Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00819/2017

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

NIG:37274 44 4 2016 0000957

Equipo/usuario: MAH

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000181 /2017R.L.

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000423 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaSOCIEDAD ANONIMA MERCANTIL EUROPEA 2089

ABOGADO/A:ALEJANDRO NAVARRO GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, SHOES & PIEL SL , LAST STOP SL , SOLUCIONES EN FRANQUICIA SL , MASTER FASHION SL , FRANQUICIAS MULTINACIONALES SL , DIVIDING LINE SL , Celsa , ENTERPRISE GROUP CENTURY XXI SL , . AMINISTRADOR CONCURSAL DELOITTE ABOGADOS SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ALEJANDRO NAVARRO GARCIA , ALEJANDRO NAVARRO GARCIA , ALEJANDRO NAVARRO GARCIA , ALEJANDRO NAVARRO GARCIA , ALEJANDRO NAVARRO GARCIA , ALEJANDRO NAVARRO GARCIA , EDUARDO IGLESIAS RODRIGUEZ , ALEJANDRO NAVARRO GARCIA , LAURA GONZALEZ NOVO

PROCURADOR:, , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres. Recurso nº: 181/2017 R.L.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada/En Valladolid a ocho de Mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 181 de 2.017, interpuesto por SOCIEDAD ANÓNIMA MERCANTIL EUROPEA 2089 contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca en el Procedimiento Despido Objetivo Individual nº 423/2016 de fecha 8 de Noviembre de 2016, en demanda promovida por Celsa contra SHOES&PIEL, S.L., LAST STOP, S.L., SOCIEDAD ANÓNIMA MERCANTIL EUROPEA 2089, SOLUCIONES EN FRANQUICIA, S.L., FRANQUICIAS MULTINACIONALES, S.L. MASTER FASHION, S.L. DIVINING LINE, S.L., ENTERPRISE GROUP CENTURY XXI, S.L. IMAN TEMPORING E.T.T., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL 'DELOITTE ABOGADOS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO OBJETIVO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de Junio de 2016, se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:' PRIMERO.- La demandante DOÑA Celsa , con D.N.I. nº NUM000 , figuraba dada de alta en Seguridad Social desde el 18 de marzo de 2013, para la empresa 'Profesional Straff E.T.T. S.A.', en virtud de contrato de trabajo de duración determinada para prestar servicios como dependienta en el centro de trabajo de la Calle Zamora 41 de Salamanca, hasta el 30 de junio de 2013 (folio 96). Desde el 1 de julio de 2013 hasta el 19 de septiembre de 2013 para la empresa 'Manpower Team E.T.T. S.A.', del 16 de septiembre de 2013 al 16 de junio de 2014 en 'Legaria Gestión E.T.T.', y desde el 16 de junio de 2014 al 21 de septiembre de 2015 para 'Iman Temporing E.T.T. S.L.' (folio 104). En fecha 22 de septiembre de 2015 suscribió contrato de trabajo indefinido con la empresa 'S.A. MERCANTIL EUROPEA 2089', para prestar servicios como dependienta de primera en el centro de trabajo sito en la Calle Zamora, con una jornada de 30 horas semanales (folio 94). SEGUNDO.- La actora venía percibiendo unas retribuciones brutas de 1.093,83 euros al mes (folio 8 y ss.), hasta el mes de diciembre de 2015, y desde enero de 2016 de 990,07 euros brutos mensuales (folio 220 y ss.). TERCERO.- El día 6 de abril de 2016, la demandante sufrió un accidente de trabajo, iniciando un proceso de IT hasta el día 29 de abril siguiente en que recibió el alta médica. CUARTO.- La actora formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo de Salamanca en fecha 11 de abril de 2016, contra la empresa por el accidente sufrido, la cual obra en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido (folio 169). La Inspección giró vista al centro de trabajo sito en la Calle Zamora nº 41, el día 25 de abril de 2016, a fin de investigar el accidente, y el día 5 de mayo siguiente comparecieron en las oficinas de la Inspección la abogada Doña Mercedes Vicente Turrión al objeto de aportar diversa documentación de prevención de riesgos laborales. Con fecha 1 de junio siguiente se realizó una nueva visita a fin de tomar datos adicionales sobre las escaleras donde se produjo el accidente (folio 50). Tras la investigación realizada, la Inspección de Trabajo acordó levantar Acta de infracción a la empresa 'S.A. Mercantil Europea 2089' en materia de prevención de riesgos laborales por falta de medidas de prevención en relación con el accidente de trabajo, Acta nº NUM001 de fecha 7 de junio de 2016, proponiendo la imposición de una sanción de 2.046 euros por infracción grave (folio 51). QUINTO.-La empresa demandada le hizo entrega a la actora el día 13 de mayo de 2016, de carta de despido de fecha 3 de mayo de 2016, con el contenido siguiente:

Muy Sra Nuestra.

