Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1959/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00202/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:34120 44 4 2011 0001115

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001959 /2012-C

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000550 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALENCIA

Recurrente/s: Efrain

Abogado/a:ANTONIO VILLARRUBIA GONZALEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Iván

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ

Procurador/a:CONSUELO VERDUGO REGIDOR

Graduado/a Social:

Rec. Núm 1959/12

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a treinta de Enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1959 de 2.012, interpuesto por D. Efrain contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE PALENCIA (Autos 550/11) de fecha 8 DE JUNIO DE 2012 dictada en virtud de demanda promovida por D. Iván contra D. Efrain , sobre RECLAMACION CANTIDAD, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2011 se presentó en el Juzgado de lo Social de Palencia Uno demanda formulada por D. Iván en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

' 1°.-El demandante D. Iván , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 se dedica a la actividad empresarial de la ortopedia actuando bajo el nombre comercial de Audiovida, con establecimiento abierto en Falencia, Paseo del Salón n° 7 tratándose de un centro especializado en la venta y adaptación de productos técnicos y ortoprotésicos dirigidos a personas mayores y a personas con discapacidad.

2°.-El demandado D. Efrain , mayor de edad y con DNI NUM001 ha venido desempeñando funciones como agente financiero del Deutsche Bank con previa prestación de servicios para Banco Español de Crédito.

3°.- En fecha 2 de abril de 2008 D. Iván como empresa y D. Efrain como trabajador suscribieron un contrato de trabajo indefinido del que destacan las siguientes estipulaciones:

1. El trabajador prestará sus servicios como director comercial, incluido en el grupo profesional/ categoría/ nivel de jefe de ventas de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa

2. La jornada- de trabajo será a tiempo completo de s. convenio horas semanales prestadas con los descansos establecidos legal o convencionalmente

3. La duración del presente contrato será indefinida, iniciándose la relación laboral con fecha 02.04.2008

4. El trabajador percibirá una retribución total de s. convenio euros brutos mensuales que se distribuye en los siguientes conceptos salariales: salario base, dos pagas extraordinarias y una de beneficios en las cuantías establecidas en el convenio para la categoría de jefe de ventas. Las partes acuerdan expresamente que tanto las dos pagas extras como la de beneficios se prorratearán mensualmente. El trabajador percibirá además como complemento salarial, con carácter consolidado, no compensable ni reabsorbible y en concepto de compensación de pacto de no competencia la cantidad de 250,00 euros al mes durante 12 pagas.

5. En lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación...asimismo le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Comercio Ortopedias, dentro del Convenio de Comercio General de Falencia y Provincia.

4°.-Al citado contrato le fueron añadidas unas cláusulas particulares firmadas por el Sr. Iván y por el Sr. Efrain en fecha 2 de abril de 2008 (obrantes al f. xxxx de los autos) y de las que destacan, a los fines de este procedimiento las siguientes:

6. Para el desarrollo de su quehacer profesional, el director comercial recibirá muestrarios, catálogos, informes y soportes de datos relativos y pertenecientes a la empresa y a sus clientes. Al respecto, el trabajador se obliga:

a la más absoluta confidencialidad absteniéndose de cualquier acto de utilización o transmisión a terceros.

a su utilización limitada estrictamente al trabajo profesional encomendado

. a no incorporar dato alguno a ningún tipo de soporte si no es con autorización específica de la empresa

7. El trabajador está obligado a :

. no concurrir con la actividad de la empresa, conforme a lo legalmente establecido.

8. El Director Comercial, como consecuencia de su prestación laboral, tiene acceso a los productos y servicios, clientes, métodos de comercialización, estrategias, proyectos, etc. De la empresa. Se reconoce, en consecuencia, un efectivo interés de la empresa a establecer el pacto de no competencia. De manera que el trabajador también interesado en la suscripción del pacto se compromete y obliga a no competir con la empresa ni a prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León durante los dos años siguientes a la extinción de su contrato de trabajo.

9. Se establece en compensación al pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, la cantidad de 250 €/mes, que serán satisfechos desde el inicio de la relación laboral.

