullaut Ariño
Presidente
D. Manuel María Benito López
D. Juan José Casas Nombela
En Valladolid a 14 de noviembre de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1734/16, interpuesto por D. Apolonio contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora, de fecha 27 de junio de 2016 , recaída en Autos núm. 95/16, seguidos a
virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra CAFETERIAS LEOPER S.L., sobre DESPIDO,
ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON Manuel María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7/03/2016 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora demanda formulada por D Apolonio , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia desestimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Apolonio , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CAFETERÍAS LEOPER, SL en virtud de contrato indefinido, con antigüedad de 19/8/2004, con categoría profesional de encargado general, jornada a tiempo completo y salario mensual bruto de 1.348,20 euros, incluida la prorrata de pagas extras, estando regida la relación laboral por el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería, Cafés, Bares y similares de Zamora.



SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 11 de febrero de 2016, la empresa comunicó al actor la extinción de su relación laboral por despido disciplinario, al amparo de lo dispuesto en los arts. 54.2 d) ET y 40.2 y 4 del Texto Refundido del V Acuerdo Laboral Estatal para las Empresas de Hostelería, con efectos al día del fechado de la carta, cuyo tenor literal se da expresa e íntegramente por reproducido, y en concreto, por los siguientes motivos: la.- Últimamente hemos venido observando irregularidades en su trabajo consistentes en que no entrega siempre a los clientes los tickets de caja por el importe de las consumiciones, con lo cual no quedan registrados en la caja apropiándose del importe de las mismas a pesar de que existen lógicamente instrucciones de que se Liquen todos los servicios que se prestan por ser éste el método habitual y la única manera de llevar un control, y todo ello a pesar de haber gozado Usted con la máxima confianza al ser el Encargado del establecimiento que como tal debería extremar la diligencia como ejemplo para el resto de compañeros.

2º.- Se ha llevado a cabo un seguimiento durante varios días entre las 9 y las 11 horas de la mañana pudiéndose constatar que a muchos clientes les cobra sin expedir el ticket de caja apropiándose del dinero de tales operaciones sin dar ninguna cuenta a la empresa haciéndolo con maniobras de evidente ocultación y dando apariencia de que introduce el dinero en la caja y que maniobra delante de la máquina sin marcar nada, para posteriormente coger el dinero de la caja que no se ha ticado para lo cual ha ido anotando en un post-it diversas cantidades para tener un control de lo que tiene que detraer de la caja, destruyendo ese papel de anotaciones manuscrito.

3º.- Concretamente el día 21 de enero de 2016 entre las 9 y las 11 horas de la mañana se ha podido comprobar que en repetidas ocasiones y desde luego por encima de ocho veces ha cobrado a los clientes la consumición introduciendo el dinero en la caja sin marcar la operación y sin emitir el ticket correspondiente con lo cual no queda constancia, haciendo anotaciones manuscritas en un papel post-it que tiene al lado de la caja y que un momento determinado rompe en pequeños trozos y en vez de tirarlo en la papelera que hay junto a la caja lo tira en el cubo de la basura que está debajo de la barra donde atiende a los clientes y por tanto separado de la caja, sin que tenga ningún sentido salvo el de ocultación, puesto que el resto de tickets que ha expedido y que no se llevan los clientes son depositados solamente arrugados y sin partir en una papelera junto a la caja registradora. Al hacer la caja del día se aprecia que la misma es coincidente con pequeñas variaciones entre lo ticado y el metálico existente lo que supone que antes de realizarse el cierre de caja diario Usted en varias ocasiones ha ido retirando el dinero que ha introducido y del que no ha expedido el ticket apoyándose para que le coincida en las anotaciones que va realizando manuscritas en el post-it que después destruye.

El importe apropiado en el día y en el periodo de tiempo reseñado no se puede determinar con exactitud pero sin duda alguna rebasa los 30 euros.