Por medio de la presente, y en cumplimiento del artículo 53 del Texto Refundido del Estatuto de las Trabajadores le notifico la decisión de esta empresa de proceder a la EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS, con fecha de efectos de recepción de esta carta, al amparo de las causas de extinción legalmente contempladas en el artículo 52,c) del mencionado cuerpo legal, y estando motivada esta extinción por causas organizativas y productivas. Las causas sobre las que descansa la decisión extintiva adoptada se concretan en las siguientes: Como usted es conocedora, el pasado día 20/01/2016 esta empresa se vio obligada a cerrar uno de los dos centros de trabajo que mantenía abiertos en esta ciudad, concretamente el sito en la calle Toro 66. Los motivos del cierre es el descenso generalizado en la demanda de productos en la zona que abarcan las dos tiendas de la ciudad, lo cual hizo insostenible el mantenimiento de ambas. Con carácter previo a adoptar la decisión del cierre de uno de los centros de trabajo, la empresa intentó múltiples formas de que las tiendas abiertas en la ciudad de Salamanca resultaran rentables, sin embargo todos los esfuerzos fueron en vano. Muestra de esta intención de la empresa en que las explotaciones fueran rentables, es que se intentaron reducir los costes en los suministros, de este modo se cambió de compañía de teléfono y de Internet, se cambió la compañía eléctrica, sin que todo esto fuese suficiente. Para finalizar, y con ánimo de no ser exhaustivos, ponemos en su conocimiento que incluso se realizaron negociaciones a la baja de las rentas de los locales. Tampoco esto fue suficiente para que el centro resultase rentable. Como prueba de lo indicado, le informamos que la base imponible de las ventas de la empresa, y de acuerdo a las liquidaciones del IVA de los tres últimos trimestres consecutivos anteriores a la fecha de hoy, respecto a los mismos trimestres del año anterior, ha disminuido importantemente, tal y como se indica en el cuadro siguiente.

2014 2015 Dif

Trim 3 1.041.461,61 606.327,73 -435.133,88

Trim 4 862.193,28 432.241,26 -429.952,02

2015 2016 Dif

Trim 1 738.912,11 377.971,31 -360.940,80

Resultado de lo anterior, su empresa S.A Mercantil Europea 2089. ha sufrido las consecuencias que para el sector tuvo la situación de crisis general del país, y se ha visto abocada a una situación en la que no es capaz de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles debido al descenso de la demanda del producto que oferta como prueba de lo indicado adjuntamos a continuación, cuadro con los resultados negativos durante los dos últimos ejercicios de las cuentas anuales;

Empresa 2014 2015

SA Mercantil

Europea 2089 -311.335,70 -404.182,94

Por otro lado, esta mercantil se encuentra en situación de insolvencia, lo que ha conducido a que el pasado día 4-12- 2015, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de La Coruña, se haya dictado Auto de declaración de concurso de ésta y a que se adopten medidas de índole organizativo y productivo como el cierre de centros de trabajo y la amortización de puestos de trabajo por la imposibilidad de reubicación de todo el personal excedente. Esta situación deficitaria, ha abocado al desahucio de la tienda sita en c/ Toro 66, por resolución judicial firme, del local donde se encuentra situada, que tuvo lugar el día 20/01/2016 a las 13:30 horas, y asimismo ha implicado que la empresa no pueda reabrir la tienda en otro emplazamiento distinto, ya que la falta de rentabilidad de mantener dos tiendas abiertas, y por la demanda que de nuestros productos existe en la actualidad en la ciudad de Salamanca, hace que la reapertura en otro emplazamiento resulte inviable. Como usted es conocedora, dado el desahucio del local situado en C/ Toro, 66, asi como la situación de insolvencia en la que actualmente se encuentran esta y otras empresas relacionadas, nos vimos obligados a reubicar a las trabajadoras de dicha tienda en la otra que la empresa tenía abierta en C/ Zamora, 41, en un último intento de mantener al personal de ambas tiendas. La demanda de productos existente en la tienda C/ Zamora, 41, no resulta suficiente para poder mantener el nivel de empleo sobrevenido, motivo por el cual de no procederse a la reducción del mismo la empresa se vería obligada a cerrar también ese centro de trabajo. Para ser más exactos, el número de horas contratadas necesarias para optimizar los resultados de la tienda con el volumen de ventas actual, se cifra entre las 60 y 70 horas semanales, sin embargo, el número de horas que la tienda tiene cubierto como consecuencia de la reubicación de personal efectuada es de 159 horas, una desproporción que haría a cualquier explotación no rentable. Dado que para la supervivencia de la tienda es necesaria una amortización importante de personal, y que todas estas circunstancias descritas constituyen causas de carácter objetivo suficientes para proceder a la extinción de su contrato por razones de índole organizativo y productivo, nos vemos obligados a prescindir de sus servicios. Igualmente indicar que su empresa S.A, Mercantil Europea 2089, pertenece a un grupo de empresas con las que si bien no mantiene relaciones a nivel laboral, si mantiene relaciones a nivel comercial. Respecto de estas sociedades, indicar que sufren la misma problemática que su empresa, y dado la situación de insolvencia en la que se encuentran, se han acogido todas ellas a Concurso de Acreedores en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de la Coruña. Es por ello que nos resulta imposible la reubicación de su puesto de trabajo en otra empresa del grupo. Para mayor abundamiento y como prueba de lo indicado adjuntamos a continuación cuadro con los resultados negativos durante los dos últimos ejercicios de las cuentas anuales de dichas sociedades