10. El incumplimiento del pacto de no competencia por parte del director comercial será constitutivo de incumplimiento contractual, debiendo aquel indemnizar a la empresa en los daños y perjuicios producidos, cifrándose dicha indemnización en cuantía no inferior a 48.000 €

5°.-Mediante el servicio de Burofax de correos, el día 13 de agosto de 2010 se remitió por D. Efrain a D. Iván un escrito del siguiente tenor:_

'Estimado Iván :

Por la presente te comunico mi decisión de extinguir la relación laboral que nos une, en base a lo establecido en el articulo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , esto es, por dimisión del trabajador, con efectos del día 31 de agosto de 2010 con lo cual se respeta el plazo preaviso de 15 días establecido por el Art. 9 del Convenio Colectivo de Comercio en General de Palencia , además te recuerdo la obligación de la empresa de firmar el duplicado de la presente.

En consecuencia te ruego que pongas a mi disposición el documento y la cantidad correspondiente a la liquidación de haberes y finiquito hasta ese día.

Te saluda atentamente.El trabajador Efrain '.

5.1.- El Sr. Efrain desde el 6-9-2010 figuró inscrito en el Servicio Público de Empleo como demandante de empleo, con baja el 3.2.2011 y nuevo alta el 4-2-2011 hasta el 10-1-2012 siendo la causa de la baja 'colocación comunicada sin oferta previa.'

5.2.- Por Resolución de 17-11-2011 de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de León se acordó reconocer a D. Efrain un subsidio por desempleo en los siguientes términos:

Días de derecho 3948

Período reconocido 3/11/2011 al 20/10/2022

Base reguladora diaria 17,75 €

% sobre la base reguladora 80

cuantía diaria inicial 14,20

6°.-Audiovida tiene como clientes a personas físicas particulares, centros educativos y centros de atención a personas con discapacidad. Uno de los proveedores del material que vende es el Institut Sant Joan de Barcelona. No tiene relación de exclusividad ni de clientes ni de suministradores de productos sanitarios.

7°.-Las funciones que D. Efrain desarrollaba como trabajador de D. Iván eran de carácter comercial: visitaba centros (hospitales, residencias, centros educativos) , personal sanitario (médicos especialistas en traumatología, otorrinolaringología, rehabilitación), Mutuas; organizaba presentaciones de productos, realizaba presupuestos y licitaciones en organismos públicos, todo ello en el ámbito territorial de Falencia así como de Burgos, Zamora y Valladolid.

8°.-Coincidiendo con el cese de D. Efrain se produjo la baja voluntaria para la empresa D. Iván de la trabajadora Da. María Virtudes , quien se dedicaba a tareas de técnico protésico.

Previamente, en fecha 31-7-2010 Da Eugenia -becaria por la Universidad de Salamanca- como terapeuta ocupacional en la empresa Audiovida decidió dejar las prácticas que realizaba, habiendo montado un establecimiento denominado CAD Castilla y León, Centro de Atención al Discapacitado y Ortopedia con sede en Avda. Francisco Barbera de Falencia.

A partir de finales de agosto de 2010, Da María Virtudes , D. Efrain y Da Eugenia han coincidido en varias ocasiones realizando las actividades que figuran en el informe realizado por la un gabinete de investigación privada cuyo contenido se da aquí por reproducido.

8.1.- A pesar de no estar abierto al público el citado establecimiento, al -menos desde finales de septiembre de 2010, Da Eugenia realizaba algunas compras de material de ortopedia y realizaba asimismo ventas.

8.2.- Uno de los suministradores de productos al CAD, Castilla y León es el Instituto Sant Joan de Barcelona, y uno de sus técnicos, Enric, ha pasado a colaborar con dicho establecimiento, cuando antes lo hacía con Audiovida.

8.3.- Por parte de D. Iván se ha presentado escrito de denuncia ante el Servicio de Sanidad y Bienestar Social de Falencia frente a la empresa CAD, Castilla y León, habiéndose dictado Resolución administrativa el 19-5-2011 por la que se acuerda imponer a la titular de dicho establecimiento una sanción económica como responsable de una infracción administrativa en materia sanitaria.

