Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1867/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02080/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2015 0000540

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001867 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000138 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Desiderio

ABOGADO/A:MARTINIANO LOPEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, JUEGOS RECREATIVOS DE AZAR SA JURAZAR SA

ABOGADO/A:, JESUS SERRANO ESCUDERO

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada/

En Valladolid a Nueve de Diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1867/2015, interpuesto por D. Desiderio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Valladolid, de fecha 22 de Junio de 2015 , (Autos núm. 138/2015), dictada a virtud de demanda promovida por D. Desiderio contra la mercantil JUEGOS RECREATIVOS DE AZAR SA JURAZAR SA e intervención del MINISTERIO FISCAL sobre EXTINCION DE CONTRATO.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18-02-2015 se presentó en el Juzgado de lo Social núm.2 de Valladolid demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

' PRIMERO.- Desiderio venía prestando servicios para la demandada JUEGOS RECREATIVOS DE AZAR S.A., desde el 19 de Abril de 1982, con la Categoría Laboral (grupo de trabajo) de Jefe de Sala, y funciones como tal en el Bingo Valladolid, siendo el salario incluida la parte proporcional de pagas extras de 3.306,20 € mensuales.

El 25 de marzo de 2013 el actor fue incluido en relación de trabajadores con derecho a acogerse a jubilación parcial en el marco de acuerdo entre la empresa y el propio actor, como representante de los trabajadores. El acceso a la jubilación parcial suponía para el trabajador suscribir contrato de trabajo a tiempo parcial, así como otro de relevo, dada la citada jubilación parcial.

El actor inicia negociaciones con la empresa sobre este particular, pero al final no se llega a acuerdo alguno, al superar las exigencias del actor el pacto mencionado.

Esto supuso la pérdida de la confianza mutua entre el jefe de Sala y la empresa. A esta circunstancia se une el dato de que el actor era el representante de los trabajadores en la empresa, aunque hasta julio de 2014 no consta actuación alguna en este sentido, ni de modo individual ni colectivo.

El demandante, tras la ruptura de sus negociaciones, presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo, por exceso de jornada y ausencia de descanso debido. El 20/10/2014 se celebra reunión en la sede de la Inspección de Trabajo, llegándose al acuerdo de compensar el exceso con dinero o con descansos.

SEGUNDO.-En fecha 22 de Diciembre, se hace entrega al actor de carta de la misma fecha, en la que se indica lo siguiente:

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos, que a requerimiento de la inspectora Da Coral , el pasado 20 de octubre de 2014, de compensar las horas que había hecho de más, con descansos, le damos permiso desde hoy hasta el día 11 de enero de 2015.

Así mismo le requerimos nos entregue todas las llaves, propiedad de la empresa que le hemos ido dando según necesidades.

En base a las facultades organizativas que nos asisten, también le comunicamos, que ante el constante descenso de ventas, según cuadro que se adjunta, las funciones de gestión y dirección de la sala las va a asumir el director de esta empresa, D. Primitivo , del que partirán todas instrucciones y ordenes para el funcionamiento de la sala, pasando Vd a desempeñar las funciones propias del grupo profesional en el que esta encuadrado y que se concretaran en el momento de su regreso del permiso, antes mencionado, todo ello con respeto a las retribuciones que le están reconocidas.

Dicha situación se dará conocimiento a toda la plantilla a efectos de funcionamiento y gestión adecuada de la sala.

La empresa comunicó al resto de personal la decisión en lugar visible del centro de trabajo.

Incorporado el actor, hizo uso de horas sindicales los días 29 y 30 de enero de 2015, y el 20 y 21 de febrero de 2015. Acto seguido causó baja por depresión.

No obstante, el 23 de enero de 2015 ya había presentado papeleta de conciliación por extinción de su relación laboral.