4º.- El día 22 de enero de 2016 entre las 9 y las 11 horas de la mañana se ha podido constatar que ha servido a clientes diversas consumiciones por un importe de 102,00 euros y sin embargo en la máquina registradora únicamente constan tickets y facturas por importe de 33,90 euros, lo que significa que se ha apropiado de esa diferencia de 68,10 euros en ese periodo, operando de la misma forma expuesta en el número anterior y que la misma es constante todos los días. Concretamente las demandas realizadas fueron las siguientes: Cafés y/o infusiones: 61 unidades a 1,10 E/u = 67,10 E; Tostadas; 2 a 1,10 E = 2,20 E; Tostadas con tomate: 2 a 1,50 € = 3,00 E; Cruasanes: 2 a 1,20 E = 2,40 E; Churros/porras: 12 a 0,30 € = 3,60 E; Chupitos: 3 a 1,30 E = 3,90 E; Pinchos tortilla: 11 a 1,20 = 13,20 E, y Zumo: 3 a 2,20 E/u = 6,60 E.

5º.- El día 26 de enero de 2016 entre las 9 y las 11 horas de la mañana se ha podido constatar que ha servido a clientes diversas consumiciones por un porte de 46,70 E y sin embargo en la máquina registradora únicamente constan tickets y facturas por importe de 34,70 E lo que significa que se ha apropiado de esa diferencia de 12 E en ese periodo operando de la misma forma expuesta en el apartado 39 de esta carta y que la misma es constante todos los días. Concretamente las demandas realizadas fueron las siguientes: Cafés y/o infusiones: 27 a 1,10 euros = 29,70 E; Tostadas: 6 a 1,10 E = 6,60 E; Porras/churros: 4 a 0,30 E = 1,20 E; Zumos: 3 a 2,20/u = 6,60 E y Chupitos: 2 a 1,30 E = 2,60 E.

6º.- El día 28 de enero de 2016 entre las 9 y las 11 horas de la mañana se ha podido constar que ha servido a clientes diversas consumiciones por un importe de 82,70 € y sin embargo en la máquina registradora únicamente consta tickets y facturas por importe de 37,50 € lo que significa que se ha apropiado de esa diferencia de 45,20 E en ese periodo, operando de la misma forma expuesta en el número 32 de esta carta y que la misma es constante todos los días. Concretamente las demandas realizadas fueron las siguientes: Cafés y/o infusiones: 61 unidades a 1,10 E/u = 67,10 E; Tostadas; 3 a 1,10 E = 3,30 E; Churros/porras: 9 a 0,30 E = 2,70 E; Chupitos: 2 a 1,30 E = 2,60 E; Pinchos tortilla: 4 a 1,20 = 4,80 E, y Zumo: 1 a 2,20 E/u = 2,20 E.

7º.- El día 30 de enero de 2016 entre las 9 y las 11 horas de la mañana se ha podido constar que ha servido a clientes diversas consumiciones por un importe de 44,60 E y sin embargo en la máquina registradora únicamente consta tickets y facturas por importe de 13,90 E lo que significa que se ha apropiado de esa diferencia de 30,70 E en ese periodo operando de la misma forma expuesta en el número 32 de esta carta y que la misma es constante todos los días. Concretamente las demandas realizadas fueron las siguientes: Cafés y/o infusiones: 31 unidades a 1,10 E/u = 34,10 E; Tostadas; 4 a 1,10 E = 4,40 E; Cruasanes: 2 x 1,20 = 2,40 E; Churros/porras: 1 a 0,30 E = 0,30 E; Pinchos tortilla: 1 a 1,20 = 1,20 E, y Zumo: 1 a 2,20 E/u = 2,20 E.

8º.- El día 31 de enero de 2016 entre las 9 y las 11 horas de la mañana se ha podido constar que ha servido a clientes diversas consumiciones por un importe de 30,80 E y sin embargo en la máquina registradora únicamente consta tickets y facturas por importe de 14,30 E lo que significa que se ha apropiado de esa diferencia de 16,50 € en ese periodo operando de la misma forma expuesta en el número 32 de esta carta y que la misma es constante todos los días. Concretamente las demandas realizadas fueron las siguientes: Cafés y/ o infusiones: 28 unidades a 1,10 €/u = 30,80 €; Tostadas; 3 a 1,10 E = 3,30 € y Cruasanes: 3 a 1,20 = 3,60 E.