9°.- Da Eugenia contrató en febrero de 2011 a Da. María Virtudes para trabajar en su negocio 'CAD Castilla y León, Centro de Atención al Discapacitado y Ortopedia', habiendo asimismo suscrito la Sra. Eugenia con D. Efrain un contrato de trabajo indefinido fechado el 5-1-2012 por el cual el Sr. Efrain prestaría sus servicios como empleado administrativo, con la categoría de administrativo en el centro de trabajo ubicado en C/ Obispo Barbera 3 pta. Bj.-Palencia.

10°.-Ante este Juzgado de lo Social n° 1 de Palencia se tramitaron autos n° 586/2010 por demanda de D. Efrain frente a D. Iván .

10.1.-Tras la celebración del oportuno juicio, se dictó sentencia el 30-12-2010 de la que destacan los siguientes pronunciamientos:

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de este procedimiento solicita el actor se declare la nulidad de la cláusula de no competencia recogida como anexo en su contrato de trabajo en la que se establece la prohibición de no competir con la empresa ni a prestar sus servicios con otro empresario en la Comunidad Autónoma de Castilla y León durante dos años desde la extinción del contrato de trabajo, y alternativamente, en caso de desestimarse tal pretensión se declare la vigencia de la precitada cláusula durante el periodo únicamente de 6 meses desde la extinción del contrato, pretensiones a las que ha mostrado su oposición el empresario demandado.

SEGUNDO.- Con base en la prueba documental practicada, ha quedado acreditado que entre los hoy litigantes se suscribió un contrato de trabajo el 2 de abril de 2008, estableciéndose el mismo día de la firma del contrato unas cláusulas adicionales al mismo siendo una de ellas la que es objeto de impugnación en el presente pleito y cuyo tenor es el siguiente:

11.'El Director Comercial, como consecuencia de su prestación laboral, tiene acceso a los productos y servicios, clientes, métodos de comercialización, estrategias, proyectos, etc. De la empresa. Se reconoce, en consecuencia, un efectivo interés de la empresa a establecer el pacto de no competencia. De manera que el trabajador también interesado en la suscripción del pacto se compromete y obliga a no competir con la empresa ni a prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León durante los dos años siguientes a la extinción de su contrato de trabajo.

1. Se establece en compensación al pacto de no competencia para después de extinguido el contrato, la cantidad de 250 €/mes, que serán satisfechos desde el inicio de la relación laboral'.

El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo además de un requisito temporal (no superar la duración máxima de 6 meses o 2 años según la cualificación profesional del trabajador) debe cumplir acumulativamente otros dos requisitos:

.- Que el empleador tenga un efectivo interés industrial o comercial en que quien fue su trabajador no preste sus servicios a empresa que compita con él.

.- Que se le satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

Partiendo de la categoría del actor de director comercial jefe de ventas en Audiovida ha de entenderse que el mismo no era personal técnico y por tanto no es válido el tiempo pactado de 2 años, debiendo reconducirse a la duración máxima para el resto de los trabajadores que es la de 6 meses (por lo que al menos se estima la pretensión subsidiaria de la demanda), procediendo examinar si concurren los otros dos requisitos:

a. Dedicado el demandado al comercio de productos ortopédicos, servicios sanitarios de terapia ocupacional y fisioterapia a personas mayores o con algún tipo de discapacidad, desarrollando su actividad en una pequeña ciudad y con un muy determinado y concreto mercado potencial de clientes es razonable que tuviera un efectivo interés empresarial en que D. Efrain no iniciara en un plazo temporal determinado una relación laboral con otra empresa de la competencia por la incidencia negativa que ello pudiera suponer para su volumen de negocio, desprendiéndose de la prueba practicada que el hoy actor era una pieza clave en la actividad de D. Iván , siendo aquel quien realizaba las tareas de comercialización de los productos y servicios, conociendo los métodos de trabajo de su empresario, la cartera de clientes, los márgenes comerciales, los precios y condiciones de venta, los proveedores, los profesionales dedicados a la empresario denominó 'fondo de negocio'.

