Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2015 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00653/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2014 0002481

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000178 /2015C.N.

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000593 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaPERSONALIA SA

ABOGADO/A:LUIS MIGUEL SANZ DE BENITO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Amelia , CRUZ ROJA ESPAÑOLA OFICINA AUTONOMICA DE CYL

ABOGADO/A:, JESUS MOLINERA MATEOS

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Rec. núm. 178/15

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a dieciséis de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 178 de 2015 interpuesto por PERSONALIA, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid de fecha 17 de octubre de 2014 (autos 593/14), dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Amelia contra referida recurrente y contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA OFICINA AUTO NO MICA DE CYL, sobre DESPIDO ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de junio de 2014 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Valladolid demanda formulada por la actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Dª Amelia ,con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la entidad codemandada CRUZ ROJA ESPAÑOLA OFICINA AUTONOMICA DE CASTILLA Y LEON, como operadora, desde el 1.11.2007 ( si bien estuvo de excedencia voluntaria del 1.2.2009 al 31.1.2011) percibiendo un salario mensual de 681,37 € mensuales con pp.

Corresponde a una jornada de dos horas y 45 minutos 107, 11 euros mensuales.

SEGUNDO.-Prestaba sus servicios en llamadas de Teleasistencia entre otras provincias, de Salamanca y Zamora, al tener la citada codemandada un acuerdo para la prestación de dichos servicios en Castilla Y León.

TERCERO.- En abril de 2014 el Ayuntamiento de Salamanca adjudica la contratación de su servicio de teleasistencia domiciliaria a la empresa SERVICIOS DE TELEASISTENCIA S.A. Este servicio se prestaba anteriormente por Cruz Roja.

El 21 de abril CRUZ ROJA comunica a la trabajadora su subrogación a la empresa SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, desde el 7 de mayo por motivo de la citada adjudicación.

La trabajadora se subroga en 14,75 horas semanales, permaneciendo en CRUZ ROJA las restantes 2,25 horas como Operadora de Teleasistencia.

El 7 de mayo la trabajadora y CRUZ ROJA firman un anexo al contrato de trabajo en el que se fija el calendario de la trabajadora para las 2 horas 45 minutos que tiene de jornada laboral en Cruz Roja.

En fecha 13 de junio, las empresas SERVICIO DE TELEASISTENCIA Y CRUZ ROJA llegan a un acuerdo relativo a la subrogación de sus trabajadores, en concreto, acuerdan la subrogación de la actora Dª Amelia en el 42,14% de su jornada de trabajo ( lo que corresponde con 14,75 horas ).

El 16 de junio de 2014 la trabajadora emite carga a la atención de CRUZ ROJA en la que manifiesta su voluntad de extinguir la relación con la empresa SERVICIOS DE TELEASISTENCIA y posteriormente extingue su relación con ellos.

Desiste del procedimiento de modificación sustancial de condiciones que había iniciado contra SERVICIOS DE TELASISTENCIA y contra CRUZ ROJA y retira la demanda de despido contra SERVICIOS DE TELEASISTENCIA, manteniéndola contra Cruz Roja y Personalia en los presentes autos.

En mayo de 2014 la Diputación de Zamora adjudica la prestación del Servicio de teleasistencia domiciliaria en la provincia de Zamora a la empresa PERSONALIA S.A. ( Servicio que anteriormente prestaba CRUZ ROJA y al que la trabajadora dedicaba las 2,45 horas de su jornada en Cruz Roja ).

CRUZ ROJA Y PERSONALIA firman un acuerdo del traspaso del citado Servicio a 28 de mayo de 2014.

Con fecha 30 de mayo de 2014, CRUZ ROJA envía toda la documentación necesaria para la subrogación a PERSONALIA y emite comunicado para la trabajadora informándole de su subrogación a PERSONALIA y con entrega de su liquidación.

