Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00902/2014

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 47 1 2012 0000188

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO DE SUPLICACION CONCURSAL 0000179 /2014 JM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:INCIDENTE CONCURSAL LABORAL 0000001 /2013 JDO. DE LO MERCANTIL nº 001 de VALLADOLID

Recurrente/s: Hipolito

Abogado/a:SERGIO CARREÑO SALGADO

Recurrido/s: Maximino , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE TRACYSA S.L., TRACYSA S.L.

Abogado/a:JUAN BARCO VARA, MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D.José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid a Diecisiete de Junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 179/2014, interpuesto por D. Hipolito contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valladolid, de fecha 24 de Julio de 2013 , (Autos núm. Concurso Voluntario 138/2012, Incidente 44/2013), dictada a virtud de demanda promovida por D. Hipolito contra la ADMINISTRACION CONCURSAL DE LA EMPRESA TRANSPORTES DE CARGAS Y SERVICIOS DE ALMACENAJE S.L (TRACYSA, S.L.) representada por D. Maximino , y la empresa concursada sobre INCIDENTE CONCURSAL LABORAL.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14-03-13 se presentó en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase resolución en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Por Auto de 27 de abril de 2012 se declaró a dicha entidad en concurso ordinario voluntario, por Auto de 7 de febrero de 2013 se acordó aceptar las medidas de extinción colectiva, contra la que se interpuesto la presente demanda. Admitida a trámite el incidente concursal y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'PRIMERO.- La sociedad TRANSPORTES DE CARGAS Y SERVICIOS DE ALMACENAJE S.L. fue declarada por auto de 27 de abril de 2012, en concurso ordinario voluntario.

SEGUNDO.- Don Hipolito , pese a estar incluido en el régimen general de la Seguridad Social, ha venido desarrollando desde 1999 tareas de administrador de la sociedad, primero como secretario del Consejo de Administración acordado en Junta de 16 de noviembre de ese año; desde el 20 de febrero de 2012 como administrador mancomunado y por acuerdo de la Junta de 18 de octubre de 2012 como administrador único, sin relación de dependencia y amenidad en el desempeño de sus funciones.

TERCERO.- En diligencia de la Inspección de Trabajo levantada en fecha 28 de enero de 2013 se ponía de manifiesto que don Hipolito se encontraba mal encuadrado en el régimen general de la SS, obligando a darle de alta como asimilado con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

CUARTO.- Presentada solicitud de extinción colectiva de relaciones laborales, admitida y tramitada conforme al art. 64 LC , se dictó auto de 7 de febrero de 2013 aceptando las medidas de extinción colectiva excluyendo a don Hipolito , por considerar que la relación jurídica que le unía a la empresa no era laboral, contra la que el mismo interpuso la presente demanda, interesando la inclusión del trabajador aduciendo que la relación que le unía con la sociedad era laboral'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, si fue impugnado por la Administración concursal de la empresa TRACySA, y la parte actora efectuó alegaciones sobre el escrito de impugnación presentado y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Valladolid que desestimó la demanda incidental laboral formulada por DON Hipolito contra la empresa concursada TRANSPORTES DE CARGAS Y SERVICIOS DE ALMACENAJE, S.L. y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la misma, se alza aquél formulando dos motivos de recurso, de los cuales el primero lo dedica a la revisión del relato de hechos probados y el segundo a la censura de la aplicación del Derecho.

El primero de los motivos, amparado en la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , lo divide el recurrente en cuatro apartados distintos:

1.-En primer lugar, el actor pide a la Sala la modificación del hecho probado segundo, para el que propone la siguiente redacción:

'D. Hipolito , incluido en el régimen general de la seguridad social, ha venido desarrollando desde 1999, funciones de carácter laboral común, con categoría profesional de Jefe de Servicio (Director Financiero), y de forma subsidiaria y residual a éstas, otras como miembro del Consejo de Administración de TRACySA, primero como Secretario del Consejo de Administración (16/11/1999), después como Administrador Mancomunado en fecha 20/02/2012, y finalmente, como administrador único (18/10/2012), sin que en ningún momento, haya ostentado la Dirección o Gerencia de la indicada mercantil, ni por ende, haya poseído el control efectivo de la misma.'.

Para apoyar esta modificación la parte recurrente cita múltiples documentos que van desde el contrato de trabajo hasta nóminas de salarios, pasando por una tarjeta de visita y por varios correos electrónicos. En opinión de la Sala todos estos documentos no sirven para justificar la pretendida modificación del hecho probado segundo por varias razones:

A) Porque en el texto propuesto por el actor se incluyen varias apreciaciones, valoraciones y conceptos jurídicos que en modo alguno constan en los documentos mencionados; nos referimos a las expresiones '...funciones de carácter laboral común...', '...de forma subsidiaria y residual a éstas...'o '...control efectivo de la misma.'.