A estos efectos es indiferente y no constituye requisito esencial el hecho mantenido en el acto del juicio por el empresario demandado de haber dado efectiva formación a D. Efrain (formación por otro lado necesaria dado que la experiencia profesional del actor en el mundo comercial se limitaba al ámbito de los productos bancarios) que sí podría afectar al denominado pacto de permanencia mínima que no es el aquí debatido.

b. Se requiere asimismo que se abone al trabajador 'una compensación económica adecuada'. Esta adecuación - así sentencia de 6-2-2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León- ha de ser inicialmente valorada por el propio trabajador que firma el pacto aunque cabe su revisión jurisdiccional cuando la compensación pactada sea notablemente desproporcionada en relación con el gravamen que supone para el trabajador la renuncia a la búsqueda de empleo en el mismo sector productivo durante el tiempo pactado.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal' Supremo de 2 de enero de 1991 tiene dicho que '...la finalidad esencial que se persigue con el establecimiento de esta compensación o indemnización es doble, a saber: a) Ante todo se pretende resarcir a la empresa en alguna medida de los daños y perjuicios que se le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquella y la duración de la obligación referida. B) Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración dela- obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa...'

Como ya se ha indicado, en el pacto firmado entre los hoy litigantes se estableció una duración de dos años (la máxima permitida) y una compensación económica de 250,00 €/mes que el demandado ha venido satisfaciendo desde abril de 2008 (fecha de inicio de la relación laboral) , lo que supone que D. Efrain habría percibido por este concepto unos 7.250,00 €, cantidad que se considera como suficiente en función del nuevo tiempo de vigencia de la no competencia que se va a fijar en esta resolución, y si bien podría discutirse si la cuantía fijada cumple la finalidad -como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 14/5/2009 - 'de asegurar al trabajador una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo', constando el actor de alta como demandante de empleo desde comienzos del mes de septiembre de 2010, mantiene el demandante una experiencia profesional comercial no únicamente vinculada al sector económico al que se dedica el Sr. Iván , por lo que no están limitadas sus posibilidades de nueva contratación en otros ámbitos.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por D. Efrain frente a D. Iván , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suscrita entre ambas partes el 2 de abril de 2008 como anexo al contrato de trabajo de igual fecha en lo que se refiere al pacto de no competencia, únicamente en cuanto a la duración del mismo que habrá de ser de 6 meses a computar desde la extinción de la relación laboral, condenando al empresario demandado a estar y pasar por esta declaración.

10.2.-Anunciado y formalizado Recurso de Suplicación por D. Efrain , el mismo ha sido desestimado por sentencia dictada el 4-5-2011 por la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla y León sede Valladolid, de la que destacan los siguientes pronunciamientos:

Fundamentos de Derecho

'Primero:Conviene tener en cuenta que a diferencia de la antigua normativa laboral ( articulo 74 de la Ley de Contrato de Trabajo )que imponía la prohibición de concurrencia para después de terminado el contrato de trabajo durante un periodo de cuatro o de dos años según la mayor o menor cualificación profesional del trabajador, la vigente normativa contenida en el E.T. en el precepto antes citado prevé que la no concurrencia posterior al contrato solo puede establecerse en virtud de pacto o acuerdo entre el empresario y el trabajador, acuerdo que cabe suponer, puesto que nada consta ni se dice en contrario, se tomó de forma libre, voluntaria y consciente por el trabajador cuya cualificación profesional como director comercial permite presumir que era conocedor de lo que significaba el pacto en cuestión y de sus consecuencias; en todo caso el legislador exige para la validez del pacto, y con objeto por tanto de evitar cláusulas y acuerdos en esta materia que pudiera ser abusivos o perjudiciales para el trabajador, que concurran los dos requisitos antes mencionados, requisitos que en contra de lo que sostiene el recurrente entendemos que si concurren en el caso aquí enjuiciado; la empresa que gira en el trafico con el nombre comercial de Audiovida no se dedica a la fabricación o producción de bienes sino a la prestación de servicios a personas con discapacidad física teniendo como clientes no sólo las personas con discapacidad sino también centros educativos y centros de atención a discapacitados, tratándose de un centro especializado en la venta y adaptación de productos técnicos y ortoprotésicos (hecho probado séptimo); el actor, sin duda por razón de su experiencia como agente financiero en Deuschbank y en Banesto, fue contratado por la demandada como Director Comercial o Jefe de Ventas y como tal giraba visitas a centros sanitarios (Hospitales, Residencias y Centros educativos) , personal sanitario, (médicos especialistas) Mutuas y organizaba y presentaba productos, realizaba presupuestos... etc en las provincias de Falencia, Zamora y Valladolid (hecho probado octavo); parece lógico que tal actividad comportaba que el actor tuviera acceso a productos, servicios, clientes, métodos de comercialización, estrategias y proyectos de la empresa, es decir, a datos que sin ser secretos o confidenciales si suponían el conocimiento del funcionamiento interno comercial o mercantil de la empresa por lo que resulta razonable que el empresario demandado tuviera un interés comercial en que concluida la relación laboral el actor cuando menos en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León no perjudicara, valiéndose de los datos comerciales conocidos, la actividad empresarial si se dedicaba a prestar servicios para otra empresa del mismo ,sector; entendemos pues que el pacto no puede ser tachado de arbitrario, caprichoso o abusivo por parte del empresario sino que obedece a un razonable interés comercial, el pacto en cuestión no es exclusivo ni tipleo del personal de alta dirección en empresas de I +D con acceso por tanto a datos secretos o confidenciales y salario de 5.000 euros mensuales como dice, sino que el artículo 21.2prevé que el pacto de no concurrencia puede afectar a técnicos y a quien no tenga tal condición, entendiéndose por técnicos no sólo el personal de alta dirección sino también el profesionalmente cualificado como es el caso del actor que fue contratado como Director comercial en función de sus conocimientos; el actor pueda emplear sus conocimientos comerciales y financieros que son los que le cualifican en cualquier empresa que no se dedique a la misma actividad que la demandada, y finalmente porque la relación laboral no terminó por despido ni por vencimiento del plazo pactado sino que siendo indefinida ha concluido por voluntad del trabajador lo que permite suponer que puede tener ya perspectivas de una nueva colocación o empleo; en definitiva entendemos que no ha se producido infracción del precepto citado por lo que el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por D. Efrain , contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Falencia de fecha 30 de Diciembre de 2010(Autos 586/2010) dictada en virtud de demanda promovida por D. Efrain , contra D. Iván (AUDIVIDA), sobre SOLICITUD DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLAUSULAS DE NO COMPETENCIA RECOGIDAS COMO ANEXO EN EL CONTRATO DE TRABAJO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia'.

11°.-Los datos económicos reflejados por D. Iván en la 'Declaración del IRPF: actividades económicas en estimación directa. Pago fraccionado' presentados ante la Agencia Tributaria durante los años 2010 y 2011 fueron los siguientes:

11.1.-Año 2010

- 1° trimestre:

- Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 144.704,16 euros.

- Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 183.641,28 euros.

- Rendimiento neto

* 2° trimestre:

- 38.937,12 euros.

Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 372.812,10 euros

- Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 364.104,60 euros.

- Rendimiento neto 8.707,50 euros.

- Importe del pago fraccionado 1.741,50 euros.

- 3° trimestre:

Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 461.206,53 euros

- Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 408.915,02 euros.

- Rendimiento neto 52.291,51 euros.

- Importe del pago fraccionado 8.716,80 euros.

- 4° trimestre:

Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 573.118,54 euros

- Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 498.968,63 euros.

- Rendimiento neto 74.149,91 euros.

- Importe del pago fraccionado 4.371,68 euros.

11.2.-Año 2011

- 1° trimestre:

Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 86.911,34 euros

- Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 92.919,74 euros.

- Rendimiento neto

* 2° trimestre:

- 6.008,40 euros.

Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 190.861,32 euros

- Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 205.817,84 euros.

