Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1783/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02170/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2014 0001188

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001783 /2015RL

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000582 /2014

Sobre: JUBILACION NO CONTRIBUTIVA

RECURRENTE/S D/ña Eusebio

ABOGADO/A:DIONISIO VILLAMANDOS FIERRO

PROCURADOR:JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:PALACIO DE ARGANZA S.A., INSS Y TGSS INSS Y TGSS , Matías , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE PALACIO DE ARGANZA S.A.

ABOGADO/A:, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Rec. Núm 1783/15

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. Jose Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a veintidós de Diciembre de dos mil Quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1783 de 2.015, interpuesto por D. Eusebio contra sentencia del Juzgado de lo Social 1 DE PONFERRADA (Autos 582/14) de fecha 16 DE FEBRERO 2015 dictada en virtud de demanda promovida por D. Eusebio contra INSS, TGSS, PALACIO DE ARGANZA S.A, D. Matías ADMINISTRADOR CONCURSAL DE PALACIO DE ARGANZA SA, sobre PENSION JUBILACION NO CONTRIBUTIVA, ha actuado como Ponente el Ilm. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de agosto de 2014 se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO .-El actor, DON Eusebio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1951, está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 , y encuadrado en .el Régimen General, vino prestando servicios para la empresa SEÑORÍO DE PEÑALBA, S.A. desde el 18 de julio de 1997 a través de contrato de trabajo por tiempo indefinido, con la categoría profesional de Jefe Administrativo y jornada completa, pactándose inicialmente la percepción del salario establecido en el convenio, así como del plus de asistencia y transporte. Desde el 28 de marzo hasta el 20 de julio de 2009 permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

SEGUNDO .-Con efectos de 31/12/2012 se procedió a su despido por causas objetivas accediendo desde ese momento a la prestación por desempleo.

TERCERO .-Por Resolución del INSS de fecha 8/5/2014 le fue reconocida pensión de jubilación con una base reguladora de 1519,60 euros, porcentaje del 88% y fecha de efectos 19/5/2014.

CUARTO .-En el cálculo de la base reguladora se observó por la entidad gestora que a partir de julio de 2009 hasta diciembre de 2012 se observaba que las bases de cotización experimentaron un aumento desproporcionado en relación con los meses anteriores. El 8/5/2014 la empresa presentó las nóminas del trabajador anteriores a Julio de 2009 y posteriores constatándose el aumento de las bases referido. El INSS solicitó informe a la Inspección de Trabajo.

QUINTO .-La Inspección de Trabajo emitió' informe en fecha 22/10/2014 que 'Como se ha afirmado previamente los incrementos producidos en las bases de cotización del trabajador de referencia a partir de agosto de 2009, son superiores al incremento medio interanual de convenio, sin que se produjeran incidencias de antigüedad ni ascensos con repercusión a estos efectos, debiéndose a una decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas; por lo que debería aplicarse la norma general de no cómputo de estos incrementos en la base de cotización.

No obstante, el propio articulo mencionado acota el período temporal afectado: 'los dos últimos años ', previos al acceso a la pensión de jubilación, por lo que se estima que en el cálculo de la base reguladora de la pensión afectada deberían minorarse las bases de cotización desde mayo de 2012. Lo que se informa para su traslado al Organismo solicitante'.

SEXTO .-El actor interpuso reclamación previa el día 19/6/2014, siendo desestimada la misma por Resolución de 26/6/2014.

SÉPTIMO .-Minorándose las bases de los dos últimos años, según consta en la documental aportada por el INSS la base reguladora seria la de 1.658,14 euros.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.-El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social y diversa jurisprudencia. Estamos ante una cuestión muy reiterada, objeto de abundante jurisprudencia y sobre la que es notorio que concurre una notable litigiosidad constitutiva del supuesto de afectación general.

Se cuestiona la exclusión, para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor (fecha del hecho causante 8 de mayo de 2014), del incremento de salario producido en agosto de 2009, superior al resultante del incremento medio del convenio colectivo y no justificado por causa alguna de antigüedad, ascensos u otra semejante. Lo que se ha hecho es excluir del cálculo de la base reguladora los efectos de dicho incremento, pero únicamente en las bases de cotización de los dos años anteriores al hecho causante de la pensión, esto es, desde mayo de 2012.

El artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que 'para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector'. Añade el número 3 del mismo artículo:

'Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional. No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas. Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos'.

Y el número 4 termina diciendo:

'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación'.

Estas normas tienen naturaleza objetiva y son de aplicación siempre que se de el supuesto de hecho descrito, sin necesidad de analizar si concurre o no fraude o la figura del abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil . Por tanto las elevaciones de bases de cotización en los dos años últimos anteriores al hecho causante han de ser excluidas del cómputo de la base reguladora en los términos allí expuestos.

En estos preceptos se viene a refundir una norma contraria al fraude prestacional que objetiva en los dos últimos años la congelación de los efectos de las subidas salariales favorables al trabajador, al estar en ese momento abocado a la jubilación, con objeto de evitar una alteración artificialmente beneficiosa de la cuantía de la pensión, como un subfenómeno del conocido como compra de prestaciones. Tal norma tenía pleno sentido bajo la vigencia de la norma recogida en el artículo 5 de la Orden de 18 de enero de 1967, según la cual a efectos de determinar la cuantía de la pensión de vejez, la base reguladora era el cociente que resultase de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses naturales elegido por el interesado dentro de los siete años inmediatamente anteriores al hecho causante. Con ello se posibilitaba que un aumento de las bases de cotización del trabajador en los dos años anteriores produjese una pensión desproporcionada con lo que habían sido sus cotizaciones durante el resto de su vida laboral, rompiendo el equilibrio y la contributividad del sistema.

La previsión contraria al fraude introducida por el Real Decreto-Ley 13/1981, que se refundió en 1994 dentro del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, quedó alterada en su lógica por la Ley 26/1985, al modificar esta Ley el periodo de cómputo de la base reguladora, ampliándolo a los ocho años anteriores al hecho causante y sin posibilidad alguna de elección por el interesado. En este contexto el periodo de los dos años últimos sólo tiene como referencia el último periodo no actualizable en función de las subidas del índice del precio al consumo.

Se planteó por tanto la cuestión sobre si ante este cambio normativo la aplicación del Real Decreto Ley 13/1981 debía responder a la literalidad de la norma, suprimiendo exclusivamente las elevaciones de bases de cotización producidas en los dos últimos años, o, por el contrario, debía interpretarse que había que extender la supresión de subidas salariales a todo el nuevo periodo de referencia de ocho años. La doctrina unificada por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 (recurso 2011/1991 ) y 22 de abril de 1998 (recurso 2408/1997 ) vino a interpretar que no se debe entender ampliado el plazo de dos años, después de la Ley 26/1985, a un período de tiempo superior, so pretexto de un vacío legal, inexistente, pero ello no impide sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto Ley 13/1981, mediante la aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .

De hecho hay que tener en cuenta que la refundición llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/1994 no ha extendido el periodo del Real Decreto Ley 13/1981 a ocho años, sino que lo ha mantenido en dos, lo que no excluye, por supuesto, la aplicación de las normas del Código Civil que sancionan el fraude de Ley y el abuso de Derecho respecto a posibles alteraciones indebidas de las bases en periodos anteriores. No hay que olvidar que la finalidad del Real Decreto Ley 13/1981 es garantizar una cierta contributividad del sistema en un contexto en el que sólo se tomaban en consideración las bases de dos años naturales a efectos de calcular la base reguladora de la pensión, pero que esa misma contributividad constituye una finalidad central tanto de la reforma producida por la Ley 26/1985, que extendió el periodo de referencia a ocho años, como de las posterior Ley 24/1997, que lo extendió a quince años o de la Ley 27/2011, que lo ha extendido a veinticinco años. Es más, sabido es que existe la posibilidad de que en el futuro se extienda el periodo de cálculo de la base reguladora a toda la vida laboral del interesado. En este nuevo contexto la extensión de la aplicación del Real Decreto Ley 13/1981 a todo el periodo de referencia conduciría a la vuelta a un sistema de bases tarifadas, al no permitirse el alejamiento de las bases de cotización de los salarios mínimos garantizados por convenio colectivo, lo que desde luego no se compadece con el actual sistema de cotización en función del salario real del trabajador. No hay que olvidar que la contributividad que intentaba garantizar el Real Decreto Ley 13/1981 se obtiene de una manera mucho más perfecta mediante las reformas posteriores, por lo que no cabe realizar una interpretación extensiva del contenido del mismo (hoy del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social ), ya que actualmente para conseguir una alteración sustancial de la base reguladora de la pensión mediante una subida salarial sería preciso que esta última se produjese con mucha antelación al momento de la jubilación y se mantuviese durante muchos años, de forma que la relación entre el coste de la cotización inherente a la subida salarial y el beneficio consistente en la elevación de la cuantía de la pensión no implica ya el desproporcionado beneficio que se podía producir cuando únicamente se tomaban en cuenta dos años de cotización.

