Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1870/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02086/2019

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983458462-463

Fax:983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG:24089 44 4 2019 0000786

Equipo/usuario: AMA

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001870 /2019

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000259 /2019

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Adriana

ABOGADO/A:SARA SANCHEZ-FRIERA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TELEMARK MEDIACION AGENCIA DE SEGUROS VINCULADA SLU

ABOGADO/A:JAVIER FERNANDEZ FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmos. Sres.: Rec. 1870/19-MB

D. Manuel María Benito López

Presidente de Sección

Dª. Susana Mª Molina Gutiérrez

D. Jesús Carlos Galán Parada/

En Valladolid a 5 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1870/19, interpuesto por Dª Adriana contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de León, de fecha 6 de agosto de 2019, recaída en Autos núm. 259/19, seguidos a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra TELEMARK MEDIACIÓN AGENCIA DE SEGUROS VINCULADA S.L.U., sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL MARÍA BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de marzo de 2019 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de León demanda formulada por Dª Adriana, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Adriana venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada, S.L.U., encuadrada en la actividad de contact center, en el centro de trabajo de Onzonilla (León), desde el 2 de noviembre de 2016, a tiempo parcial (30 horas semanales), con la categoría profesional de teleoperador especialista, con sujeción al Convenio Colectivo aplicable a dicho sector y ámbito nacional y derecho a percibir un salario todo compendido, que equivale a un salario de 31,75 euros diarios.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de febrero de 2019, el demandante recibió carta cese, de fecha 8 de febrero de 2019 y efectos del 8 de febrero de 2019, en la cual se expresa lo siguiente (descriptor 3):

'...Por la presente lamentamos comunicarle que la dirección de esta Empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del día de hoy, 8 de febrero de 2019 (último día de alta en la Compañía). Esta extinción contractual se fundamenta en lo previsto en la cláusula adicional octava de su contrato de trabajo, que prevé la extinción del contrato si no se alcanza un determinado rendimiento mínimo, en relación con el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

Como sabe, usted presta servicios como teleoperadora en el proyecto del cliente 'Línea Directa', estando asignada específicamente a la campaña de hogar. Pues bien, los responsables de dicho proyecto han constatado que usted ha registrado un rendimiento insuficiente durante la prestación de sus servicios para esta Empresa, situándose notablemente por debajo de la media de sus compañeros. Concretamente, sus últimos registros son los siguientes:

MES POLIZAS COMERCIALIZADAS POR Adriana (TOTAL DE VENTAS SOBER EL Nº DE PÓLIZAS GESTIONADAS) RESULTADO MEDIO DE LA PLATAFORMA (TOTAL DE VENTAS SOBRE EL Nº DE PÓLIZAS GESTIONADAS) PORCENTAJE DE BEATRIZA DE LA RED RESPECTO AL PROMEDIO DE LA PLATAFORMA

ENERO 2018 11 11 100,0%

FEBRERO 2018 23 29 79,3%

MARZO 2018 25 35 71,4%

ABRIL 2018 25 28 53,6%

MAYO 32 27 118,5%

JUNIO 2018 15 25 60,0%

JULIO 2018 10 25 40,0%

AGOSTO 2018 17 21 81,0%

SEPTIEMBRE 2018 17 27 63,0%

OCTUBRE 2018 10 15,45 64,7%

NOVIEMBRE 2018 14 23 60,9%

DICIEMBRE 2018 15 20 75,0%

RESULTADO MEDIO AÑO 2018 17 24 71,2%

Como se desprende de estos datos, su rendimiento se computa tomando como referencia la media de sus compañeros, de modo que el rendimiento se mide de forma objetiva. Por ello, no es un parámetro establecido de forma unilateral por la Empresa, sino que viene dado por los resultados del conjunto de los trabajadores adscritos al proyecto.

Pues bien, como se puede observar en la tabla anterior, usted no alcanza el 75% de la media de sus compañeros en siete de los doce meses anteriormente reflejados. A este respecto, como sabe, la cláusula adicional octava de su contrato de trabajo establece lo siguiente: 'Ambas partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y en virtud de su autonomía contractual ( artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores), de mutuo acuerdo establecen como motivo válidamente consignado para la resolución del contrato el bajo rendimiento del Trabajador.

Concretamente, el contrato podrá ser extinguido por la Empresa en caso de que el Trabajador, en dos meses consecutivos o en tres meses dentro de un periodo de cinco, no alcance el 75% de la media de producción mensual conseguida por los trabajadores del Proyecto al que esté adscrito. (...j'.. Por tanto, resulta aplicable dicha cláusula extintiva de su contrato de trabajo.

En relación con ello, su rentabilidad en el ejercicio 2018 ha sido negativa. En 2017 también lo había sido, de modo que la Empresa le ha dado suficientes oportunidades de mejora.