Empresa 2014 2015

Shoes&Piel S.L -1.177894,27 -2.099.705,50

Soluciones en

Franquicia sl -66.637,70 -303.474,93

Franquicias

Multinacionales -174.331,64 -108.024,54

Masters Fashion S.L. -154.479,62 -217.743,45

Last Stop S.L -647.515.00 -420.410,66

Enterprise Group

Century XXI S.L -145.767,70 -425.985.87

Enterprise Group

Century XXI

internacional SL -19.209,08 -36.207,60

Enterprise Group

Century XXI Import

Export SL -86.389,23 -14681,02

Por lo expuesto y en cumplimiento de las exigencias formales del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , le corresponde a usted el percibo de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, lo que en su caso arroja las siguiente suma: 2.177,21 Euros, que la empresa en este acto pone a su disposición por medio de transferencia bancaria en el número de cuenta en el que Usted viene percibiendo sus nóminas. La empresa, ha hecho uso de su derecho a sustituir el plazo de preaviso de 15 días por la compensación económica correspondiente, que asciende a 495,03 euros brutos. Esta cantidad será objeto de liquidación, junto con los demás conceptos adeudados, en la documentación de saldo y finiquito. Con la entrega de la presente comunicación se le hace entrega de la documentación relativa a la orden de lanzamiento dictada por en el procedimiento de desahucio de la tienda ubicada en C/ Toro, 66, así como el Auto de declaración de concurso de esta y otras empresas y el justificante de ingreso de la indemnización. Asimismo, ponemos a su entera disposición cualquier otra documentación adicional que estimen necesaria. Sin otro particular lamentando tener que tomar esta decisión, y agradeciéndole sinceramente los servicios prestados hasta la fecha. Asimismo a esta carta le acompaña una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. SEXTO.- La empresa abonó a la trabajadora mediante transferencia con fecha 12 de mayo de 2016, el importe de la indemnización fijada en la carta de despido de 2.177,21 euros (folio 23), así como la suma de 495,03 euros de falta de preaviso, 429,03 euros de la nómina de mayo de 2016 y 127,92 euros de vacaciones (folio 235). SEPTIMO.- La empresa tenía dos tiendas abiertas al público en Salamanca, una en la Calle Toro nº 66 y otra en la Calle Zamora nº 44. El 20 de enero de 2016 la tienda de la Calle Toro se cerró, y las cuatro trabajadoras que prestaban servicios en ella fueron trasladadas a la tienda de la Calle Zamora. OCTAVO.- A la fecha del despido de la actora, la empresa demandada tenía dadas de alta en el establecimiento de la Calle Zamora a un total de cinco trabajadoras, que eran además de la demandante, Doña Serafina , encargada de la tienda, Paloma , estas dos con contrato de trabajo indefinido y a jornada completa, Raimunda y Rocío ambas con contrato temporal y a jornada parcial (folio 99). Rocío dejó de prestar servicios para la empresa en fecha 29 de junio de 2016. Con posterioridad al despido de la actora, la empresa ha contratado a las siguientes trabajadoras para la tienda de la Calle Zamora: Verónica en fecha 19 de septiembre de 2016 que sigue de alta en la empresa, Adela desde el 29 de julio al 5 de septiembre de 2016 y Amalia , desde el 16 de julio al 22 de agosto de 2016, las tres con contrato de trabajo temporal y a tiempo parcial (folio 165). NOVENO.- La trabajadora Doña Paloma se encuentra en situación de IT por riesgo durante el embarazo desde el 28 de septiembre de 2016 (folio 1479). DECIMO.- Por auto de fecha 4 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de La Coruña , autos nº 613/2015, se declaró en forma conjunta en concurso de acreedores a las empresas codemandadas 'SHOES PIEL S.L.', 'ENTERPRISE GROUP CENTURY XXI S.L.', 'ENTERPRISES GROUP CENTURY XXI IMPORT EXPORT S.L.', 'SOLUCIONES EN FRANQUICIA S.L.', 'FRANQUICIAS MULTINACIONALES S.L.', 'MASTER FASION S.L.', 'LAST STOP S.L.' y 'S.A. MERCANTIL EUROPEA 2089', designando administrador concursal a la empresa 'DELOITTE ABOGADOS S.L.'. En el antecedente de hecho quinto de dicha resolución se recoge: 'Los solicitantes señalan que las sociedades forman parte del mismo grupo de empresas', y en su fundamento de derecho octavo: 'La declaración se produce de forma conjunta respecto de los deudores identificados en el antecedente de hecho primero, al haberse solicitado así de conformidad con el actual artículo 25.1 de la L.C ., al tratarse de forma patente de un grupo de sociedades' (folio 253). Por auto de 30 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de la Coruña , autos 84/2016, se declaró en concurso de acreedores a 'ENTERPRISE GROUP CENTURY XXI INTERNATIONAL S.L.', acordando la acumulación de dicho concurso a los ya declarados pro auto de 4 de diciembre de 2015 en

el procedimiento 613/2015 (folio 247). DECIMO PRIMERO.- Los datos económicos de las empresas demandadas, del año 2014 son los siguientes:

S.A. MERCANTIL EUROPEA 2089 (folio 684)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 3.546.096,66 €

APROVISIONAMIENTOS -2.181.174,97 €

GASTOS DE PERSONAL -286.139,33 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -1.398.669,16 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -311.335,70 €

SHOES PIEL S.L. (folio 702)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 12.603.367,55 €

APROVISIONAMIENTOS -11.895.555,39 €

GASTOS DE PERSONAL -734.863,70 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -790.941,07 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -1.177.894,27 €

LAST STOP S.L. (folio 667)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 4.353.497,92 €

APROVISIONAMIENTOS -2.860.861,45 €

GASTOS DE PERSONAL -542.033,63 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -1.424.150,96 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -674.515,00 €

SOLUCIONES DE FRANQUICIA S.L. (folio 702)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 4.528.674,24 €

APROVISIONAMIENTOS -2.873.516,59 €

GASTOS DE PERSONAL -288.315,38 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -1.522.367,22 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -66.037,70 €

