Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1919/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02155/2015

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno:983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:24115 44 4 2015 0000019

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001919 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000011 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS INSS Y TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Visitacion

ABOGADO/A:JESUS ESTEBAN RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Recursos nº 1919/2015

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de la Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael Antonio López Parada

En Valladolid a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1919 de 2.015, interpuesto por INSS Y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de PONFERRADA (Autos: 11/15) de fecha trece de abril del 2015 , en demanda promovida por Visitacion contra INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de Enero del 2015, se presentó en el Juzgado de lo Social de PONFERRADA Número 1, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

'PRIMERO .-La parte actora, DONA Visitacion , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1967, está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 , encuadrada en el Régimen General, ha venido prestando servicios como dependienta de pescadería.

SEGUNDO .-Iniciado expediente de incapacidad, el día 11/11/2014 el INSS dictó resolución inicial en la que denegaba la solicitud de incapacidad por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO .-No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 12/12/2014, al considerar que las secuelas que le afectan son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual, siendo desestimada por el INSS por resolución de fecha 26/12/2014 que confirmaba en todos sus extremos la resolución impugnada.

CUARTO .-La parte actora padece el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal cervical C6-C7, microdiscectomía, prótesis discal C6-C7 en 2006. Hernia discal T12-L1. Hernia discal L2-L3 u protrusiones L1-L2. síndrome fibromiálgico.

Como limitaciones orgánicas y funcionales padece las siguientes: polialtralgias y polimialgias asentadas a nivel de todo el raquis de larga evolución pendiente de nueva consulta en traumatología para valorar tratamiento de raquis lumbar. Alteración del estado de ánimo secundario al dolor.

QUINTO.- El dictamen del EVI es de fecha 11/11/2014 siendo el mismo ratificado el 23/12/2014. El Informe de Valoración Médica del IHSS es de fecha 10/11/2014, dándose el contenido de dichos informes obrantes a los folios 37 y 38 por reproducidos en su integridad.

SEXTO.- En el informe de 28/10/2013 emitido por el servicio de

traumatología del Hospital del Servicio Público de Salud de León

(folio 34) consta expresamente: 'no es conveniente que la paciente coja pesos ni transporte cargas pesadas, no esconveniente el mantenimiento de posturas fijas ni en sedestación ni en bipedestación'.

SÉPTIMO .- La base reguladora de la prestación que se solícita

es, según los cálculos efectuados por el INSS, la de 510,61 euros, la fecha de efectos es 11/11/2014 y la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión sería Mayo de 2017.

OCTAVO .-Agotada la vía previa se interpuso demanda el día

8/1/2015.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandada fue impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende corregir en el ordinal primero la profesión de la trabajadora, que se dice que es la de dependienta de café bar y no la de dependienta de pescadería.

Dado que en ambos casos estamos ante profesiones denominadas de dependiente, debemos preguntarnos si la modificación es irrelevante, por referirse a la misma profesión, aunque no sean los mismos puestos de trabajo.

