Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1828/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01020/2019
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 24115 44 4 2017 0000990
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001828 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000481 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Roman
ABOGADO/A: CONCEPCION FERNANDEZ MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: EXCAVACIONES SAN COSME, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE
ACCIDENTES 275 , INSS-TGSS INSS-TGSS , MUTUA ASEPEYO , PIZARRAS VOLTAR, S.L.
ABOGADO/A: , LUISA FERNANDA VAZQUEZ BLANCO , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ANGEL ALEJANDRO SUAREZ BLANCO ,
PROCURADOR: , MARIA DEL CAMINO PEÑIN GONZALEZ , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Ilmos. Sres.: Rec. 1828/18-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez
D. Jesús Carlos Galán Parada/

En Valladolid a 28 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1828/18, interpuesto por D. Roman contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número Dos de Ponferrada de fecha 27 de marzo de 2018 , recaída en autos 481/17, seguidos
a virtud de demanda planteada por precitado recurrente contra INSS, TGSS, MUTUAS LA FRATERNIDAD
MUPRESPA y ASEPEYO y LAS EMPRESAS PIZARRAS VOLTAR SL y EXCAVACIONES SAN COSME sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE (grado y base reguladora), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel
María Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de julio de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada demanda formulada por D. Roman , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 de 1966, ha venido prestando servicios en distintas empresas dedicadas a la actividad de pizarra, siendo la última PIZARRAS VOLTAR, S.L., en la que cesó el 15 de marzo de 2016, siendo su categoría la de CORTADOR DE PIZARRA.



SEGUNDO.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 12 de abril de 2017, se declara al dicente afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, sobre una base reguladora de 1.294,21 € mensuales, a cargo de la MUTUA FRATERNIDAD.

A dicha Resolución se adjunta Dictamen Propuesta elaborado por el Equipo de valoración de Incapacidades, en el que se determina como 'cuadro clínico residual': NEUMOCONIOSIS CO COMPLICADA CON MASAS DE FMO CATEGORIA A'. Así como las 'limitaciones orgánicas y funcionales' siguientes: 'NEUMOCONIOSIS COMPLICADA CON MASA DE FMP CATEGORIA A. NO ALTERACION PULMONAR NI CARDIACA'.



TERCERO.- Formulada Reclamación Previa, por la parte actora, contra dicha resolución, en fecha 31-05-2017, solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta, así como la fijación de una base reguladora de 1.722,04 euros, conforme lo expuesto en el hecho cuarto de la demanda.

Por parte de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, se formularon alegaciones frente a dicha reclamación previa, manifestando disconformidad en cuanto a la imputación del 100% de Responsabilidad a dicha mutua en el caso de reconocimiento de prestación de incapacidad permanente, solicitando un reparto entre INSS y dicha Mutua del 72,98% para INSS, y del 27,02 % para dicha mutua, conforme cuadro aportado con sus alegaciones, el cual obra en el expediente administrativo y se da aquí íntegramente por reproducido.

Reclamación que fue desestimada por resolución de fecha 29-06- 2017.



CUARTO.- Por parte de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, se formuló reclamación previa contra la resolución de fecha 18-04-2017, por la que se reconocía al trabador; Don Roman , una prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con cargo al dicha mutua, manifestando disconformidad en cuanto a la imputación del 100% de Responsabilidad a dicha mutua en el caso de reconocimiento de prestación de incapacidad permanente, solicitando un reparto entre INSS, Mutua ASEPEYO Y FRATERNIDAD MUPRESPA: del 72,94% para INSS, del 20,09% para FRATERNIDAD MUPRESPA Y DEL 6,97% para Asepeyo.



QUINTO.- EL Instituto nacional de Silicosis ha emitido informe de fecha 15 de febrero de 2017, objetivando una neumoconiosis complicada.