FRANQUICIAS MULTINACIONALES S.L. (folio 650)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 2.797.362,02 €

APROVISIONAMIENTOS -1.799.926,50 €

GASTOS DE PERSONAL -202.724,53 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -941.893,79 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -174.331,64 €

ENTREPRISE GROUP CENTURY XXI S.L. (folio 632)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 266.400,00 €

APROVISIONAMIENTOS

GASTOS DE PERSONAL -400.854,82 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -57.126,64 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -145.767,70 €

MASTER FASHION S.L. (folio 428)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 3.362.861,09 €

APROVISIONAMIENTOS -2.184.393,99 €

GASTOS DE PERSONAL -258.3008,97 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -1.59.705,87 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -154.479,62 €

Durante el año 2015, los datos económicos de las empresas demandadas ha sido los siguientes:

S.A. MERCANTIL EUROPEA 2089 (folio 1.490)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 2.346.132,09 €

APROVISIONAMIENTOS -1.378.850,44 €

GASTOS DE PERSONAL -144.241,85 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -1.158.361,15 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -377.975,53 €

SHOES PIEL S.L. (folio 1.498)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 9.849.940,04 €

APROVISIONAMIENTOS -18.675.335,01 €

GASTOS DE PERSONAL -303.004,66 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -4.583.940,99 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -14.045.274,14 €

LAST STOP S.L. (folio 1.496)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 3.571.214,69 €

APROVISIONAMIENTOS -2.313.966,04 €

GASTOS DE PERSONAL -332.824,78 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -1.275.928,70 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -312.913,44 €

SOLUCIONES DE FRANQUICIA S.L. (folio 1.505)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 3.949.192,67 €

APROVISIONAMIENTOS -2.477.684,84 €

GASTOS DE PERSONAL -322.340,28 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -1.230.609,27 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -207.712,18 €

FRANQUICIAS MULTINACIONALES S.L. (folio 1.487)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 2.560.414,84 €

APROVISIONAMIENTOS -1.533.930,53 €

GASTOS DE PERSONAL -159.137,18 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -897.912,68 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -94.469,28 €

ENTREPRISE GROUP CENTURY XXI S.L. (folio 1.484)

IMPORTE NETO DE LA CIFRA DE

NEGOCIOS 2.146.536,77 €

APROVISIONAMIENTOS -2.130.536,75 €

GASTOS DE PERSONAL -38.312,16 €

OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN -6.984.229,14 €

RESULTADO DEL EJERCICIO -7.011.819,75 €

DECIMO SEGUNDO.- De las declaraciones del I.V.A. de la empresa 'S.A. Mercantil Europea 2089', de los ejercicio 2014 y 2015 resultan los siguientes resultados:

AÑO 21014 (folio 268 y ss.)

MENSUALIDAD BASE IMPONIBLE

Enero 555.425,76 €

Febrero 267.628,12 €

Marzo 146.248,48 €

Abril 241.440,34 €

Mayo 330.185,58 €

Junio 380.259,87 €

Julio 460.017,20 €

Agosto 369.980,82 €

Septiembre 211.463,59 €

Octubre 279.902,83 €

Noviembre 273.668,20 €

Diciembre 308.622,25 €

AÑO 2015 (folio 292 y ss.)