B) Porque cuando suscribió el contrato de trabajo en febrero del año 2000 el actor ya era Secretario del Consejo de Administración de la sociedad mercantil concursada, no acreditando, por otra parte, ese documento que aquél realizase funciones de carácter laboral para la demandada durante todo el tiempo señalado.

C) Porque las nóminas de salarios tampoco acreditan la relación laboral común, más aún cuando corresponden a meses en los que el actor era Administrador Único de la sociedad.

D) Porque la tarjeta de visita en la que consta el cargo de Director Financiero de la mercantil demandada es inhábil para la modificación del relato de hechos probados, en cuanto se trata de un documento de parte sin valor probatorio en el recurso de suplicación.

E) Porque, finalmente, los documentos 13 al 21 adolecen del mismo déficit probatorio que el anterior y, además, solo mediante deducciones y conjeturas extraídas de los mismos podría llegarse a asumir parte de las conclusiones que patrocina el recurrente en el hecho probado controvertido.

2.-A continuación, el recurrente le plantea a la Sala la modificación, por adición, del hecho probado tercero, el cual quedaría así redactado:

'En diligencia de la Inspección de Trabajo levantada en fecha 28 de enero de 2013, se ponía de manifiesto que D. Hipolito se encontraba mal encuadrado en el régimen general de la S.S., requiriendo a la empresa por plazo de una semana, a darle de alta como asimilado por cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del fondo de garantía salarial. Pese a ello, la Empresa no ha cumplido el indicado requerimiento habida cuenta, que con fecha 11/7/2013 (día de la vista), la empresa sigue cotizando por el Sr. Hipolito , en idénticas circunstancias que lo estaba haciendo con anterioridad, es decir, en régimen general y por contingencias comunes.'.

Las afirmaciones que el recurrente trata de introducir en este hecho probado tercero quedan desmentidas, como bien dice la recurrida, por los documentos posteriores aportados por ésta y que la Sala ha aceptado en el auto dictado el pasado día 9 de abril. Tales documentos son: Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 30 de julio de 2013 por la que al actor se le asigna al Régimen de Consejeros Administradores; solicitudes de devolución de ingresos indebidos de las cuotas del Régimen General de la Seguridad Social del demandante desde el 7 de febrero de 2000 hasta el 30 de junio de 2013, y resoluciones estimando la devolución de ingresos indebidos y acordando la misma. Estos documentos desvirtúan, en efecto, la pretensión del actor de que se diga que la mercantil concursada ha seguido cotizando por él en los mismos términos, ya que se han producido las actuaciones administrativas que en tal documentación se visualizan.

3.-En tercer lugar, el actor pretende que se añada al relato de hechos probados uno nuevo, sería el quinto, con la siguiente redacción:

'En relación con el apartado c), del petitum de la demanda (de incidente concursal en materia laboral) de la parte actora, en lo atinente a la discriminación sufrida por el Sr. Hipolito , en relación con el resto de los trabajadores en general y del Sr. Conrado en particular, por parte de la empresa demandada, NO se ha probado absolutamente nada acerca de las labores que realizaban el resto de trabajadores, así como, en especial, las realizadas por el Gerente de TRACySA, Don. Conrado .'.

Con razón se opone la parte recurrida a la inclusión en el relato histórico del hecho propuesto por el recurrente alegando que no son sino manifestaciones de parte totalmente subjetivas. En efecto, no hay prueba documental o pericial concreta que acredite los extremos contenidos en el texto propuesto por el recurrente, como demuestra la circunstancia de que cite el conjunto de la documental aportada por él mismo respecto a las funciones desempeñadas en la sociedad mercantil concursada.

4.-El último apartado dedicado a la revisión de los hechos probados contiene una petición a la Sala para que adicione uno nuevo, el sexto, con el siguiente tenor literal:

'Pese a continuar laborando para la empresa, al actor Sr. Hipolito , no se le han abonado las nóminas de enero y febrero de 2013, así como, la liquidación o finiquito, que, asimismo, se ha abonado al resto de trabajadores, como parte integrante de las cuantías entregadas a los mismos, dentro del despido colectivo; ello, pese a que la relación entre el actor y TRACySA es de carácter laboral común.'.

Esta última modificación fáctica también la rechaza la Sala porque, por un lado, carece de apoyo documental o pericial que la sustente y, por otro, se incluye un concepto de naturaleza jurídica, impropio del relato de hechos probados.