Para mayor detalle en el periodo analizado concretamente a las 10:27 horas una pareja abona sus consumiciones consistentes en dos cafés con leche, un cruasán, y unas tostadas a la plancha por importe de 4,90 E, sin que esta operación aparezca registrada en la máquina en esa hora o en las inmediatas lo que es un dato más de que se ha apropiado ese importe sin dar el ticket y sin registrar la operación.

9º.- Se ha podido también comprobar que los miércoles desde la apertura del establecimiento hasta las 11,00 horas de la mañana los ingresos por consumiciones son muchísimo más elevados que el resto de los días, dándose la circunstancia de que los miércoles es su día de descanso haciendo el trabajo otro compañero, aclarando que desde la apertura del establecimiento hasta las 11,00 horas de la mañana solo hay una persona atendiendo el negocio siendo Usted excepto los miércoles quien lo atiende, poniendo como ejemplo que el miércoles día 27 de enero de 2016 se produjeron unos ingresos hasta las 11 de la mañana de 97,60 euros que no se acerca ni con mucho al resto de días.'

TERCERO.- El actor laboraba en el establecimiento de la empresa demandada dedicado a cafetería, con el nombre comercial de 'Fontana', en la que realizaba las funciones de encargado, dedicándose asimismo a la atención al público, Y siendo el único trabajador que se encontraba en el establecimiento diariamente desde las 9:00 hasta las 11:00 horas de la mañana, hora en que llegaban otros camareros.



CUARTO.- En fecha que no consta, uno de los socios de la empresa acude a la cafetería, y tras invitar a un cliente, observó que el actor metía el dinero en la caja sin tickar, por lo que tras comentar los hechos con el resto de los socios, comenzaron a extraer los tickes de caja y compararlos con la recaudación.

Ante las sospechas de que el registro de caja no cuadraba con las consumiciones que se efectuaban en el local, procedieron a realizar un seguimiento del trabajador demandante, resultando que, comprobando las consumiciones reales que se servían en el local entre las 9:00 y las 11: horas de la mañana, durante los días 21 a 31 de enero de 2016, resultaba un descuadre entre las consumiciones servidas y según la lista de precios del local, y el registro de la máquina registradora, en las siguientes cuantías: 68,10 euros el día 22/1/16, 12,00 euros el día 26/1/16, 45,20 euros el día 28/1/16, 30,70 euros el 30/1/16, 16,50 euros el día 31/1/2016.



QUINTO.- El actor, durante los días referidos en el ordinal precedente, diariamente realizaba anotaciones de cifras en post-its que antes de las 11:00 rompía y tiraba a la basura, y que correspondían a diferencias entre la recaudación efectiva y el registro de caja.



SEXTO.- El demandante, dada su condición de encargado del local, y puesto que ningún socio labora en el establecimiento, era el encargado del cierre de caja, disponiendo de efectivo para pago a proveedores.

SÉPTIMO.- El día de descanso del trabajador demandante es el miércoles; de la comparativa de los ingresos resultantes de los tickets correspondientes a la semana del 25 al 31 de enero, desde la apertura hasta las 11:00 horas de la mañana, los ingresos el miércoles ascienden a 97,60 euros, mientras que el martes son de 39,10 euros, el jueves de 38,60 euros, el viernes de 36,60 euros, el sábado de 16,70 euros, y el domingo de 15,40 euros.

OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, ni delegado sindical.

NOVENO.- Se celebró ante el SMAC acto de conciliación de fecha 1/3/2016 entre la actor y la demandada, en virtud de papeleta presentada por el actor el día 15/2/2016, resultando sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor, declarando la procedencia del despido disciplinario con que fuera sancionado por su empleadora Cafeterías Leoper SL con fecha 11-2-16. Disconforme con tal decisión, recurre en suplicación a través de un único motivo que, amparado en el art 193.c) LRJS , denuncia la vulneración de los art 54 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores así como del art 38 del convenio de aplicación de hostelería de Zamora.