MENSUALIDAD BASE IMPONIBLE

Enero 356.731,82 €

Febrero 215.991,45 €

Marzo 166.188,84 €

Abril 210.113,72 €

Mayo 314.065,53 €

Junio 256.674,18

Julio 277.802,36 €

Agosto 206.746,33 €

Septiembre 121.779,04 €

Octubre 154.212,68 €

Noviembre 134.640,28 €

Diciembre 143.388,30 €

DECIMO TERCERO.- La empresa codemandada 'DIVING LINE S.L.' figura de baja en el Censo de actividades Económicas de la Agencia Tributaria, constando como fecha de cese el 4 de mayo de 2016 (folio 1483). DECIMO CUARTO.- La empresa codemandada 'S.A. Mercantil Europea 2089' ha comunicado a la Dirección General de Comercio y Consumo de la Junta de Castilla y León, el pasado 20 de septiembre de 2016, que en el establecimiento con nombre comercial 'Shoespiel' sito en la Calle Zamora nº 41 de Salamanca se iba a realizar una venta en liquidación por cesación total de la actividad de comercio, que afectarían al 100% del stock, en el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2016 y el 27 de septiembre de 2017 como máximo (folio 761). DECIMO QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido. DECIMO SEXTO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo para las Actividades de Comercio en general de Salamanca, publicado en el B.O.P. de 11 de agosto de 2015. DECIMO SEPTIMO.- La actora formuló papeleta de conciliación ante el SMAC el día 6 de junio de 2016, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 23 de junio siguiente con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por SOCIEDAD ANÓNIMA MERCANTIL EUROPEA 2089 fue impugnado por la parte actora. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo debe subrayarse que el fallo de la sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda formulada por Dª Celsa y declaró la nulidad del despido de la actora realizado con efectos del día 13 de mayo de 2016, condenando a las empresas 'SHOES&PIEL S.L.', 'LAST STOP S.L.', 'SOCIEDAD ANONIMA MERCANTIL EUROPEA 2089', 'SOLUCIONES EN FRANQUICIA S.L.', 'FRANQUICIAS MULTINACIONALES S.L.', 'MASTER FASHION S.L.','DIVINING LINE S.L.' y 'ENTERPRISE GROUP CENTURY XXI S.L.' de forma solidaria a la readmisión inmediata de la trabajadora en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido así como al abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 35,96 euros al día, debiendo la trabajadora restituir a la empresa la indemnización percibida por el despido en la suma de 2.177,21 euros. También estimó parcialmente la pretensión de reclamación de cantidad y condenó a las mismas empresas a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 380,44 euros, incrementada con el 10% de interés por mora, con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos legalmente establecidos. Dicha sentencia ha sido recurrida únicamente por Sociedad Anónima Mercantil Europea 2089 S.A., dado que las restantes empresas condenadas en el fallo finalmente no subsanaron la omisión de consignación de la condena y depósito, por lo que su recurso fue inadmitido. Por tanto, para el caso de estimarse el recurso presentado por Sociedad Anónima Mercantil Europea 2089 S.A. habrá que establecer los efectos que tal estimación tendría sobre el fallo de la sentencia en relación con las empresas no recurrentes.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pide la nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 240.1 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social. Dice este motivo que la sentencia ha entendido que no se han acreditado las causas de despido objetivo pero que no analiza todas las causas alegadas en la carta de despido, sino únicamente la organizativa (cierre del otro local que la empresa tenía abierto en Salamanca), de manera que ha dejado sin analizar las causas económicas (pérdidas económicas de la empresa empleadora y de las otras empresas del grupo empresarial del que forma parte y que han sido referidas en la propia carta de despido) y las causas productivas (disminución de la facturación de los últimos tres trimestres anteriores a la fecha del despido) alegadas. En definitiva lo que se estaría alegando es una incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre dos de las causas alegadas. Pues bien, leyendo la carta de despido que obra en autos (descriptor 151) y que se reproduce en el ordinal quinto de los hechos probados comprueba la Sala cómo la misma invoca genéricamente a su inicio únicamente causas organizativas y productivas, no económicas. Después la carta explica que se ha cerrado una de las tiendas de Salamanca, explicando las causas de dicho cierre y en ello concreta la causa de despido. Después de un párrafo que reza literalmente: 'Para finalizar, y con ánimo de no ser exhaustivos, ponemos en su conocimiento que incluso se realizaron negociaciones a la baja de las rentas de los locales. Tampoco esto fue suficiente para que el centro resultase rentable', ofrece una serie de datos sobre las ventas de la empresa, comparando varios trimestres, 'como prueba de lo indicado' e igualmente proporciona los resultados (pérdidas) de los años 2014 y 2015. Añade después que la empresa ha sido declarada en concurso de acreedores el día 4 de diciembre de 2015 (auto del Juzgado de lo Mercantil número dos de La Coruña). Y entonces vuelve al desahucio de la tienda sita en la calle Toro 66 de Salamanca, que dice ser consecuencia de tal situación y a la imposibilidad de reabrir la tienda en otro establecimiento diferente, añadiendo que ha reubicado a la trabajadoras en otra tienda sita en Salamanca, en la calle Zamora 41, en un intento de mantener al personal de ambas tiendas, pero que la demanda de productos en dicha tienda (de la que no ofrece dato alguno) es insuficiente para mantener a toda la plantilla, afirmando que 'el número de horas contratadas necesarias para optimizar los resultados de la tienda con el volumen de ventas actual, se cifra entre las 60 y 70 horas semanales, sin embargo, el número de horas que la tienda tiene cubierto como consecuencia de la reubicación de personal efectuada es de 159 horas, una desproporción que haría a cualquier explotación no rentable'. Y entonces insiste en que 'para la supervivencia de la tienda es necesaria una amortización importante de personal, y que todas estas circunstancias descritas constituyen causas de carácter objetivo suficientes para proceder a la extinción de su contrato por razones de índole organizativo y productivo'. A continuación añade que la sociedad forma parte de un grupo de empresas 'con las que si bien no mantiene relaciones a nivel laboral, sí mantiene relaciones a nivel comercial' e indica que todas se encuentran en situación de insolvencia y se han acogido a concurso de acreedores en el mismo Juzgado de lo Mercantil, proporcionando las cifras de pérdidas de los años 2014 y 2105 de todas ellas.

De todo lo anterior la Sala deduce que la causa alegada es el cierre de la tienda de la calle Toro de Salamanca por desahucio, que ha obligado a reubicar a todas las trabajadoras en la tienda de la calle Zamora y que el volumen de ventas de dicha tienda no precisa toda la plantilla de la empresa, que se ha reubicado en dicha tienda, si bien no cuantifica ni expresa cuál sea ese volumen de ventas. La empresa en ningún momento alega en la causa de despido una causa económica, puesto que los datos generales de la empresa los usa exclusivamente para justificar la causa del cierre de la tienda de la calle Toro, concretando la causa, como se ve, en la no necesidad de toda la plantilla para atender las ventas de la tienda subsistente. A ello añade una descripción de la situación de pérdidas de las empresas del grupo, que no admite como grupo laboral, pero no lo eleva a condición de causa del despido (para lo cual debería haber admitido que existe un grupo laboral), sino que parece hacerlo de manera precautoria, para evitar probablemente la desvirtuación de la causa alegada.