SEXTO.- La base reguladora propuesta en la resolución impugnada se ha calculado partiendo del Convenio Colectivo del Sector de Pizarras de la comunidad de Castilla y León, para la categoría de Cortador de Pizarra, en aplicación de la jurisprudencia sentada poro la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-1972 .

Y la fecha de revisión se ha fijado por el INSS en febrero de 2019.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por las Mutuas codemandadas Asepeyo y Muprespa. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso, con amparo en la letra b) del art 193 LRJS , postula la modificación del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, y su sustitución por el siguiente texto: 'La base reguladora propuesta en la resolución impugnada se ha calculado partiendo del Convenio Colectivo del Sector de la Pizarra de Castilla y León; disconforme con la misma, el demandante pretende su cálculo en función de los salarios percibidos en el último año de prestación de servicios previo a la situación de desempleo en la que se encontraba a la fecha del reconocimiento de la incapacidad permanente.

La última empresa en la que el demandante prestó servicios fue Pizarras Votar, S.L., en la que cesó el 15 de marzo de 2016 A la fecha del cese el demandante percibía un salario base de 873,71€ mensuales, así como tres pagas extraordinarias por el mismo importe. En el año anterior al cese, percibió los siguientes conceptos y cuantías: En concepto de plus de asistencia, percibió las siguientes cantidades: marzo/16..112,64 febrero/16..215,04 enero/16...194,18 diciembre/15..71,68 noviembre/15..204,80 octubre/15..215,04 septiembre/15...204,80 agosto/15...133,12 julio/15..235,52 junio/15..225,28 mayo/15..204,80 abril/15..194,56 marzo/15...71,68 En concepto de incentivos, percibió las siguientes cantidades: marzo/16..72,78 febrero/16..153,24 enero/16...150,08 diciembre/15..234,30 noviembre/15..128,49 octubre/15..119,42 septiembre/15...128,46 agosto/15...193,09 julio/15..100,12 junio/15..148,24 mayo/15..179,30 abril/15..165,72 marzo/15..52,04 En concepto de horas extras las siguientes cantidades: marzo/16..154,00 febrero/16..287,00 enero/16...140,00 diciembre/15..119,00 noviembre/15..140,00 octubre/15..147,00 septiembre/15...133,00 agosto/15...91,00 julio/15..154,00 junio/15..224,00 mayo/15..280,00 abril/15..154,00 marzo/15..00,00 Prestó servicios efectivos los siguientes días: marzo/16..11 febrero/16..21 enero/16...19 diciembre/15..07 noviembre/15..20 octubre/15..21 septiembre/15...20 agosto/15...13 julio/15..23 junio/15..22 mayo/15..20 abril/15..19 marzo/15..7' Pues bien, indicada revisión resulta justificada por la documental que cita (informe de vida laboral y nóminas) y resulta relevante, como se verá, a efectos del fallo, por lo que se admite.



SEGUNDO - El siguiente motivo, al amparo del art 193 c) LRJS , denuncia la infracción del articulo 15.2 b) de la Orden de 15 de abril de 1969 en relación con el artículo 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo y Reglamento para su aplicación, en relación con los artículos 14 a 17 y Anexos del Convenio Colectivo del Sector de Pizarras de la Comunidad de Castilla y León (Bocyl 29.08.16).

La controversia planteada se ciñe únicamente ya al cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida al actor. Tal como consta en autos a la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional (informe del Instituto Nacional de Silicosis de 12-2-2017) el recurrente se encontraba en situación de asimilada al alta por desempleo, habiendo cesado en su último trabajo para Pizarras Voltar S.L el 15-3-2016. Partiendo de ello, el Inss calculó la base reguladora partiendo del salario normalizado establecido en el convenio del sector para la categoría correspondiente y quien recurre pretende lo sea en función de los salarios percibidos el último año en aquella empresa.