A mayor abundamiento, como recordará, los pasados días 30 de enero de 2017, 18 de julio de 2017 y 9 de noviembre de 2018 respectivamente, usted fue avisada por escrito de que sus rendimientos no estaban siendo los adecuados con la esperanza de que pudiera mejorar sus resultados. Lamentablemente, no ha sido así.

Además, como sabe, para el desarrollo de sus funciones usted ha recibido una formación completa y adecuada que le permite desempeñar su trabajo de manera correcta.

Como comprenderá, resulta imprescindible mantener las ratios de productividad de la Compañía a fin de permitir su viabilidad en un sector cada vez más competitivo. En consecuencia, la Empresa no puede permitir un rendimiento laboral insuficiente ni la prestación de servicios por trabajadores cuyo perfil no se ajusta a los parámetros exigidos.

En resumen, desde un punto de vista puramente contractual ( artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores), los datos expuestos determinan que resulta aplicable la cláusula extintiva de su contrato de trabajo por no haber alcanzado la productividad pactada.

En consecuencia, su contrato de trabajo queda extinguido en la fecha de hoy y la Empresa procederá a ingresarle la liquidación de partes proporcionales en la cuenta bancaria en la que normalmente percibe su retribución...'

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, han resultado acreditados los hechos objetivos de la expresada carta de cese (documental aportada por la empresa y testifical practicada a su instancia).

CUARTO.- La demandante no ostenta cargo de representación de los trabajadores, ni de delegado sindical, ni lo ha ostentado en el año anterior al despido.

QUINTO.- El día 8 de marzo de 2019 se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León, integrada en la estructura administrativa de la Junta de Castilla y León, el preceptivo acto de conciliación, en virtud de papeleta presentada por el actor, el día 19 de febrero de 2019, celebrado con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada demanda en impugnación de extinción de contrato de trabajo por no alcanzar la productividad pactada, se articula recurso de suplicación a nombre de la actora, pretendiendo en un primer motivo la modificación del hecho probados tercero para, en definitiva, invertir la convicción de lo que el Juzgador expresa en cuestionado ordinal y hacer constar que no está acreditadolo que aquel señala si lo está, a saber, los hechos objetivos de la carta de cese, pretensión que resulta inacogible. Y es que, al margen su formulación negativa, siendo lo que debe constar en hechos probados lo que resulte acreditado y pueda tener influencia para la decisión de la litis, no lo que no lo está, sin perjuicio en su caso de las consecuencias atribuibles a quien corresponda por su falta de actividad probatoria, el Juez a quo basa su convicción (así lo expresa) en la documental aportada por la empresa y testifical practicada a su instancia, prueba ésta de su exclusiva valoración, no revisable por la Sala, y no contradicha aquella en lo esencial por la que se invoca en el motivo. Por demás en su expositivo se limita a cuestionar los datos de rendimiento de la actora y promedio que obtuvo la plataforma en que se integra (enero a diciembre de 2018) que se referencian en la carta de cese, arguyendo que no coinciden algunos meses (marzo, abril y junio) con las tablas de resultados provisionales que se exponen en la plataforma, que otros (abril y julio) no se efectúa el cálculo de forma prorrateada a las vacaciones que disfrutó, que en septiembre se le abono una comisión por ventas y, en fin, que en todos (salvo octubre) la medias calculadas no son correctas, puesto que la empresa redondea las de la plataforma a números enteros; pues bien, respecto lo primero, las fotografías que invoca en su apoyo, a más de escasamente legibles y no referenciar en algún caso el mes y/o año, no muestran sino datos provisionales, de fecha anterior incluso a la terminación del mes, con lo que no contradicen las ventas definitivas de pólizas (las vendidas podían ser posteriormente anuladas) que documenta la empresa, que cuenta además con el refrendo del cliente, sin que haya por otra parte ninguna evidencia de que a la actora se le computaran las ventas netas y al resto de trabajadores de la plataforma brutas, es decir sin contar las pólizas anuladas; respecto lo segundo, con no resultar del registro de jornada del mes de abril que hubiera disfrutado vacaciones (le constan 6 horas trabajadas cada día en el periodo 9 a 16 de abril), para el prorrateo de resultados ese mes y el de julio parte de los días totales del mes en vez de computar los días (hábiles) efectivamente trabajados cada uno de esos meses, y, en cualquier caso, con sus propios cálculos, ninguno de ellos alcanza el 75% de la media de la plataforma; en cuanto al pago a la actora de una comisión por ventas el mes de septiembre (100 euros) resulta acreditado, más no consta incida para nada en los resultados que se dan por probados de pólizas comercializadas por la actora y el resto de la plataforma en el periodo de referencia, sin que tengan ninguna virtualidad revisora las particulares inferencias que se hacen en el motivo con base a lo manifestado en juicio por el testigo propuesto por dicha parte, prueba ésta igualmente inidónea en esta sede y valorada además (junto a la documental) y restante testifical por el Juzgador, que concluye (fundamento tercero) 'los posibles premios y/o comisiones resultan compatibles con los datos objetivos de disminución de rendimiento por debajo del 75% del resto de compañeros, pues los mismos se refieren a meses distintos'; en cuanto a las variaciones derivadas de que la empresa redondee a números enteros las medias de la plataforma en el periodo de referencia (salvo octubre), no trasciende de forma significativa a los resultados a valorar, en cuanto no supone alcanzar el 75% de la media de la plataforma ninguno de los meses que se declara probado no lo hizo; añadir, en fin, que la cláusula pactada de extinción por bajo rendimiento viene referida a meses, no al total anual, por más que en la carta extintiva se referencie, junto la media obtenida cada uno de los meses del periodo, la anual.