Este es el planteamiento que resulta de la carta de despido. Frente a ello la sentencia estima acreditado que la decisión empresarial de despedir a la actora fue la respuesta a la denuncia que ésta había formulado ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que para encubrir la misma se han invocado causas diferentes de tipo organizativo y productivo, derivados del cierre de uno de las dos tiendas que la empresa tenía abiertas en Salamanca. Y analiza así la sentencia de instancia:

'Sin embargo, el cierre del establecimiento de Calle Toro se produjo en el mes de enero de dos mil dieciséis, es decir casi cuatro meses antes del despido, y la empresa en ese momento la decisión que adoptó no fue la de despedir a las trabajadoras que prestaban servicios en dicha tienda, sino trasladarlas a la otra de la Calle Zamora, donde prestaba ya servicios lo demandante, y ello a pesar de que ya en ese momento y de acuerdo con los datos que constan en la documentación contable de la empresa y que se recogen en la carta de despido, ya arrastraba pérdidas cuantiosas. En el mes de mayo había cinco trabajadoras en la tienda, de las cuales tres, entre ellas la demandante, lo eran con contrato indefinido y otras dos con contrato temporal. La empresa decide entonces despedir a la demandante, y esto ocurre solo unos días después de que la trabajadora formulara una denuncia ante la Inspección de Trabajo tras sufrir un accidente, y de que la empresa tuviera conocimiento de la misma tras la visita girada el día veinticinco de abril. No ha quedado constatado ningún motivo lógico y racional por el que la empresa se decantara por la actora entre las trabajadoras que prestaban servicios en la empresa, en que había trabajadoras temporales. A todo ello hay que añadir, que en los meses posteriores al despido, la empresa contrató hasta tres trabajadoras distintas, lo que no tendría lógica si el despido de la demandante se debiera a la disminución del volumen de ventas. Es cierto y así lo corroboró la prueba testifical, que la trabajadora Paloma , con contrato indefinido y a jornada completa, se encuentra de baja laboral por riesgo en el embarazo, lo que podría justificar la necesidad de contratar a alguna otra trabajadora, pero la baja laboral se ha producido en fecha veintiocho de septiembre pasado, es decir, con posterioridad a la contratación de las nuevas trabajadoras'.

En consecuencia la sentencia de instancia hace un análisis completo de la situación, extrayendo su propia valoración de las pruebas practicadas, sin que la Sala aprecie incongruencia omisiva alguna. Cuestión diferente es que la empresa recurrente pueda discrepar con dicha valoración y conclusiones, lo que habrá de plantear a través de los correspondientes motivos fácticos y jurídicos, pero desde luego no existe incongruencia omisiva alguna en la sentencia de instancia que pueda llevar a declarar su nulidad. El motivo es desestimado.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en concreto el ordinal 11º donde se consignan los datos económicos de las empresas demandadas en los años 2014 y 2015, incluyendo importe neto de la cifra de negocios, aprovisionamientos, gastos de personal, otros gastos de explotación y resultado del ejercicio. Se quiere modificar este hecho para alterar el número de folio de los autos en que se fundamenta, lo que resulta por completo irrelevante si no se quiere alterar el contenido material de lo que se declara probado. Y además quiere dejarse constancia de los datos de 2014 y 2015 de las empresas demandadas Enterprise Group Century XII Import Export, S.L. y Enterprise Group Century XXI Internacional, S.L., que resultan de las cuentas anuales presentadas en el acto del juicio. Se opone la parte recurrida en base a que dichas cuentas fueron impugnadas y no reconocidas por la misma, pero ello no puede impedir la adición de los datos pretendidos, porque la Magistrada de instancia ha considerado válida y suficiente dicha prueba para declarar probados los datos económicos de las restantes sociedades. Cuestión distinta es la relevancia de esos datos, referidos a dos empresas no demandadas ni, lógicamente, condenadas en el fallo, aunque sus datos (solamente los relativos a las pérdidas) sí fueron alegados en la carta de despido. Por tanto se admite la revisión a efectos meramente dialécticos y sin prejuzgar su relevancia en orden a alterar el sentido del fallo.

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal quiere adicionarse un nuevo ordinal con los datos económicos de todas las empresas del grupo a la fecha del despido practicado, lo que debe ser rechazado, dado que tales datos no fueron alegados en la carta de despido y desde luego el despido no puede justificarse tardíamente en los mismos, transformando la causa alegada en la carta ya en la fase de recurso de suplicación.

QUINTO.-Con el mismo amparo procesal se quiere adicionar al ordinal 12º de la sentencia los datos de ventas de la empresa 'S.A. MERCANTIL EUROPEA 2089' en el primer trimestre de 2016, lo que de nuevo debe rechazarse por la misma causa, al ser un dato novedoso que no aparecía en la carta de despido como fundamento del mismo.

SEXTO.-El quinto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad. Este motivo y el siguiente hemos de resolverlos en base a los hechos declarados probados, con las modificaciones admitidas. Esto hay que subrayarlo especialmente en base al escrito de impugnación del recurso, que a lo largo de su texto se dedica a hacer valoraciones de pruebas y afirmaciones de hecho que no pueden ser tomadas en consideración por la Sala, porque si la parte recurrida quiere modificar los hechos probados para que sean tomados en consideración por la Sala otros hechos diferentes a los declarados probados en la sentencia de instancia está obligada, como le ocurre a la parte recurrente, a introducir dichas modificaciones fácticas con los requisitos aplicables al recurso, conforme al artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social.