Pues bien, a la hora de satisfacer el mandato positivo sobre base reguladora de la invalidez permanente por causa de enfermedad profesional, que cifra su cuantía por referencia a la que en la fecha del hecho causante (la del diagnóstico de la enfermedad) alcance el salario real del inválido, la aplicación jurisprudencial - de la que ciertamente son muestra las SSTS de 20-12-1972 y 31-1-1992 citadas por la Juzgadora en su sentencia - se encontró con supuestos de reconocimiento de la incapacidad muy posteriores al cese laboral del trabajador y, por tanto, de desaparición de aquella referencia radicada en un salario real, ya no existente, en que además no era posible indagar el salario que percibiría aquél de haber continuado en activo hasta la manifestación de su enfermedad, por haber desaparecido la empresa - en algunos casos la explotación concreta - en que desarrolló su actividad, y sólo entonces optó por tomar la cifra del salario normalizado establecido para la categoría correspondiente.

Más en supuestos como éste, en que ni siquiera había transcurrido un año desde el cese en la empresa (15.03.16) hasta la fecha del Informe del Instituto Nacional de Silicosis (12.02.17) que constata la existencia de la neumoconiosis complicada, no parece tener sentido el acudir a unos salarios mínimos (los marcados en el Convenio Colectivo) cuando los realmente percibidos y cotizados, en su último año de actividad, son considerablemente superiores, lo que, razonablemente, hace suponer que, de continuar prestando servicios, los salarios habrían sido semejantes.

Como señala la STS de 24-2-09 '... el criterio del salario normalizado, o medio en el sector, es aplicable a los casos en que la empresa ha desaparecido o no se ha probado cual sería el salario a percibir...; cuando conste en las actuaciones el salario percibido por el trabajador en la fecha de la última prestación de servicios cabe aplicar lo señalado para el aseguramiento de las enfermedades profesionales en el artículo 63 de la Orden de 9-5-1962-... cuando la Incapacidad permanente o la muerte se produzcan con posterioridad a la fecha en que el trabajador haya sido trasladado a puesto compatible con su estado por causa de enfermedad profesional y tuviera menor retribución computable, o el trabajador hubiera causado baja en el trabajo, se fijará la cuantía de la indemnización permanente que le corresponda en proporción al salario percibido durante los doce meses inmediatamente anteriores a su traslado o cese, teniendo en cuenta el carácter supletorio de la legislación de accidente de trabajo en tanto favorezca al trabajador ...' Por ello, como ya resolvimos respecto de supuesto similar en sentencia de 17-12-18, rec. 1096/18 , procede atender a los salarios percibidos por el actor el último año de actividad para fijar la base reguladora de la prestación reconocida, estimándose ajustado el desglose y cálculo que se hace en el recurso (conforme al art 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo ) respecto de la base que interesa como subsidiaria (1.603,07 euros mes), no así la principal (1.717,63 euros mes), al no ser aplicable el multiplicador 273 respecto de la retribución variable sino el inferior que señala 223 pues al ser la jornada ordinaria anual de convenio (art.

21) la máxima legalmente establecida (1.826 horas en 2016), equivalente a 228 días laborales efectivos, éste es el multiplicador a emplear - aunque quien recurre utilice otro menor, del que partimos en congruencia con lo pedido-, no 273 (ex adicional 11ª R.D 4/1998).

Por lo expuesto y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

Que estimando en lo procedente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Roman contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Ponferrada de fecha 27 de marzo de 2018 , recaída en autos 481/17, seguidos a virtud de demanda planteada por precitado recurrente contra Inss, Tgss, Mutuas La Fraternidad Muprespa y Asepeyo y las empresas Pizarras Voltar SL y Excavaciones San Cosme sobre Incapacidad permanente (grado y base reguladora), revocamos la misma exclusivamente en cuanto a la cuantía de la base reguladora de la prestación reconocida (IPT derivada de enfermedad profesional), fijándola en 1.603,07 euros/mes, confirmándola en cuanto a los restantes pronunciamientos que contiene.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 1828/18 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.