El 6 de junio de 2014 PERSONALIA comunica a CRUZ ROJA que únicamente va a subrogar a un trabajador, por no coincidir el resto de los trabajadores con el personal que aparece reseñado en el anexo III del pliego de condiciones.

Se ha subrogado en uno solo de los trabajadores que figuraban en dicho anexo, rechazando la subrogación de los demás entre los que está la actora.

CUARTO.- El contenido del citado anexo designado con el nº III del pliego de condiciones tiene el contenido que consta al folio 261 que en aras a la brevedad se da aquí por reproducido y en el mismo figuran dos trabajadores sociales, dos técnicos instaladores y tres operadores.

QUINTO.-La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Con fecha 6 de junio de 2014 se presento papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 1 de julio de 2014 con resultado sin avenencia.

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la codemandada Personalia, S.A., fue impugnado por Cruz Roja Española Autonómica de CyL. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Valladolid, de 17 de octubre de 2014 , estimó la demanda de despido deducida por doña Amelia frente a Cruz Roja Española Oficina Autonómica de Castilla y León y frente a Personalia, S.A., y declaró que la ausencia de subrogación de la trabajadora demandante por la segunda de las empleadoras mencionadas integró un improcedente despido de trabajo, anudando a esa declaración las consecuencias legalmente inherentes a la misma, consecuencias a arrostrar por Personalia, S.A. Complementariamente, la citada sentencia absolvió a Cruz Roja Española de lo pedido frente a la misma en el escrito de demanda.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la representación y asistencia técnica de la patronal en la instancia condenada, interesándose en primer término en el escrito de recurso, al amparo de lo previsto en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En concreto, se insta en el escrito de suplicación la atribución al ordinal fáctico tercero del texto que se propone y que obra en aquel escrito, texto ese al esencial servicio de explicitar las comunicaciones escritas que tuvieron lugar entre la patronal recurrente y Cruz Roja, tras la adjudicación a la primera del servicio de teleasistencia de la provincia de Zamora, comunicaciones atinentes al personal a subrogar como consecuencia de la citada adjudicación.

A juicio de la Sala, aun cuando no habría inconveniente para aceptar lo que se quiere incorporar a la realidad de la contienda, puesto que las comunicaciones escritas que se cruzaron Personalia y Cruz Roja en el contexto de la adjudicación a la primera del servicio de teleasistencia de Zamora se encuentran documentadas en autos (folios 288 y siguientes), esa aceptación habría de serlo sin embargo sólo a efectos dialécticos: sencillamente, cual sobre ello se insistirá en el siguiente fundamento de esta sentencia, por la irrelevancia de lo que se quiere elevar a la categoría de verdad procesal para alterar el fallo en la instancia alcanzado. No obstante, lo que el Tribunal está asumiendo a efectos discursivos ha de serlo a título de complemento de lo que se plasma en el hecho probado tercero de la versión judicial, puesto que allí se contienen datos sin duda relevantes para la resolución del debate a la Sala elevado y porque no se invoca instrumento probatorio alguno que acredite la carencia de certeza de lo reflejado en el citado ordinal fáctico.

SEGUNDO. -Ya en el terreno del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley jurisdiccional, atribuye la empresa recurrente a la sentencia de Valladolid la infracción de lo establecido en los artículos 70 y 71 del Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, en relación con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como la vulneración de la doctrina jurisprudencial que se evoca en el escrito de recurso.