TERCERO.-Incorporado el actor el 12 de enero de 2015 a la empresa, y dado que pasó a ejercer como jefe de mesa, se le hizo saber que debía portar el uniforme como tal. La empresa le asignó el trabajo de jefe de mesa, sin que por el momento pudiera realizar esa tarea de modo individual dado que debía realizar su trabajo con reciclaje acompañado por otro jefe de mesa en el Bingo hasta que a criterio de la empresa pudiera desempeñar esa tarea de modo individual. Todo ello porque hacía más de 20 años que no ejercía de jefe de mesa, a pesar de ser el jefe de Sala.

De este modo y durante unos cinco días reales, llevó a cabo diversas tareas de jefe de mesa. En la empresa, de 20 empleados, había un jefe de Sala y dos jefes de mesa.

El viernes 16 de enero de 2015 el actor denunció a la Inspección de trabajo estas circunstancias, celebrándose reunión en el centro de trabajo el 19 de enero, durante la cual la empresa señaló que el cambio de puesto se debió a la pérdida de confianza en el actor, y a su dejación de funciones desde que era delegado de personal.

A partir del 19/02/2015 la empresa tenía previsto que el actor trabajase como jefe de mesa de modo autónomo y durante toda la jornada correspondiente.

CUARTO.-Interpuesta demanda por el actor sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, se dictó sentencia por el juzgado de lo Social nº 4 de Valladolid el 30/04/2015 , desestimando la demanda dado que el actor contó con trabajo dentro de su grupo profesional.

El convenio aplicable es el estatal para las empresas organizadoras del juego del bingo.

QUINTO.-En fecha 23/01/2015 se presentó papeleta de demanda de conciliación sobre extinción de contrato y cantidad, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 09/02/2015, terminado sin avenencia'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora, si fue impugnado por la mercantil demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso, con el amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el Letrado del demandante-recurrente insta de la Sala la supresión de los párrafos tercero, cuarto y quinto del hecho probado primero. Para ello argumenta que ninguna de las pruebas practicadas en los autos, ni tampoco el reconocimiento por alguna de las partes pueden conducir a considerar acreditados los extremos expuestos por el Magistrado en tales apartados. En verdad, el recurrente no cita documento o pericia que contradiga lo que el Magistrado da por probado en los indicados apartados del hecho probado primero. Únicamente menciona dos documentos: 1) el obrante a los folios 90 a 93 de los autos, consistente en el Acuerdo colectivo suscrito el 25 de marzo de 2013 entre la empresa JURAZAR, S.A. y sus trabajadores (el representante era el propio recurrente) acerca de las condiciones de acceso de los mismos a la jubilación parcial; y 2) la comunicación que le remitió la empresa el 22 de diciembre de 2014 (folio 7) sobre movilidad funcional. En el primero de ellos aparece el propio recurrente como afectado con derecho a acogerse a la jubilación anticipada en virtud del propio acuerdo, pero su contenido no desmiente ni las negociaciones posteriores, ni la pérdida de confianza por parte de la empresa, ni las actuaciones como representante de los trabajadores, ni la denuncia ante la Inspección de Trabajo y el posterior acuerdo alcanzado; extremos todos ellos relatados en los párrafos cuya supresión pide el recurrente. Lo mismo podemos predicar de la comunicación del 22 de diciembre de 2014. Por tanto, este primer motivo de los incluidos en el escrito de interposición no ha de prosperar.

SEGUNDO.-Con idéntico amparo procesal que el anterior desarrolla el recurrente un segundo motivo en el cual pretende que al hecho probado segundose le añada el siguiente párrafo:

'Una vez notificada al trabajador el cese en sus funciones como Jefe de Sala, no se le comunicó de forma ni verbal ni escrita las funciones que debía realizar, limitándose por parte de la dirección de la empresa a darles órdenes puntuales algunos de los días en los que trabajó, sobre sus funciones en momentos determinados, siendo las únicas recibidas las correspondientes a categoría distinta de la que ostenta el actor, siempre inferiores a la que tienen reconocida como Jefe de Sala.'.

