Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1929/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00177/2020
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 47186 44 4 2018 0000230
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001929 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000058 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Roman
ABOGADO/A: ANA BELEN BAHILLO RUIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GEODIS RT SPAIN, S.A., FOGASA
ABOGADO/A: JUAN-ANTONIO SALDAÑA CARRETERO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Ilmos. Sres. Rec. 1929/19
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente
Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno
Dª Susana María Molina Gutiérrez/
En Valladolid a tres de febrero de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los
Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1929 de 2.019, interpuesto por D. Roman contra sentencia del Juzgado
de lo Social Nº 3 de Valladolid en el Procedimiento Ordinario nº 58/2018, de fecha 21 de Junio de 2019, en
demanda promovida por D. Roman contra GEODIS BM IBÉRICA, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA MARÍA MOLINA
GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de Enero de 2018, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Número 3 demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante presta servicios por cuenta de la demandada con categoría profesional de Conductor Mecánico y durante el periodo comprendido entre enero y octubre, ambos inclusive, de 2017, percibió las cantidades que constan en los recibos de salarios aportados a los autos, cuyo contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.



SEGUNDO.- Obra en autos el informe pericial emitido sobre la Lectura de Discos Diagrama Analógicos y Digitales en relación a la prestación de servicios como conductor del demandante durante el periodo objeto del procedimiento, dándose por reproducido su contenido a efectos de su incorporación a los hechos probados.



TERCERO.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 8 de junio de 2017 hasta el 5 de julio de 2017.



CUARTO.- El demandante solicitó vacaciones desde el 3 de julio al 20 de agosto, ambos inclusive y de 2017.



QUINTO.- Mediante comunicación escrita de fecha 7 de abril de 2017 la empresa notificó al demandante la imposición de una sanción de empleo y sueldo de tres días por los hechos que se contienen en la misma, dándose por reproducida, no constando si fue o no impugnada.



SEXTO.- Mediante comunicación de 6 de marzo de 2017 la empresa se dirigió al demandante en los siguientes términos: 'Les recordamos una vez más la obligatoriedad del correcto uso del tacógrafo.

Todos los tacógrafos tienen las siguientes posiciones: - Conducción.

- Trabajo - Disponibilidad - Descanso.

Estamos detectando que en los periodos de pausa o descanso se está poniendo en los tacógrafos disponibilidad, cosa que está totalmente prohibida, ya que tanto en pausa como descanso el conductor nunca está disponible.

- Pausa.- Cualquier periodo durante el cual un conductor no puede llevar a cabo ninguna actividad de conducción u otro trabajo y que sirva exclusivamente para su reposo - Descanso.- Cualquier periodo ininterrumpido durante el cual un conductor pueda disponer libremente de su tiempo.

- Disponibilidad.- Es aquel tiempo en el que el conductor no realiza ni conducción ni otros trabajos, pero tampoco está descansando.' El documento lleva una anotación en relación al demandante que dice: 'No desea firmar por no estar de acuerdo' SÉPTIMO.- Con fecha 11 de enero de 2018 tuvo lugar acto de conciliación instada el 15 de diciembre de 2017, que se tuvo por terminado sin avenencia.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora fue impugnado por GEODIS BM IBÉRICA, S.A. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, se alza en suplicación Don Roman destinando su primer motivo de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia, ofreciendo una redacción alternativa para el ordinal segundo que diga que: 'el actor ha realizado en cómputo semanal 218 horas de conducción y trabajo efectivo sobre la jornada establecida en el convenio colectivo en el periodo del 1 de enero al 27 de octubre de 2017'.

El motivo no se admite pues pretende el actor una reconsideración global del conjunto de la prueba por él aportada (pretensión extraña a la sede extraordinaria en que nos hallamos), cuya valoración resulta dispar a la alcanzada por la magistrada de instancia, detalladamente expuesta en el fundamento séptimo de su sentencia, sin que aprecie la Sala error grave o grosero en que aquélla hubiera incurrido al desplegar tal actividad valorativa.