SEGUNDO.- En el escrito de impugnación, con amparo en el artículo 197 LRJS, se pretende igualmente revisar los hechos probados.

En primer lugar, pretende introducir un nuevo hecho probado (tercero bis) del siguiente tenor: ' La actora había recibido formación de la empresa. Consta acta de seguimiento y formación firmada por la demandante en fecha 16 de mayo de 2018'. Lo que se justifica por la documental que cita y complementa, con mayor detalle, la formación dada a la trabajadora, referenciada en la carta extintiva y que el Juzgador da por probada. Con lo que se acepta tal revisión.

A continuación quiere añadir otro nuevo hecho probado (tercero ter) del siguiente tenor: ' Constan tres cartas de extinción, una en el mes de enero y dos en el mes de febrero de 2019 aplicando la misma cláusula extintiva de bajo rendimiento que a la actora'. Como en el caso anterior, también se acredita documentalmente y se admite.

Finalmente postula un nuevo hecho (tercero quater) con el siguiente texto: ' la actora había recibido avisos escritos por bajo rendimiento el 30 de enero de 2017, el 18 de julio de 2017 y el 9 de noviembre de 2018'. Revisión ésta innecesaria al constar tales avisos escritos (y las fechas en que lo fueron) referenciados asimismo en la carta de cese y tenerse por acreditados (con los restantes datos objetivos) por el Juzgador.

TERCERO.- El segundo (y último) motivo de recurso, con amparo en la letra c) del art 193 LRJS, denuncia infracción del art. 49.1 b) ET y Jurisprudencia asociada, y no prospera.

En relación con igual reclamación de otro trabajador, impugnando la extinción de su contrato por bajo rendimiento en aplicación de la misma clausula, ya se ha pronunciado esta Sala en reciente sentencia de 23-9-2019 (recurso 1377/2019), declarando la validez de aquella y convalidando la extinción contractual operada, razonando lo siguiente:

'Son declaraciones de la jurisprudencia relevantes las siguientes: Resulta obvia la dicción del art. 49.1 b) del Estatuto de los trabajadores - que recoge como causa de extinción del contrato de trabajo ' las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario'

Pero el precepto exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad que el art. 49.1 b) ET consagra (en línea aquí con el art. 1255 del Código Civil ) cede necesariamente en estos casos, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 7.2 y 1115 del Código Civil ; el segundo de los cuales señala que ' cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula '.

Es sobre el elemento o circunstancia que sirve de condición resolutoria sobre los que se ha de asentar la solución a alcanzar en esta 'litis'. La validez de la cláusula habrá de predicarse cuando el hecho que sirve de condición resolutoria no quede totalmente fuera de la propia voluntad o actividad del trabajador.

Resulta cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa. Ello ha de ser así porque en el concepto de abuso está ínsito un desequilibrio importante afectante a la parte débil del contrato. En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2007 -rcud. 507/2007 -, define como abusiva la cláusula que implique ' un desequilibrio de derechos y obligaciones y un perjuicio desproporcionado y no equitativo al trabajador...'.

En relación a las causas de extinción válidamente consignadas en el contrato de trabajo la Sala IV ha mantenido lo siguiente:

a) '...una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las 'consignadas válidamente en el contrato' en el sentido del art. 49.2 ET , ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica ' ( STS de 25 de octubre de 1989 - rec. en interés de ley-).

b) Resultan admisibles las cláusulas resolutorias que vinculan el mantenimiento del vínculo contractual al logro de determinados objetivos, siempre que en la fijación de éstos exista proporción ( STS de 23 de febrero de 1990 ) y también las que se refieren a la obtención de determinadas autorizaciones administrativas por el trabajador ( STS de 3 de noviembre de 1989 '.

Partiendo de dichas consideraciones nos encontramos con una cláusula firmada en el contrato, que dados los términos en que está no puede predicarse ocultamiento. Por otra parte se trata de una cláusula que se acredita se encuentra generalizada al menos en la empresa. El hecho de que se haya negociado o no, no es determinante pues el contrato de trabajo se inscribe normalmente en los denominados contratos de adhesión. Lo importante es que exista proporción para no considerar la cláusula abusiva.