La conclusión es que la norma del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , al menos desde la reforma de 1997, no puede aplicarse de forma extensiva más allá de la literalidad del texto legal, sin perjuicio de que los fenómenos de fraude de Ley o de abuso de derecho hayan de tener su sanción jurídica, conforme a los artículos 6 y 7 del Código Civil y la doctrina citada del Tribunal Supremo. Ahora bien, para que fuera del marco temporal de esos dos años se pueda considerar fraudulenta una subida salarial más allá de las exigencias del convenio colectivo, con la correspondiente elevación de las bases de cotización, es preciso que además de la mera subida salarial aparezcan otros elementos que permitan sostener la existencia de fraude. No basta por ello con los meros datos objetivos del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que éstos sólo cobran su virtualidad en el seno de las previsiones de dicho artículo, dentro de los dos años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Teniendo en cuenta todo lo anterior resulta que en este caso, tal y como consta probado, el incremento se produjo en el año 2009, significativamente más allá del periodo de dos años figurado en la norma. Es más, aún cuando computásemos como dies ad quem, en lugar de la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación, la fecha de su despido objetivo, el 31 de diciembre de 2012, también nos situaríamos fuera del plazo de dos años. Hay que tener en cuenta que ordinariamente la incidencia de la elevación de salarios en los casos en los que la jubilación viene precedida de un periodo de desempleo se determinará por las bases de cotización de los seis meses anteriores a esta situación de desempleo, que son los que se toman en consideración para el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo que precede a la jubilación.

Por tanto, si nos situamos fuera del periodo de aplicación del artículo 162, la exclusión de una parte de los salarios de la base de cotización para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ha de estar fundamentada en hechos que determinen la existencia de fraude o abuso de derecho, que en este caso no constan.

Hay que tener en cuenta que la fecha relevante a efectos del artículo 162.2 es aquélla en la que se produce la elevación salarial, que en este caso es, según consta probado, agosto de 2009. Obviamente dicha elevación habitualmente prolongará sus efectos en el tiempo, pero el que haya una elevación salarial durante la vida del trabajador que exceda de los límites de los números 2, 3 y 4 del artículo 162 no permite excluir los efectos de la misma en los dos últimos años previos a la pensión de jubilación, salvo, como hemos dicho, los supuestos de fraude o abuso de derecho. De admitir la tesis de la sentencia recurrida, no existiendo límite temporal alguno para la aplicación objetiva del artículo 162.2, cualquier incremento salarial producido durante la vida del trabajador, aunque fuese anterior en varias décadas a su jubilación, podría ser excluido, limitando los efectos de la exclusión a las bases de cotización de los dos años anteriores a la jubilación, algo que no tiene apoyo legal en la norma invocada.

Por consiguiente el recurso es estimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Dionisio Villamandos Fierro en nombre y representación de D. Eusebio contra la sentencia de 16 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Social número uno de Ponferrada , en los autos número 582/2014, revocando el fallo de la misma para, en su lugar, estimar íntegramente la demanda presentada y declarar que no procede la minoración practicada en las bases de cotización, fijando por ello la base de cotización de su pensión de jubilación en 1746,91 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 1783 15 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.