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala un pronunciamiento revocatorio del de instancia y, en todo caso, absolutorio de la empresa recurrente, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo surge del relato fáctico de la sentencia de origen y del complemento del mismo que ha sido aceptado por la Sala a efectos dialécticos, contexto cuyo recordatorio va a quedar ceñido a lo que interesa para la resolución del litigio ante este Tribunal planteado. En primer lugar, que doña Amelia venía prestando servicios para Cruz Roja Española Oficina Autonómica de Castilla y León desde el 1 de noviembre de 2007, con categoría de operadora de teleasistencia y desarrollando sus funciones en las provincias de Salamanca y Zamora, provincia esta última en la que los servicios se prestaban durante 2 horas y 45 minutos a la semana. En segundo lugar, que en mayo de 2014 la Diputación Provincial de Zamora adjudicó el servicio de teleasistencia domiciliaria en la citada provincia a la empresa Personalia, S.A. En tercer lugar, que el 30 de mayo de 2014 Cruz Roja remitió a Personalia la documentación atinente a los trabajadores a subrogar por la nueva adjudicataria del servicio de teleasistencia en la provincia de Zamora. En cuarto lugar, que tras diversas comunicaciones escritas cursadas entre las empleadoras de las que se viene hablando, comunicaciones atinentes al personal a asumir por la nueva adjudicataria del servicio de teleasistencia en Zamora, el 24 de junio de 2014 Cruz Roja remitió a Personalia correo electrónico en el que obraba el listado de los operadores de teleasistencia de Castilla y León, figurando literalmente en ese listado, y en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'GMMA antigüedad 2/12/2008 obra o servicio 50% jornada subrogado a Personalia 2.75 h/s'. En quinto lugar, que Personalia sólo asumió a uno de los trabajadores que prestaban servicios de teleasistencia en Zamora por cuenta y orden de Cruz Roja y, en concreto, a trabajador con categoría de instalador, rechazando la subrogación de los operadores, colectivo ese en el que figuraba la trabajadora ahora recurrida. En fin, que formulada demanda por despido por la Sra. Amelia , se actuó el pronunciamiento que ahora se trae a la consideración de este segundo grado jurisdiccional.

Pues bien, a partir de ese capital estado de cosas, estima en síntesis la empresa recurrente que, encontrándose como se encuentra disciplinada la subrogación del personal adscrito a servicios de teleasistencia por el Convenio colectivo marco estatal de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (BOE de 18 de mayo de 2012), no era exigible entonces la subrogación de la trabajadora ahora recurrida por lo siguiente: porque la misma no se encontraba adscrita de manera exclusiva a la contrata del servicio que se adjudicó a Personalia en mayo de 2014, esto es, a la contrata del servicio de teleasistencia de la provincia de Zamora; y porque la anterior adjudicataria de ese servicio -Cruz Roja española- no remitió a la nueva adjudicataria -Personalia- la documentación convencionalmente exigida para que proceda la subrogación de personal.