Debe recordarse en relación con esto que esta Sala, en sentencias de 18 de noviembre de 2009 (suplicación 1731/2009 ), 21 de marzo de 2012 (recurso 281/2012 ) ó 21 de noviembre de 2012 (recurso 2099/2012 ), ha dicho que la actividad de carnicero (o dependiente de carnicería), a diferencia de la de dependiente de comercio general, no solamente conlleva la atención y venta al público, sino que implica también y de forma esencial la manipulación y corte de las piezas y productos cárnicos, por lo que no estamos ante un mero dependiente, sino ante un trabajador que conjuga dichas funciones de venta con la tareas, no menos relevantes, de preparación y manipulación de los alimentos. La cuestión estriba entonces en determinar cuál haya de ser la profesión a considerar en aquellos casos de personas empleadas en actividades comerciales de alimentación que deben, por la configuración de sus actividades y tareas, dedicar un volumen de trabajo relevante a la manipulación y preparación de los productos alimenticios que han de vender. No sería este el caso cuando, aunque el producto vendido sea alimenticio, el mismo venga envasado o preparado, de manera que la tarea de manipulación del mismo sea puramente marginal, en cuyo caso es claro que las funciones del trabajador serían de forma casi exclusiva la atención y venta al público, como es propio de un dependiente de comercio. En distintas sentencias de esta Sala de 10 de enero de 2005 (suplicación 1948/2004 ), 23 de marzo de 2005 (suplicación 166/2005 ), 28 de junio de 2005 (suplicación 832/2005 ), 19 de diciembre de 2005 (suplicación 2152/2005 ), 2 de mayo de 2006 (suplicación 618/2006 ), 10 de enero de 2007 (suplicación 2134/2006 ) 10 de enero de 2007 (suplicación 2178/2006 ), 27 de mayo de 2009 (suplicación 581/2009 ) ó 3 de junio de 2009 (suplicación 475/2009 ), hemos señalado que el juicio necesario para determinar la calificación como inválido permanente total de un trabajador exige comparar las funciones y requisitos de su profesión con las limitaciones de la capacidad psico-física que padece el trabajador y dicha comparación ha de hacerse con las funciones y tareas propias de la profesión, siendo erróneo efectuar esa comparación con las tareas de un concreto puesto de trabajo o de las características de una actividad concreta y específica. El problema se plantea entonces cuando se trata de precisar cuál es la profesión del trabajador. El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción vigente habla de la 'profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada'. Este texto sin embargo no es aplicable a falta del desarrollo reglamentario previsto en su número 3, por lo que sigue vigente el texto anterior al 5 de agosto de 1997, según el cual se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. Con ello la legislación de Seguridad Social define lo que ha de considerarse como 'habitual', pero no da una definición del concepto de 'profesión', lo que nos obliga a realizar una interpretación de su significado. A estos efectos lo primero que ha de subrayarse es la falta de la deseable norma propia de Seguridad Social o remisión expresa a una concreta norma por la legislación de Seguridad Social. Esta Sala ha rechazado la aplicabilidad en estos supuestos del sistema de clasificación profesional vigente en la empresa o sector y resultante de la negociación colectiva en aplicación del artículo 22.1 del Estatuto de los Trabajadores . En el modelo preconstitucional de las Reglamentaciones de Trabajo era una norma de índole jurídico-pública la que, con vocación de generalidad, abordaba la completa regulación de un sector, lo que hacía viable tomar esta referencia. Hoy en día, bajo la vigencia de la Constitución y del Estatuto de los Trabajadores, es la negociación colectiva la que establece los sistemas de clasificación y puede crear estructuras muy diferentes, no solamente por sectores económicos, como ocurría con las antiguas Ordenanzas, sino por territorios, provincias o empresas, siendo rechazable que a efectos de prestaciones de Seguridad Social y en igualdad de condiciones se pueda considerar como inválida a una persona en un territorio o en una empresa y no en otro territorio o empresa debido a la vigencia de distintas normas colectivas con distintos sistemas de clasificación profesional. Por ello, a falta de otra propuesta que presente una mayor identidad de razón, esta Sala venía acudiendo a la clasificación nacional de ocupaciones (C NO -94) aprobada por el Real Decreto 917/1994, por su carácter objetivo y su generalidad, subrayando que la propia normativa de Seguridad Social (Orden TAS/2926/2002, de 19 de noviembre ) ha optado por esa clasificación a la hora de definir la profesión del trabajador cuando se notifica un accidente de trabajo. No puede desconocer esta Sala, sin embargo, que aquella norma viene a transcribir la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones (CIUO) aprobada por la Organización Internacional del Trabajo en 1988 y que dicha clasificación de 1988 ha sido reformada por la Organización del Trabajo, adoptando una nueva CIUO en 2008 como consecuencia de la propuesta de la comisión de expertos reunida en diciembre de 2007, introduciendo importantes modificaciones que intentan reflejar la experiencia adquirida en muchos países que utilizan clasificaciones basadas en la CIUO- 88 y la evolución en el mundo del trabajo. Dicha Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de 2008 ha sido adoptada como referencia en sustitución de la de 1988 en el ámbito europeo por el Reglamento CE 1022/2009, de 29 de octubre de 2009 (DOUE serie L 283, de 30 de octubre de 2009 ), por lo que, en atención a la evolución de esta referencia, esta Sala ha de adoptar igualmente como criterio la nueva CIUO de 2008 en sustitución de la CON-94 que venía tomando como referencia para determinar la profesión del trabajador a efectos de incapacidad permanente total o parcial en caso de que exista conflicto sobre la misma. En este sentido lo que ha de determinarse es si quien trabaja como carnicero en un comercio de alimentación preparando y manipulando las piezas cárnicas y atendiendo al público ha de ser clasificado en el subgrupo 52 (vendedores) o debe ser clasificado en el subgrupo 75 (Operarios y oficiales de procesamiento de alimentos, de la confección, ebanistas, otros artesanos y afines), más en concreto dentro del epígrafe 751 (Oficiales y operarios de procesamiento de alimentos y afines), subepígrafe 7511 (Carniceros , pescaderos y afines). A juicio de esta Sala la solución debe ser esta última, en primer lugar porque los carniceros , pescaderos y afines aparecen expresamente y de forma literal bajo un epígrafe propio y específico, por lo que el mismo debe ser aplicado y, en segundo lugar, porque es notorio que el trabajo en este tipo de establecimientos conlleva una parte sustancial de tiempo dedicado a operaciones de preparación del producto alimenticio (carne, pescado o aquel que se trate), más aún en grandes superficies, donde una buena parte de estos productos se sitúa en estanterías de autoservicio y la función principal de los trabajadores no consiste en muchos casos en atender al público, sino esencialmente en preparar las bandejas de producto, lo que justifica que, salvo en aquellos casos en los que se acredite que el tipo de establecimiento o la organización del mismo determine que el trabajador se ocupa de forma predominante en labores de atención y venta al público, con carácter general y en atención a la realidad social haya que entender que quienes trabajan como carniceros hayan de ser considerados como una profesión distinta (la citada del epígrafe 7511 CIUO), no asimilable a la del vendedor o dependiente de comercio.