SEGUNDO.- Al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador destina el actor sus restantes motivos de impugnación, denunciando en primer término como infringidos los artículos 34 y 35 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 19 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera. Afirma, esencialmente, quien recurre que a su juicio ha quedado acreditado el exceso de jornada que reclama con lo que su demanda ha de ser acogida.

Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del inalterado relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: el demandante ha prestado servicios por cuenta de la demandada con categoría profesional de Conductor Mecánico y durante el periodo comprendido entre enero y octubre de 2017, ambos inclusive.

El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 8 de junio de 2017 hasta el 5 de julio de 2017.

El demandante solicitó vacaciones desde el 3 de julio al 20 de agosto, ambos inclusive y de 2017.

Mediante comunicación escrita de fecha 7 de abril de 2017 la empresa notificó al demandante la imposición de una sanción de empleo y sueldo de tres días por los hechos que se contienen en la misma, dándose por reproducida, no constando si fue o no impugnada.

Mediante comunicación de 6 de marzo de 2017 la empresa se dirigió al demandante en los siguientes términos: 'Les recordamos una vez más la obligatoriedad del correcto uso del tacógrafo. Todos los tacógrafos tienen las siguientes posiciones: - Conducción. - Trabajo - Disponibilidad - Descanso.

Estamos detectando que en los periodos de pausa o descanso se está poniendo en los tacógrafos disponibilidad, cosa que está totalmente prohibida, ya que tanto en pausa como descanso el conductor nunca está disponible.

- Pausa.- Cualquier periodo durante el cual un conductor no puede llevar a cabo ninguna actividad de conducción u otro trabajo y que sirva exclusivamente para su reposo - Descanso.- Cualquier periodo ininterrumpido durante el cual un conductor pueda disponer libremente de su tiempo.

- Disponibilidad.- Es aquel tiempo en el que el conductor no realiza ni conducción ni otros trabajos, pero tampoco está descansando.' El documento lleva una anotación en relación al demandante que dice: 'No desea firmar por no estar de acuerdo'.

Sentado lo anterior hemos de recordar que el artículo 11 del Convenio Colectivo de aplicación (provincial de Transporte de Mercancías por Carretera) dispone en lo que ahora interesa, que 'La prestación de trabajo en horas extraordinarias se ajustará a lo del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y 28 del Acuerdo General'.

Tal precepto regula la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, en relación con el artículo 27 (jornada de trabajo) y el 29 (horas extraordinarias), siempre con remisión a lo que establezcan los convenios colectivos de aplicación. En este sentido establece el artículo 18, sobre jornada laboral, que 'La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 39 horas semanales de trabajo efectivo, Sin perjuicio del citado cómputo semanal, las empresas acogidas a este Convenio Colectivo podrán regularse en cómputo anual, que será de 1.792 horas de trabajo efectivo'. Discrepan las partes sobre si la hora extraordinaria.

Afirma la magistrada en sede de fundamentación jurídica analizando la prueba pericial aportada por el actor que si tomamos en consideración el mismo (página 35 del informe) el demandante realizó durante el periodo objeto del litigio 1.194 horas y 28 minutos de horas de conducción, y 264 horas y 33 minutos para otros trabajos incluibles, por lo que tenemos un total de 1.459 horas de trabajo efectivo computable, descontadas ya las horas correspondientes a los días en que el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal, vacaciones o cumplimiento de sanción, cálculo al que debemos estar al no haber opuesto la empresa otro distinto debidamente acreditado.