La Sala no puede asumir el parecer que ha sido esquematizado. En primer lugar, porque no es estrictamente rigurosa la afirmación de que la trabajadora ahora recurrida no se encontrara adscrita de manera exclusiva al servicio de teleasistencia de la provincia de Zamora, puesto que consta probado en el tercero de los ordinales fácticos de la sentencia de Valladolid que el 16 de junio de 2014 , esto es, cuando todavía persistía el intercambio de comunicaciones entre las empresas en el litigio concernidas acerca del personal a subrogar en Zamora y cuando no había tenido aún lugar decisión alguna sobre la subrogación de ese personal, doña Amelia concluyó su relación laboral con la empresa que había pasado a ser desde abril de 2014 nueva adjudicataria del servicio de teleasistencia en la provincia de Salamanca, servicio ese en el que también laboraba la trabajadora identificada y vínculo de trabajo el citado que concluyó en aquel 16 de junio de 2014. En segundo lugar, con independencia de lo anterior, porque el régimen jurídico de la subrogación que resulta aplicable en el supuesto litigioso que ahora se aborda no es el contemplado en el artículo 70 del derecho sectorial de aplicación, sino el establecido en el artículo 71 de ese mismo Convenio colectivo, precepto que disciplina específicamente la 'adscripción del personal en las empresas dedicadas al servicio de teleasistencia' y norma paccionada esa que no condiciona la obligación de subrogación contractual a la exclusiva adscripción de los trabajadores a la contrata saliente. En efecto, de acuerdo con lo señalado en el párrafo primero del citado artículo 71 del Convenio, '... dado el carácter específico del sector de la teleasistencia, en caso de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata mercantil o de un conjunto de contratas..., el procedimiento a seguir será el siguiente', disciplinándose a renglón seguido el modo en que ha de tener lugar la subrogación del personal, modo en el que de ninguna manera aparece la condición consistente en la exclusiva adscripción a la contrata o al servicio de teleasistencia dejado por la contratista saliente. En tercer y último lugar, porque la saliente Cruz Roja sí satisfizo en términos de suficiencia las obligaciones de información convencionalmente establecidas para que opere la garantía de estabilidad en el empleo a través del mecanismo de la subrogación. Como ha señalado el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, sentencia de 17 de septiembre de 2012 , resolutoria de la casación unificadora con número de registro 2693/2011, así como las allí citadas), la cumplimentación por la empresa saliente de los deberes impuestos por el convenio colectivo de aplicación para que opere la transferencia del personal a la empresa entrante ha de entenderse en términos de suficiencia o, lo que es lo mismo, en términos de facilitación de la documentación imprescindible para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar el cumplimiento de las obligaciones dinerarias y de Seguridad Social. Pues bien, cual se asume de plano ello en el escrito de recurso y en el tramo del mismo destinado a la revisión fáctica, en el correo electrónico que Cruz Roja remitiera a Personalia el 24 de junio de 2014 se facilitaban los siguientes datos de la trabajadora ahora recurrida: categoría profesional de operadora de teleasistencia; antigüedad de 2 de diciembre de 2008; contratación bajo el formato de obra o servicio determinado; y jornada a subrogar por Personalia de 2.75 horas a la semana. De esa suerte, siendo por lo demás indiscutido que se satisficieron los deberes impuestos en el Convenio en materia salarial y de Seguridad Social, la saliente Cruz Roja dio cumplimiento suficiente de la obligación establecida en el artículo 71.1.4.1 del Convenio colectivo de aplicación, obligación consistente en elaborar 'un listado que comprenda a todo el personal de cada categoría, cualquiera que sea su contrato, existente en la unidad de servicio o central de teleasistencia..., con expresión de la fecha de antigüedad de cada trabajador y trabajadora, y su porcentaje de jornada contratada'. Es estrictamente cierto que en el correo electrónico al que antes se hizo alusión se identificaba a doña Amelia a través de las siglas GMMA y que existía un error al precisar como fecha de antigüedad de la trabajadora el 2 de diciembre de 2008; pero no es menos cierto que ni lo uno ni lo otro pueden ser considerados incumplimientos informativos condicionantes de la subrogación, en tanto que imprescindibles para llevar a cabo la misma: en comunicaciones previas tenidas entre Cruz Roja y Personalia se había identificado a la trabajadora por sus completos nombre y apellidos y el error en la identificación de la antigüedad no desvirtuaba el cumplimiento cierto del requisito convencional consistente en la previa adscripción al servicio durante un tiempo mínimo de tres meses.

Por todo ello, no incurrió la sentencia de instancia en las infracciones normativas a la misma atribuidas, debiendo ser objeto de ratificación por la Sala.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PERSONALIA, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid de fecha 17 de octubre de 2014 (autos 593/14), dictada en virtud de demanda promovida por Dª. Amelia contra referida recurrente y contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA OFICINA AUTONOMICA DE CYL, sobre DESPIDO. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, ordenamos se dé el destino legal a las cantidades consignadas o a las garantías prestadas para el cumplimiento de la condena, lo cual habrá de tener lugar una vez sea firme esta sentencia, y condenamos a la parte recurrente a abonar la suma de 400 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida e impugnante de la suplicación formalizada.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 4636 0000 66 Rec. 178/15 abierta a nombre de la Sección 1 de las Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.