El texto que el recurrente propone tiene un claro componente de valoración personal, con lo que no es adecuado para formar parte del relato de hechos probados. A esta primera impresión añadiremos que el recurrente no cita ningún documento o pericia que apoye este párrafo añadido al ordinal segundo, dado que la carta obrante al folio 7 nada acredita al respecto. Por otra parte, es notoriamente insuficiente a los efectos del artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la mención genérica que hace el recurrente a 'las pruebas practicadas', puesto que ese precepto exige que se señalen de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca.Finalmente, es inútil para la revisión fáctica la mención que a la evidencia de los hechos incluye el recurrente en su argumentación, pues tal evidencia habría de obtenerla la Sala, en su caso, de un conocimiento público y notorio del cual no dispone.

TERCERO.-El último de los motivos del recurso que el recurrente destina a la revisión del relato fáctico es el tercero, en el cual propone la adición de un nuevo hecho probado, el cuarto, pasando los demás a ocupar el ordinal correspondiente. El texto literal que propone el recurrente es el siguiente:

'El actor a consecuencia de las modificaciones producidas en su situación laboral, formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo, que después de llevar a cabo las correspondientes actuaciones, en las que en entrevista con los representantes de la empresa Director Primitivo , y Luis Andrés como representante de la misma, manifestaron el primero que había una pérdida de confianza en el trabajador que a raíz de ser Delegado de Personal había hecho dejación de sus funciones, y el representante manifestó que no iban a dejar la dirección de la Sala a alguien que nos está denunciando.'.

Este nuevo hecho probado la Sala lo considera innecesario porque en el tercer párrafo del ordinal tercero el Magistrado ya recoge -resumidas- las declaraciones de los representantes de la empresa ante la Inspección de Trabajo en la reunión que tuvo lugar el día 19 de enero de 2015; aparte de ello, en el fundamento de derecho primero el Magistrado señala las fuentes de las que ha obtenido los hechos que declara probados afirmando por lo que aquí respecta que los mismos derivan directamente de la prueba documental, en cuanto a la sucesión temporal de los mismos, y respecto al contenido particular de las declaraciones ante la Inspección de Trabajo, lo cual permite a la Sala analizarlas en su integridad, sin necesidad de que se recojan detalladamente en el relato fáctico.

CUARTO.-En el ámbito de la censura jurídica el recurrente desarrolla el motivo cuarto con el amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando en el mismo la infracción por aplicación errónea del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 21 , 22 y 23 del Convenio Colectivo para las Empresas de Bingo , publicado en el BOE de 13 de marzo de 2013.

En este primer motivo de censura jurídica el recurrente parece atacar la sentencia firme del Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid de fecha 30 de abril de 2015 que desestimó la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo interpuesta por él mismo contra su empleadora y que no declaró injustificada la decisión empresarial impugnada (la comunicación del 22 de diciembre de 2014, transcrita en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida). Decimos esto porque el recurrente argumenta que tanto en esa sentencia como en la ahora recurrida se ha producido una clara vulneración del artículo 23 del Convenio Colectivo y del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto nos encontramos ante una decisión empresarial que utiliza la movilidad funcional, más allá de lo previsto legalmente, pues lo llevado a cabo excede con mucho de lo previsto en el indicado precepto estatutario, por cuanto se procede a destinarle a funciones distintas de las que tiene reconocidas en virtud de su categoría profesional de Jefe de Sala, sin que además dicha modificación esté basada en razones de tipo organizativo y productivo, que son las previstas legalmente.