Viene en síntesis a sostener: que no se probó en caso alguno que se apropiara de cantidades, por lo que no procede hablar de robo o hurto en ningún caso, no constando como hecho probado, antes al contrario consta en el hecho cuarto de la sentencia que uno de los socios observó que metía el dinero en la caja sin ticar, con lo que lo que se le imputa seria realizar ciertos cobros sin ticarlos aún depositándolos en la caja; que no cabe hablar de cantidades concretas por cuanto la empresa se apoya en un informe de un detective privado que se basa en fotogramas sin ninguna resolución y del que no cabe por lo mismo obtener extraer conclusión alguna, así como que en ningún caso el cuadre de caja se hizo a su presencia ni se tiene en cuenta el efectivo depositado en otra caja sita en la cocina, no quedando por tanto probada la cantidad que quedo sin ticar, aunque si en caja; que dejaba sin ticar consumiciones para, según instrucciones de la empresa, compensar errores en tiques anteriores, lo que iba apuntando en papeles aparte para llevar la cuenta, ofreciendo pues una explicación plausible de su actuación y que estaba dentro de sus atribuciones como encargado; en fin, que tal actuación la vino realizando con plena conciencia del cumplimiento de órdenes y para aprovechamiento empresarial, nunca para el suyo propio, sin engaño ni animo alguno de ocultación, siendo que lo realizaba delante de las múltiples cámaras que tiene el establecimiento, cuya existencia conocía perfectamente, y cuando estaba sólo para no dar ideas al resto de empleados, con lo que, concluye, no hay base para entender quebrada la buena fe contractual ni resultaría justificado en ningún caso el despido, siendo los hechos como mucho subsumibles en falta leve o grave del convenio aplicable para las que no está prevista tal sanción.

Ocurre sin embargo que dicho alegato introduce cuestiones que carecen por completo de sustrato factico en sentencia, y no ha pretendido siquiera incorporar, o desconoce de manera interesada lo que la misma da por probado, que desde luego no es sólo que determinados días entre el 21 y el 31 de 2016 se comprobó que, en el horario ( de 9 a 11 horas) en que estaba solo en el local, metía el dinero de consumiciones en la caja y no los ticaba, sino que habría un descuadre entre las consumiciones reales (según la lista de precios del local) y el dinero ingresado en caja por las mismas (ello en las cuantías y días señalados en hecho cuarto), así como que durante tales días realizaba anotaciones de cifras en pos-it que rompía y tiraba a la papelera antes de que entrara otro personal y que respondía a diferencias entre la recaudación efectiva y el registro de caja (hecho quinto), y que en la semana del 25 al 31 de enero, desde la apertura del local hasta las 11 horas, se comprobó que lo recaudado el miércoles, que era el día que descansaba el actor, resultaba ser muy superior (97,60 euros) a lo registrado en caja los otros días de la semana (martes, 39,10, jueves 38,60, viernes 36,60, sábado 16,70 y domingo 15,40 euros). Pues bien, aunque prescindiéramos de esto último, dado que la comparativa se contrae a una sola semana y la diferencia de ingresos pudiera explicarse acaso por una inusitada afluencia de clientela precisamente el día de descanso del actor, de lo anterior no cabe lógicamente sino atribuir el descuadre de caja a la responsabilidad exclusiva de aquel, dado que no se corresponden las consumiciones reales con las registradas esas mañanas en caja por el actor, siendo aquellas superiores a éstas, y siendo el mismo la única persona que estaba en el local, ello de no ir más allá y atribuir a tal hechos alcance penal, sin que resulte en absoluto coherente la justificación que ofrece, ni por las cifras a que asciende el descuadre, ni porque se produjera diariamente, ni por la forma en que lo realizaba, sin ticar algunas consumiciones ni guardar ningún apunte o justificante de ello y en el horario, en fin, en que permanencia sólo en la cafetería. Así las cosas, y siendo además que se trataba del encargado general de la cafetería, con funciones de cierre de la caja y que disponía de efectivo para pago a proveedores, su actuación revela no sólo una falta de responsabilidad y probidad, sino de quebranto grave a la confianza ajena, con desconocimiento de la buena fe, base de la relación contractual, que no admite graduaciones, y es suficiente para fundamentar la sanción de despido por la causa prevista en el artículo 54.2.d) del estatuto laboral en relación con aquellos preceptos de la norma convencional citados en sentencia (art. 40.2 y 4 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería de aplicación en cuanto al régimen sancionador).

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Apolonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora, de fecha 27 de junio de 2016 , recaída en Autos núm. 95/16, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra CAFETERIAS LEOPER S.L., sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número. 4636 0000 66 1734/2016 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.