SEGUNDO.-Para el motivo segundo el recurrente invoca la cobertura procesal del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , con el fin de denunciar la infracción en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid del artículo 97, así como de la Disposición Adicional 27ª.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , todo ello en íntima conexión con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en sentencias de 26/12/2007 (rec. 1652/06 ), 07/05/1999 (rec. 2203/98 ) y 20/10/1998 (rec. 4062/97 ).

El recurrente parte del texto de los preceptos citados para afirmar que nunca ha gerenciado TRACySA, ni ha ostentado su control, ya que únicamente ha poseído el 8,24% de su capital social, tratándose de una relación laboral común en la que está presente la nota de la ajenidad, por lo que debió quedar incluido en la extinción colectiva decidida por Auto del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid de 7 de febrero de 2013 , teniendo, asimismo, derecho al abono de las nóminas de enero y febrero de 2013, así como a cualquier otro haber dimanante del despido colectivo.

Por su parte, el Letrado de la Administración Concursal se opone afirmando que el recurrente nunca ha dejado de ser administrador, realizando funciones de gerente y mandando de modo efectivo en la misma.

El artículo 97.2.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que regula la extensión del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, dispone que quedarán comprendidos en dicho Régimen los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aún cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley . A su vez, la indicada disposición adicional, que regula el Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, establece que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

· 1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

· 2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

· 3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Y, finalmente, el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito de aplicación del mismo la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Lo que ha de determinar la Sala partiendo de estos preceptos y de las argumentaciones de las partes es la verdadera naturaleza jurídica de la relación mantenida entre el actor y la sociedad mercantil concursada. Y a este respecto hay varios datos determinantes en los hechos probados y también en la documentación aportada en el trámite del recurso de suplicación. Entre ellos, encontramos en el hecho probado segundo que el Sr. Hipolito comenzó a formar parte del Consejo de Administración de TRACYSA en el año 1999 (así se acordó en la Junta celebrada el 16 de noviembre de ese año), que, posteriormente, pasó a ser Administrador Mancomunado (a partir del 20 de febrero de 2012) y, por último, que fue designado como Administrador Único en la Junta de 18 de octubre de 2012; asimismo, leemos en el referido hecho probado que el recurrente no mantuvo relación de dependencia ni ajenidad en el desempeño de sus funciones. Por el fundamento de derecho segundo conocemos, además, que el Sr. Hipolito ha realizado funciones de gerente, que era el que mandaba en la empresa desde hace 10 ó 12 años y, en definitiva, que era él quien administraba la sociedad, prevaleciendo el carácter mercantil de la relación. Estas afirmaciones del Magistrado del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid se compadecen con la diligencia de la Inspección de Trabajo -referida en el hecho probado tercero- en la que se puso de manifiesto que don Hipolito se encontraba mal encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, obligando a darle de alta como asimilado con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial. Así lo ha entendido también la Tesorería General de la Seguridad Social que en Resolución del 30 de julio de 2013 asignó al Sr. Hipolito al régimen de consejeros administradores, procediendo a la devolución de los ingresos indebidos de las cuotas del Régimen General de la Seguridad Social del demandante desde el 7 de febrero de 2000 al 30 de junio de 2013 (estos hechos los refrenda la documentación aportada por la recurrida junto con el escrito de impugnación).

Estas circunstancias evidencian, a criterio de la Sala, que la relación del Sr. Hipolito con la sociedad concursada no era propiamente laboral sino mercantil, en cuanto que desde hace varios años tenía el control de la sociedad, bien como integrante del Consejo de Administración, bien como Administrador Mancomunado o Único, cargo este último que ostentaba en el momento en que el Juzgado de lo Mercantil declaró la extinción colectiva de las relaciones laborales. El hecho de que el actor ostentase una participación pequeña del capital social (el 8,21%, según el fundamento de derecho segundo) no implica que no pudiese existir la relación mercantil porque lo que establece la disposición adicional 27ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social son unas presunciones para la inclusión en el RETA pero aún cuando no concurran las circunstancias referidas a la participación en el capital social, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad. En el presente supuesto, aunque como se dijo, el actor tiene un porcentaje inferior al 10% del capital social, sin embargo, el Magistrado apreciando la documentación obrante en los autos y la declaración 'muy contundente'del testigo Sr. Maximo ha llegado a la conclusión, no desmentida eficazmente en el recurso, de que la relación era puramente mercantil y no laboral.

En consecuencia, corresponde a la Sala desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada, puesto que en la misma se llega a idéntica conclusión.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de DON Hipolito , contra la sentencia de 24 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Valladolid en el incidente concursal número 44/13 (dimanante del concurso ordinario voluntario número 138/12), seguido a instancia del indicado recurrente contra la empresa TRANSPORTES DE CARGAS Y SERVICIOS DE ALMACENAJE, S.L.y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde la misma, confirmandoíntegramentela sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 179/2014 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.