Es preciso recordar que la modificación funcional decidida y comunicada por la empresa al hoy recurrente el 22 de diciembre de 2014 ha sido enjuiciada en la sentencia antes referida del Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid , con resultado desfavorable para las pretensiones del trabajador. En esa sentencia el Magistrado llegó a la conclusión de que no había modificación sustancial de condiciones de trabajo porque el artículo 23 del Convenio Colectivo permite la movilidad funcional dentro del Grupo Profesional asignado. Tratándose de una sentencia firme, la pretensión relativa a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo constituye cosa juzgada que no puede ser de nuevo enjuiciada nuevamente en este procedimiento de extinción del contrato de trabajo. No desconocemos que el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores considera como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. Pero es evidente que este precepto no puede ofrecer cobertura a la pretensión del recurrente de extinguir su contrato de trabajo dado que no ha existido modificación sustancial que pueda redundar en menoscabo de su dignidad. En todo caso, también tendremos que considerar que tanto el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores como en idénticos términos el artículo 23 del Convenio Colectivo aplicable establecen que la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. Y en este caso, ya se dijo en la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid, la empresa no ha superado estos límites por cuanto el actor ha pasado de realizar las tareas de Jefe de Sala a desempeñar las de Jefe de Mesa, funciones ambas englobadas en el Grupo de Técnicos de Juego junto a las de Cajero/a. El recurrente argumenta que tanto la indicada sentencia como la ahora impugnada incurren en la confusión entre la Categoría Profesional y el Grupo Profesional. Pero esto no ocurre así. El artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores dispone en su número 1 que el sistema de clasificación profesional se establecerá mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores por medio de grupos profesionales, entendiéndose por grupo profesional (núm. 2) el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. Pues bien, el sistema de clasificación profesional en el Convenio Colectivo de Empresas de Bingo no se articula sobre la base de las categorías profesionales, sino que los trabajadores que presten servicio en dichas empresas quedan clasificados en Grupos Profesionales los cuales se subdividen en Funciones Profesionales (artículo 20 ). En suma, la movilidad funcional impuesta por la empresa al recurrente no ha podido vulnerar su derecho a la categoría profesional que decía ostentar -Jefe de Sala- porque no existe como tal en el Convenio, sino que se trata de lo que en el mismo se denomina Función Profesional.

Por último, alega el recurrente que no existen tampoco causas de tipo económico para la movilidad funcional. A esta cuestión nos referiremos en el siguiente fundamento de derecho al analizar la vulneración de la garantía de indemnidad y de la libertad sindical.

QUINTO.-El último motivo del recurso goza del mismo apoyo procesal que el anterior, dirigiéndolo el recurrente a denunciar la infracción por inaplicación de los artículos 24 , 28 y 10 de la Constitución Española , en relación todos ellos con el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en su letra c). El recurrente solicita la extinción de su contrato con el amparo del invocado precepto del Estatuto de los Trabajadores por entender que por parte del empresario se han producido una serie de incumplimientos relativos a vulneraciones sufridas por aquél en sus derechos, no solo de carácter laboral, caso del artículo 39, sino también por una clara vulneración de los derechos constitucionales reconocidos en los artículos indicados de la Constitución Española . A continuación, el recurrente analiza separadamente en tres apartados las vulneraciones de sus derechos cometidos por la empresa:

A)En primer lugar, hace referencia el recurrente a la vulneración de su derecho a la dignidad reconocido en el artículo 10 de la Constitución Española , cuya manifestación como Derecho Laboral se encuentra recogida en la letra c) nº 2 del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores , en el que se reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

Vuelve a insistir el recurrente en la no acreditación de razones de tipo organizativo, productivo o económico para proceder a la movilidad funcional; y, asimismo, que ésta se ha producido confundiendo la Categoría y el Grupo Profesional y sin amparo en el Convenio Colectivo. Estas cuestiones no son nuevas puesto que el recurrente ya las planteó en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo seguido en el Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid y en el motivo de recurso precedente, con lo cual nada más tenemos que añadir a lo allí afirmado.