En base a lo anterior y dado que, como hemos visto, el epígrafe de la CNIO-88 incluye a carniceros, pescaderos y afines, la profesión de dependiente de pescadería debe incluirse en dicho epígrafe y es distinta a la de dependiente en general a efectos de valoración.

Por el contrario quien atiende en un café bar no puede ser calificado como dependiente (esto es, dentro de los vendedores del subgrupo 52) como pretende la entidad recurrente, sino como camareros (epígrafe 513, que a su vez distingue entre camareros de mesa o de barra).

Por tanto la opción está entre estas dos profesiones. Pues bien, la modificación instada no puede prosperar por cuanto, en primer lugar, no existe incongruencia con la demanda, dado que fue modificada la profesión en el acto del juicio y ni se alegó ni consideró que fuese cuestión novedosa que implicase variación sustancial de la demanda. Y, en lo relativo a la prueba, la única invocada es indirecta, por la constancia de la profesión en diversos documentos del expediente como meramente referenciada y sin conocer el origen del dato, mientras que en otros documentos (por ejemplo en el informe de valoración médica, folio 37) consta la profesión de pescadera. Por tanto, al existir prueba contradictoria, no se ha acreditado que la declaración fáctica contenida en la sentencia sea errónea. El motivo es desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que la situación de la actora no debió ser calificada como de incapacidad permanente total para su profesión. Para resolver la cuestión hemos de partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia sobre las dolencias de la trabajadora, cuya modificación no se insta por el cauce procesal ad hoc. Las dolencias y limitaciones funcionales que constan acreditadas son hernia discal cervical C6-C7, microdiscectomía, prótesis discal C6-C7, hernia discal D12-L1, hernia discal L2-L3, protrusiones L1-L2, síndrome fibromiálgico, con poliartralgias y polimialgias asentadas a nivel de todo el raquis de larga evolución, pendiente de nueva consulta en traumatología para valorar tratamiento del raquis. Alteración del estado de ánimo secundario al dolor. Está limitada para coger pesos o transportar cargas pesadas o para mantener posturas estáticas en bipedestación o sedestación.

Tomando en consideración que la profesión de la actora es la de pescadera, según ha quedado la redacción de los hechos probados, que exige como parte de sus funciones el manejo y corte de piezas, así como la necesidad en cualquiera de las profesiones de bipedestación mantenida, la Sala estima que las dolencias de la trabajadora, según resultan probadas y con arreglo a la valoración fáctica de la clínica de las mismas por la Magistrado de instancia, impiden el desarrollo con profesionalidad de las principales funciones de su profesión habitual, por lo que la sentencia de instancia calificó correctamente la incapacidad. El recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Carolina Gallardo Guzmán en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de 13 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social número uno de Ponferrada , en los autos número 11/2015.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1919 15 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.