La sentencia de instancia considera probado que la empresa tenía dos tiendas abiertas al público en Salamanca, una en la Calle Toro nº 66 y otra en la Calle Zamora nº 44. El 20 de enero de 2016 la tienda de la Calle Toro se cerró, y las cuatro trabajadoras que prestaban servicios en ella fueron trasladadas a la tienda de la Calle Zamora. A la fecha del despido de la actora, en mayo de 2016, la empresa demandada tenía dadas de alta en el establecimiento de la Calle Zamora a un total de cinco trabajadoras, tres con contrato indefinido y dos con contrato temporal. Entre las tres con contrato indefinido figuraban la encargada de la tienda y la trabajadora despedida, además de otra dependiente. Y además había dos trabajadoras con contrato temporal y a jornada parcial. El contrato de una de las trabajadoras temporales a tiempo parcial finalizó tras el despido, a finales de junio, pero también se han producido tres contrataciones con contrato de trabajo temporal y a tiempo parcial, dos por un periodo breve de tiempo y otra en septiembre de 2016 y que continúa de alta en la empresa, siendo esta última contratación anterior en diez días a la baja que la otra trabajadora fija inició por riesgo para el embarazo. También consta probado que la trabajadora despedida el día 6 de abril de 2016 sufrió un accidente de trabajo, iniciando un proceso de incapacidad temporal hasta el día 29 de abril siguiente en que recibió el alta médica. El 11 de abril de 2016 había formulado denuncia ante la Inspección de Trabajo de Salamanca por el accidente sufrido. La Inspección giró vista al centro de trabajo el día 25 de abril de 2016, a fin de investigar el accidente, y citó para el día 5 de mayo a la empresa en las oficinas de la Inspección al objeto de aportar diversa documentación de prevención de riesgos laborales. La empresa demandada le hizo entrega a la trabajadora el día 13 de mayo de 2016 de carta de despido que llevaba fecha 3 de mayo de 2016. El 1 de junio siguiente se realizó una nueva visita de inspección a fin de tomar datos adicionales sobre las escaleras donde se produjo el accidente y tras la investigación realizada, la Inspección de Trabajo acordó levantar Acta de infracción a la empresa 'S.A. Mercantil Europea 2089' en materia de prevención de riesgos laborales por falta de medidas de prevención en relación con el accidente de trabajo, proponiendo la imposición de una sanción de 2.046 euros por infracción grave. Por ello viene a considerar que, aunque pudieran existir causas de despido objetivo, existe una desconexión causal entre el despido producido y tales causas, en base a la preexistencia temporal de tales causas, al hecho de que el cierre de la tienda de la calle Toro se había producido en enero sin que se planteara despido alguno y que el despido solamente se produce cuando la empresa, tras el accidente laboral de la trabajadora, sufre la visita de inspección en relación con el mismo, de manera muy cercana en el tiempo, a lo que se añade el que se selecciona precisamente a la trabajadora accidentada y denunciante, a pesar de existir dos trabajadoras temporales e incluso después del despido siguen las contrataciones de trabajadoras temporales de la misma categoría.

Frente a ello dice la empresa que existía causa válida de despido y por tanto el mismo no obedecía a represalia alguna.

Como ha dicho esta Sala en sentencias anteriores (por ejemplo las de 11 de febrero de 2015, suplicación 57/2015 ó 24 de octubre de 2016, suplicación 1721/2016 ), las medidas laborales que se adopten contra un trabajador como represalia frente a una denuncia ante la Inspección de Trabajo en defensa de sus derechos suponen una vulneración de su derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución (tutela judicial efectiva), en su vertiente de la garantía de indemnidad. Dicha garantía implica la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 94/1984, de 16 de octubre , 108/1989, de 8 de junio , 171/1989, de 19 de octubre , 123/1992, de 28 de septiembre , 134/1994, de 9 de mayo , 173/1994, de 7 de junio ó 90/1997, de 6 de mayo ) y encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. Esta garantía de indemnidad derivada del artículo 24 de la Constitución puede verse lesionada también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos para el ejercicio de una acción judicial, producen como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 168/1999, de 27 de septiembre , 198/2001, de 4 de octubre ó 55/2004, de 19 de abril ). Y por ello el Tribunal Constitucional ha admitido la protección bajo el manto de la garantía de indemnidad del trabajador que intenta hacer valer sus derechos a través de la actuación de la Inspección de Trabajo en sus sentencias 16/2006, de 19 de enero y 44/2006, de 13 de febrero , de forma previa al eventual ejercicio de acciones judiciales. La denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en reclamación de derechos propios del trabajador denunciante que se puedan haber vulnerado por su empleador ha de concebirse como una preparación del posterior proceso judicial y, por tanto, se protege conjuntamente con el derecho a reclamar la tutela judicial de los derechos. Por consiguiente estima la Sala que la existencia de una denuncia ante la Inspección de Trabajo en fechas anteriores y próximas a la medida de represalia (en este caso extinción de contrato de trabajo) puede configurar un panorama indiciario que obliga al empleador a desvirtuar el mismo aportando prueba de que la intencionalidad de la medida adoptada es totalmente ajena a la vulneración del derecho fundamental.