Progresa el recurrente en su argumentación alegando que resulta acreditado que se ha producido una auténtica degradación profesional, la cual resulta de una comparación de las funciones de un Jefe de Sala y de un Jefe de Mesa y también de la obligación de usar una camisa de color llamativo, como el resto del personal. Es cierto que las funciones de Jefe de Sala y de Jefe de Mesa son distintas e inferiores las de este último, basta para comprobarlo con la lectura del artículo 21 del Convenio Colectivo . En el mismo se dice que el Jefe de Sala ejercerá la dirección y control general del funcionamiento de la sala, adoptando las decisiones relativas a la marcha de las distintas operaciones de acuerdo con las normas técnicas del bingo y adecuando el ritmo de aquellas en consideración a la afluencia de público, cartones vendidos y mayor o menor cuantía de los premios; cuidará del correcto funcionamiento de todos los aparatos, instalaciones y servicios; ejercerá la jerarquía sobre todo el personal al servicio de la sala; será el responsable de la correcta llevanza de la contabilidad específica del juego, así como la tenencia y custodia de la propia sala, de las autorizaciones precisas para su funcionamiento y de la documentación relativa al personal. Asimismo, el Jefe/a de Sala ostentará la representación de la Entidad titular de la autorización o, en su caso, de la empresa de servicios que gestione el juego, tanto frente a los jugadores como ante los agentes de la autoridad, a menos que dicha representación se halle atribuida a otra persona y ésta se encuentre presente en la sala. Mientras que el Jefe de Mesa será el responsable de la comprobación de las bolas y cartones; llevará la contabilidad de los cartones vendidos para cada jugada o sorteo; efectuará la determinación de los premios de línea o bingo, comprobará los cartones premiados, informando colectivamente de todo ello a los jugadores, será responsable y custodio del libro de actas de registro y llevará el control del «stock» de cartones por partida. Contestará individualmente cuantas peticiones de información o reclamaciones formulen los jugadores y consignará todo ello, así como las incidencias que se produzcan, en el acta de cada sesión.Esta diferencia en las tareas de las que el Convenio Colectivo denomina Funciones Profesionales no implica por sí misma un ataque a la dignidad del trabajador aunque las de Jefe de Mesa se consideren de inferior rango, puesto que perteneciendo junto a las de Jefe de Sala al mismo Grupo Profesional, no resulta infringido lo dispuesto en el artículo 23 del Convenio Colectivo . Esto no impide que, como más adelante veremos, pueda constituir la actuación de la empresa un incumplimiento de sus obligaciones para con el trabajador poniéndolo en relación con la garantía de indemnidad de éste.

También se refiere el recurrente a la utilización de otra ropa distinta como ataque a su dignidad. Puede ser que la exigencia de la empresa de que utilice otra ropa distinta de la que venía usando hasta el momento de la movilidad funcional moleste y contraríe mucho al recurrente pero eso no implica un ataque a su dignidad como trabajador, puesto que el uniforme que usa es el mismo que utilizan sus compañeros de trabajo y acomodado a sus nuevas tareas. Cuestión distinta es que la empresa hubiese obligado al trabajador recurrente a ponerse una ropa de trabajo distinta de la de sus compañeros, en cuyo caso sí podríamos estar ante un menoscabo de su dignidad, que en este caso entendemos que no existe.

B)En segundo y en tercer lugar, argumenta el recurrente sobre la vulneración de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la indemnidad, que hay que poner en relación con el ejercicio del derecho a la libertad sindical, aunque aquél los analice por separado. Respecto a esta última cabe señalar con la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencia de 30 de junio de 2011, Rec. 2933/2010 ) afirma que el Tribunal Constitucional ( STC Pleno 134/1994 de 9 de mayo ) que la misma viene reiteradamente afirmando que la libertad sindical no ampara la actuación de otros sujetos sindicales a quienes la práctica o la legalidad vigente atribuyen funciones sindicales, como es el caso de los Comités de Empresa o, en este caso, el Delegado de Personal ( Auto 731/1986 ). Por ello, la Sala Cuarta ha manifestado en múltiples ocasiones que la actividad sindical desempeñada por estas organizaciones queda fuera del ámbito del proceso constitucional de amparo, aunque sí estarían legitimados para iniciar el procedimiento los delegados sindicales que son miembros del comité de empresa. Así pues, nos ocuparemos en este apartado de la posible vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador recurrente en cuanto relacionada con su actividad representativa que es a lo que parece referirse al mencionar la libertad sindical.

El recurrente se basa en las actuaciones de la Inspección Provincial de Trabajo, las cuales han llevado a la empresa a tomar las decisiones que contra él ha adoptado; afirma también que no ha resultado acreditado en modo alguno que las únicas denuncias formuladas por él como Delegado de Personal sean las que aquí se tratan; que las manifestaciones de los representantes de la empresa en la Inspección Provincial de Trabajo ponen en evidencia la actitud de la misma con respecto a él; y concluye, finalmente, que todo ello revela la vulneración por la empresa de su derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del derecho a la indemnidad.