De las alegaciones de la parte consistentes en que no se comparan datos homogéneos no hay el mínimo indicio y se admite un diferencial del 25% respecto de la media obtenida por los trabajadores; además la cláusula resolutoria no entra en juego por el mero hecho de no haberse alcanzado los objetivos un mes sino que es preciso que dicha situación se produzca en dos meses consecutivos o en tres en un período de cinco. En consecuencia esta Sala entiende que estamos ante una cláusula lícita y no abusiva.

Por otra parte no puede dejar de valorarse los reiterados avisos que el juez a quo recoge se habían efectuado al trabajador.

Cumpliéndose pues los requisitos para la entrada en juego de la cláusula resolutoria evidentemente la misma no podría entrar en juego de manera automática y el trabajador podría haber acreditado que no se alcanzaron los límites por causa a él no imputable y desde luego nada se ha acreditado al efecto. Por último debemos manifestar que la cláusula no es contraria a la ley pues no supone dejar sin efecto ningún derecho del trabajador'

Básicamente dicho pronunciamiento tiene en cuenta (i) que el rendimiento se mide con referencia a la media de los compañeros y no se trata de objetivos unilateralmente marcados por la empresa; (ii) en relación con lo anterior, que el trabajador puede incidir en los resultados, no así la empleadora; (iii) no se exige que se llegue al 100% de la media, sino que ' se admite un diferencial del 25% respecto de la media obtenida por los trabajadores'; (iv) se aplica con perspectiva temporal suficientemente amplia 'la cláusula resolutoria no entra en juego por el mero hecho de no haberse alcanzado los objetivos un mes sino que es preciso que dicha situación se produzca en dos meses consecutivos o tres en un período de cinco'; (v) se trata de una cláusula generalizada en la empresa y pactada en contrato, de la que no cabe predicar ocultamiento; (vi) existían avisos previos escritos por bajo rendimiento; y (vii) el trabajador no acredita que no alcanzara el rendimiento pactado por causa alguna que no le fuera imputable.

En consecuencia, siendo que se trata exactamente de la misma cláusula y que concurre en este caso semejante circunstancialidad a la contemplada en aquel, no cabe sino concluyamos de la misma forma que hicimos entonces, reiterando la validez de la citada cláusula contractual, que por demás no es objeto de especial cuestionamiento por la recurrente, que centra todo su discurso argumentativo en 'una errónea valoración de la prueba practicada (...) que conduce a conclusiones contrarias a derecho y contrarias igualmente a la propia realidad de los hechos', lo que es más propio de la revisión fáctica (no conseguida) que de un motivo de censura jurídica en un recurso extraordinario como el de suplicación, y convalidando, acreditada la circunstancialidad expuesta en la carta de cese, la procedencia de la resolución contractual declarada en la instancia por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos, que, como señala el Juzgador, tiene encaje jurídico en el art 49.1.b ET y constituye causa legitima de extinción del contrato de la actora.

Señalar en fin que la STS de 14 de diciembre de 2011 (Rcud 774/2011) que se invoca en el motivo no se pronuncia sobre un supuesto similar, pues el rendimiento del trabajador no se medía tomando como referencia la media de los compañeros, como sucede aquí, sino en objetivos marcados unilateralmente por la empresa. En ese caso sí se podía considerar, y se consideró, que la condición resolutoria quedaba al arbitrio de una de las partes (la empresa), y por tanto podía considerarse abusiva e inválida conforme a lo dispuesto en los artículos 1115 y 1256 del Código Civil. Razonaba además esa sentencia que las cláusulas extintivas referidas al rendimiento son válidas si ' en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe', y entonces se consideró que no existía esa buena fe, precisamente por tomarse como referencia resultados de ventas fijados unilateralmente por la empleadora y no elementos objetivos de comparación. Sin embargo, en el que nos ocupa, la base para la aplicación de la cláusula resolutoria es totalmente diferente, ya que la referencia no es un parámetro marcado unilateralmente por la Compañía, sino el rendimiento medio de los compañeros de la misma campaña. Por tanto, se trata de una condición que 'se remite a parámetros objetivos' y es alcanzable independientemente de la voluntad empresarial, ya que precisamente refleja el rendimiento medio efectivamente alcanzado. Además, en este caso existen avisos previos por bajo rendimiento y formación previa, lo cual subraya la buena fe en la aplicación de la cláusula.

Por lo que el recurso va a ser desestimado y confirmado el fallo de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª Adriana contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de León de fecha 6 de agosto de 2019, recaída en autos 259/19, seguidos a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada SLU., sobre DESPIDO y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 1870/19 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.