Puesto que la jornada anual ordinaria es, según Convenio, de 1.792 horas, la consideración de la misma todo lo más, habremos de entenderla referida al tiempo proporcional transcurrido entre enero y octubre, esto es, 1.493 horas, no se observa que haya habido horas extraordinarias que deban ser abonadas correspondientes al periodo reclamado. El informe pericial realiza el cálculo sobre una proporción a mes de octubre de 1.332,48 horas, razonando previamente la confección de un calendario laboral hipotético de referencia, proporción que no acepta la juzgadora puesto que en la demanda no se establecieron criterios de cálculo de las horas reclamadas, ni siquiera con ocasión de la subsanación a la que se procedió.

Respecto de las 330,32 horas presenciales en dichas horas sólo pueden incluirse aquellos 'Periodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen o emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos'. O, por remisión a la normativa comunitaria, 'Tareas relacionadas con el servicio, en particular los tiempos de espera de carga y descarga cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del periodo de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros.

Afirma la juzgadora que en la demanda no se explicita qué tiempos está incluyendo a efectos de valorar la procedencia de lo pedido, extremo esencial que no puede ser completado o subsanado en el acto de juicio con un informe pericial que establece otro número de horas de presencia distinto (380,18) a las inicialmente reclamadas, incluyendo conceptos (como las expectativas, comidas en ruta o 'similares', diferenciando en los cuadros posteriores conceptos como 'Pausa reglamentaria', 'Pausa retribuida', 'disponibilidad límite', 'disponibilidad>=4,6' y 'Otros tiempos') ajenos a la demanda a los efectos de poder haber permitido determinar si las horas de presencia estaban correctamente computadas o no según la pretensión actora, siendo que finalmente sólo computa el informe la denominada 'disponibilidad>=4,6', concepto que resulta imposible jurídicamente reconducir a la demanda para valorar la procedencia de lo pedido cuando ni siquiera consta que la pericial presentada se corresponda en algo con los cuadros resumen que se incorporaron a la demanda en trámite de subsanación.

Analiza también la magistrada la propia lectura de los tacógrafos utilizada para la pericial recalcando que la empresa acordó recordar al demandante acerca de la obligación de hacer un correcto uso del tacógrafo puesto que se había detectado que se estaba incluyendo en la disponibilidad el tiempo de pausa o descanso, documento que el actor se negó a firmar porque no estaba de acuerdo.

También hay que traer a colación lo afirmado por la juzgadora en el fundamento de derecho décimo primero en el que afirma que de las nóminas aportadas se comprueba que el demandante había percibido mensualmente la retribución correspondiente a 'Tiempo de presencia', por un total desde enero a octubre, ambos inclusive, de 2017, de 1.963,89 euros, a los que la demanda ni siquiera hace mención.

El abono de este concepto se realiza por la empresa con arreglo a un documento acuerdo de la empresa y aportado a la documental y en el cual las partes acordaron los siguientes términos: '1º) Establecer un importe fijo anual en concepto de horas de presencia que sustituya al análisis y la interpretación de la lectura de discos y el continuo control en la utilización de los mismos, lo cual llevaría a continuos enfrentamientos y discrepancias pudiendo alterar el buen clima laboral existente. 2º) Dicha cantidad fija anual, que queda establecida en 2.482,08 euros brutos, será distribuida en 12 pagas de idéntico importe, que el trabajador percibirá incluso cuando se encuentre de vacaciones o en situación de IT. Esta última cantidad nunca será consolidada, de tal forma que tanto si se pierde la actividad como si voluntariamente desean realizar exclusivamente 8 horas de conducción, percibirán sólo el salario convenio'.

En definitiva, permaneciendo inalteradas las verdades procesales transcritas esta Sala no puede más que confirmar el fallo de la sentencia de instancia pues no ha aportado el actor indicios mínimos suficientes que permitan afirmar la presencia del exceso de jornada que reclama, con lo que el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Proclama el artículo 235 de la LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso, Por lo expuesto y EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Don Roman contra la sentencia de 21 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Valladolid, recaída en autos nº 58/18, sobre reclamación de cantidad, ratificando el fallo de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1929 19 abierta a nombre de la sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco de Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.