Lógicamente, la recurrida se opone a esta argumentación del recurrente reconociendo que éste presentó denuncia ante la Inspección por exceso de horarios con base en un cuadrante que él mismo realizaba, lo que provocó la visita de la Inspección y se determinó que se compensasen con descanso sin expediente sancionador alguno; alega, por otra parte, que no hay denuncia contra la empresa en relación con el resto de trabajadores; que el expediente sancionador está en trámite; que es evidente que el Acta de la Inspección goza de presunción de veracidad pero que existe una sentencia firme, la del Juzgado de lo Social Nº 4 de Valladolid, sobre los mismos hechos que desvirtúa aquél Acta porque considera que no hubo modificación sustancial alguna; y afirma, por último, que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la realidad es que al trabajador le quedaban dos años para jubilarse y pretende una indemnización millonaria.

Esta parte de la argumentación del recurrente exige precisar cuáles han sido sus actuaciones en relación con la Inspección Provincial de Trabajo. La primera de ellas la encontramos en el hecho probado primero, párrafo final, en el que el Magistrado declara acreditado que el demandante, tras la ruptura de sus negociaciones, presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo por exceso de jornada y ausencia de descanso debido; esta actuación finalizó con el acuerdo alcanzado en la sede de la propia Inspección de Trabajo el día 20 de octubre de 2014 en el sentido de compensar el exceso con dinero o con descansos. La segunda actuación la declara probada el Juzgador de instancia en el ordinal tercero, párrafo tercero, en el que nos da noticia de que el viernes 16 de enero de 2015 el actor denunció a la Inspección Provincial de Trabajo las circunstancias sucedidas después del 11 de enero de 2015 en que se reincorporó tras el permiso de que había disfrutado desde el 22 de diciembre. Como consecuencia de esa denuncia se celebró una reunión en el centro de trabajo en el cual los representantes de la empresa, entre otros extremos, señalaron que el cambio de puesto se debió a la pérdida de confianza en el actor, a su dejación de funciones desde que comenzó a actuar como delegado de personal y a que no iban a dejar la dirección de la sala a alguien que les estaba denunciando. Esa actuación de la Inspección Provincial de Trabajo concluyó con una propuesta de sanción por una falta muy grave del artículo 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sin que una vez presentadas las alegaciones correspondientes se conozca el resultado final del expediente.

Planteadas las alegaciones de las partes del modo que queda sucintamente relatado, conviene que recordemos antes de nada, siguiendo la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2013 (Rec. 955/2012 ), que el derecho 'a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos'( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; ... 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20 de abril, FJ 3 ; y sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 -rcud 2862/07 -; y 24 de octubre de 2008 -rcud 2463/07 -). De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g del Estatuto de los Trabajadores ). Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece un mecanismo específico para la carga de la prueba al establecer en su número 1 que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.Pero para que opere el desplazamiento al empresario la carga de la prueba no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil'o 'principio de prueba'revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, sentencias del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20 de octubre ; y 2/2009, de 12 de enero, FJ 3 . Y sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011 -rco 164/10 -; 25 de junio de 2012 -rcud 2370/11 -; y 13 de noviembre de 2012 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales,en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Constitucional 326/2005, de 12 de diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20 de octubre ; y 92/2009, de 20 de abril , FJ 7).