La cuestión entonces estriba en determinar si la empresa ha aportado prueba suficiente de que el despido haya sido motivado por razones ajenas a la represalia. Y en este caso la sentencia de instancia estimó que no era así por cuanto la causa de despido era anterior en varios meses al despido practicado y sin embargo éste solamente se produce cuando la trabajadora presenta la denuncia ante la Inspección de Trabajo debido al accidente sufrido y de forma inmediata a la actuación de la Inspección en relación con el mismo y además después del despido practicado se producen varias contrataciones laborales. Es decir, lo que se valora en base a prueba suficiente por parte de la Magistrada de instancia es que existe una desconexión entre la causa formalmente alegada en la carta y el despido practicado, siendo la causa real del mismo la denuncia ante la Inspección de Trabajo. De esa manera, a juicio de la Sala, aunque la empresa pudiera tener previamente causas que pudieran haber justificado el despido objetivo de la trabajadora, las mismas no pueden alegarse sobrevenidamente para enervar el panorama indiciario de represalia, porque el mismo no solamente se proyecta sobre la extemporánea alegación de la causa de despido, sino también sobre la selección de la trabajadora despedida. Como señalamos en nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2016 (suplicación 1967/2016 ) cuando exista causa de despido económico, tecnológico, organizativo o productivo que afecte a una parte de los trabajadores de la empresa, aunque exista causa para el mismo, si el empresario dispone de un margen de discrecionalidad para la selección de los trabajadores afectados, no bastará con acreditar la causa de despido, sino que dicho margen de discrecionalidad, en principio lícito, ha de ceder ante un panorama indiciario de vulneración de un derecho fundamental, de manera que en tales casos ese panorama indiciario obliga al empresario a justificar la selección del trabajador despedido y a acreditar cómo ha hecho uso de su margen de apreciación de forma que se excluya toda intencionalidad de represalia. Y esto precisamente ocurre en este caso, porque más allá de la existencia de causa objetiva que pudiera justificar poner fin al contrato de algún trabajador, la empresa no ha superado la prueba de que la alegación de tal causa en el preciso momento temporal en que se hace y en relación con una única trabajadora, que aparece seleccionada para el despido sin otra causa que su previa denuncia ante la Inspección de Trabajo, sea ajena a la intencionalidad de represalia vulneradora de derechos fundamentales. El motivo es desestimado.

SÉPTIMO.-El sexto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 51 , 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015). Se dedica este motivo a justificar que existían causas económicas, organizativas y productivas para el despido practicado, alegando la existencia de pérdidas de la empresa empleadora y del grupo de empresas, de la declaración de concurso de todas las empresas del grupo, de causas productivas por la comparación de las ventas de varios trimestres de los ejercicios 2014 y 2015 y además se dice que no se ha sustituido a la trabajadora con nuevas contrataciones, explicando la evolución posterior de la plantilla por otras causas y subrayando la naturaleza temporal y a tiempo parcial de las nuevas contrataciones. Como ya hemos dicho en estos supuestos no basta con acreditar, frente al panorama indiciario de vulneración de un derecho fundamental, la realidad de una causa justificativa del despido, puesto que en puridad lo que es necesario acreditar para evitar la nulidad es que el despido ha sido ajeno a la intencionalidad discriminatoria, de represalia o vulneradora del derecho fundamental. Esto tiene dos consecuencias, una favorable y otra desfavorable para la empresa:

a) Que si se acredita que la motivación del despido es ajena a la intencionalidad vulneradora del derecho fundamental el mismo no puede ser declarado nulo por tal razón y ello aunque no se acredite causa suficiente para el despido y el mismo sea declarado improcedente;

b) Por el contrario, que aunque se acredite que existe una causa suficiente para el despido, la misma no enerva el panorama indiciario de vulneración del derecho fundamental si por las circunstancias del caso queda acreditado que la causa real del despido es otra y está vinculada a la vulneración del derecho fundamental.

En definitiva, como señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de noviembre de 2015 (RCUD 1681/2014 ), en el ámbito del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , una vez acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. estando normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Por ello no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, sino que es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial. Por tanto es preciso que exista una conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, por lo que la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación y en segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 del Código Civil . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 del Código Civil es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( sentencias de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 ); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014, Rec. 32/2014 ).

Tomando en consideración lo anterior, si partimos de la valoración fáctica de la Magistrada de instancia, en el sentido de que la motivación empresarial para despedir a la concreta trabajadora no fue la situación de crisis y demás causas alegadas en la carta de despido, sino la represalia ante la denuncia que hizo ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por el accidente laboral que había sufrido, la prueba de que existía causa para despedir es inerme y carece de los efectos que pretende el recurrente. Y esa valoración realizada por la Magistrada de instancia se ajusta a parámetros de razonabilidad judicial y no ha quedado desvirtuada, porque actúa en dos ámbitos:

a) La desconexión entre la causa alegada y el despido real, tomando como base que se despide a la trabajadora a continuación de su denuncia y cuando la causa alegada existía desde hacía mucho tiempo sin haber sido actuada, así como las contrataciones posteriores realizadas. Cabe añadir que la baja laboral de la otra dependienta con contrato fijo a finales de septiembre no es hábil para justificar la contratación de la trabajadora temporal que subsiste, porque esa contratación es diez días anterior a la baja por riesgo durante el embarazo, sin que se trate de contrato de interinidad ni se aporte elemento alguno que permita concluir que cuando contrató a dicha trabajadora temporal la empresa conociese que se iba a producir la baja por riesgo durante el embarazo de la dependienta fija.

b) La no superación de la necesaria prueba que enerve el panorama indiciario de represalia no ya en el ámbito de la existencia de la causa, sino en el más estricto de los criterios aplicados para seleccionar a la trabajadora despedida, tomando en consideración que se trata, a pesar de la contundencia de las causas alegadas y la situación de concurso mercantil, del despido de una única trabajadora por esa causa, incluso en el nivel del grupo mercantil cuyos datos se alegan.

El recurso por tanto es desestimado.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 400 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 230 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Alejandro Navarro García en nombre y representación de Sociedad Anónima Mercantil Europea 2089 S.A. contra la sentencia de 8 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca , en los autos número 423/2016. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 0181 17 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.