En el caso que ahora enjuiciamos, queda constancia de que la única actuación del recurrente con respecto a la Inspección de Trabajo anterior a la movilidad funcional decretada por la empresa es la que concluyó el 20 de octubre de 2014 con el acuerdo de compensar el exceso de jornada con dinero o con descansos. Dos meses más tarde -el 22 de diciembre- la empresa demandada le entregó a don Desiderio la comunicación del permiso y de la movilidad funcional. Es razonable pensar que esta actuación de la empresa está directamente relacionada con la denuncia del trabajador ante la Inspección de Trabajo teniendo en cuenta, por un lado, la cercanía temporal, por otro, la referencia expresa que en la carta del 22 de diciembre hace la empleadora al requerimiento cursado por la Inspectora doña Coral : y, finalmente, la circunstancia aceptada por ambas partes de no hay constancia de sanciones o litigios previos. Aparece así un indicio de vulneración de los indicados derechos fundamentales del trabajador que determina que le corresponda a la empresa acreditar que existen razones fundadas para proceder a la movilidad funcional impuesta a partir de enero de 2015. Esa acreditación no se ha producido. En la comunicación remitida al Sr. Desiderio el día 22 de diciembre de 2014 la empresa menciona 'el constante descenso de ventas'como causa para el ejercicio de las facultades organizativas. Sin embargo, tal causa no aparece en el relato de hechos probados, en el que únicamente se dice que la falta de acuerdo entre empresa y trabajador por su jubilación parcial determinó la pérdida de confianza en éste a lo que se une el dato de que era el representante de los trabajadores de la empresa (hecho probado primero). Esta verdadera motivación de la empresa, con la pantalla de las circunstancias económicas, aparece, asimismo, en la comparecencia de sus representantes ante la Inspección de Trabajo el día 19 de enero, en la cual manifestaron que el cambio de puesto del Sr. Desiderio se debió a la pérdida de confianza en éste, a su dejación de funciones desde que era delegado de personal y a que no iban a dejar la dirección de la Sala a alguien que les estaba denunciando. Idéntica conclusión alcanzamos si atendemos al Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo el 2 de junio de 2015 (resultado de la denuncia presentada por el actor el día 16 de enero de 2015 a la que se refiere el hecho probado tercero), en la que se constata que existe una situación de aislamiento del trabajador, al cual la empresa le ha apartado de las funciones que le son propias y que había venido realizando hasta el 23 de diciembre de 2014, habiéndole asignado tareas inferiores si bien pertenecientes al mismo Grupo Profesional. De todo ello podemos concluir que la decisión de la empresa trae causa en una conducta atentatoria contra el derecho fundamental del recurrente a su indemnidad, esto es, a no ser represaliado por el ejercicio de sus funciones como representante de los trabajadores entre las que se halla el presentar las denuncias correspondientes ante la Inspección Provincial de Trabajo; denuncias que en este caso no eran infundadas, ya que la primera concluyó con un acuerdo en el que se le reconoció el derecho a la compensación con dinero o descansos de la prolongación de jornada y la segunda con un Acta de Infracción con propuesta de sanción por falta muy grave.

Esta actuación irregular de la empresa integra la justa causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador prevista en la letra c) del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores consistente en cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor. Como dice el Magistrado de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, en definitiva, cada parte ha jugado sus cartas, pero a diferencia de aquél la Sala entiende que la presencia evidente del indicio descrito y la falta de justificación por parte de la empresa de las razones objetivas para asignar al trabajador las tareas inferiores dentro del mismo Grupo Profesional, determinan que la partida resulte favorable al trabajador.

SEXTO.-Las consecuencias económicas de la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador vienen establecidas en el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el sentido de que el mismo tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Estas indemnizaciones se establecen en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , consistiendo en la cantidad equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los tiempos inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, si bien es preciso tener en cuenta la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, según la cual la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Partiendo de la antigüedad y salario declarados probados en el ordinal primero y efectuado tal cálculo con las normas transcritas la cantidad asciende, s.e.u.o., a un total de 138.860 €, correspondiente al tope de las 42 mensualidades.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de DON Desiderio contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Valladolid de fecha 22 de junio de 2015 , dictada en los autos núm. 138/15, seguidos sobre EXTINCIÓN DE CONTRATOa instancia del indicado recurrente contra la empresa JUEGOS RECREATIVOS DE AZAR, S.A.y el MINISTERIO FISCAL, en consecuencia, revocamosdicha sentencia y declaramos extinguido el contrato de trabajo existente entre las partes y condenamos a la demandada a que le abone al actor una indemnización, s.e.u.o., de 138.860 € (ciento treinta y ocho mil ochocientos sesenta euros).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 1867-2015 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.