- Rendimiento neto

* 3° trimestre

- 14.956,52 euros.

Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 286.280,31 euros

- Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 295.195,35 euros.

- Rendimiento neto

* 4° trimestre

- 8.915,04 euros.

Ingresos computables correspondientes al conjunto de las actividades ejercidas 352.876,21 euros

- Gastos fiscalmente deducibles correspondientes al conjunto de actividades ejercidas 374.473,81 euros.

- Rendimiento neto

- 21.597,69 euros.

12°.- Ante el Juzgado de Instrucción n° 7 de Falencia se han tramitado autos J. de faltas 65/2011 habiéndose dictado recogen, los siguientes pronunciamientos:

Hechos Probados

'Único. Probado y así se declara que el 1 de abril de 2011, cuando Iván se dirigía a su negocio en la Calle Paseo del Salón, al llegar a la altura del número 9, se encontró con Efrain que estaba hablando con una empleada suya llamada Cristina. Al pasar al lado de su empelada le dijo 'vamos para la tienda no pierdas tiempo con este señor', tras lo cual Efrain le profirió con ánimo de atentar contra su honor, una serie de insultos 'sinvergüenza', 'ladrón', 'hijo de puta'. Esta situación se mantuvo hasta que llegó a su negocio, donde se encontraban dos empleados suyos y varios clientes'.

Fallo

'Condeno a D. Efrain como autor responsable de una falta de injurias prevista y penada en el Art. 620.2° del Código Penal , a la pena de 15 días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (90 euros), y debo absolver y absuelvo al citado denunciado de la falta de amenazas que le venia siendo imputada en este procedimiento, y a indemnizar a Iván en la cuantía de 250 euros en concepto de daños morales condenando al denunciado al pago de la mitad de las costas procesales si las hubiere'.

13°.-Tras dar por finalizado su contrato laboral con Audiovida, D. Efrain acudió a la mayoría de los clientes de su anterior empresario para comunicarles que ya no iba a prestar servicios como comercial para el Sr. Iván , indicando a alguno de ellos que iba a permanecer vinculado con ese ámbito de actividad para otra persona llegando a ofrecerles sus servicios obteniendo encargos de material ortopédico de al menos un familiar de Da Celsa y del Colegio Público Simón de Colonia, material suministrado por CAD Castilla y León, pese a existir previas relaciones comerciales con Audiovida e incluso, en el centro docente, un presupuesto.

14°.-Con posterioridad en febrero de 2011 D. Efrain ha colaborado con Da Rita en la preparación de unos cursos de formación en materias tales como actividades de la vida diaria; habilidades mentales en la 3a edad; movilizaciones, cambios posturales y traslados a personas mayores y con discapacidad, atención especializada a enfermos de alzheimer; cuidados paliativos; demencias, terapia ocupacional en geriatría.

15°.-Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 11-7-2011 el acto se celebró el 22-7-2011 con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandado, fue impugnado por el demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de PALENCIA se estima parcialmente la demanda planteada por DON Iván , sobre Cantidad, contra DON Efrain . Frente a dicha resolución se alza el citado demandado, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita, en primer lugar, la modificación del hecho probado octavo, interesando que se suprima el tercer párrafo del mismo a fin de que no se de por acreditado ' que el demandado haya ejercido actividad relacionada con la ortopedia'. En segundo lugar, se interesa la supresión del hecho probado decimotercero.

Para apoyar esta petición, el recurrente hace una valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, citando en varias ocasiones las declaraciones vertidas por la detective privada en la vista oral, remitiéndose a los minutos concretos en los que se encuentran en la grabación las referidas declaraciones.

Esta modificación debe rechazarse por varios motivos. En primer lugar, porque se está interesando la supresión de parte de un hecho probado y de otro completo, alegando para ello la inexistencia de prueba, lo que es inadmisible, dado que debe tenerse en cuenta que la Juzgadora ha valorado el conjunto de la prueba y de ella ha obtenido la conclusión expresada en el ordinal octavo y, por tanto, para decidir si existe o no prueba suficiente para llegar a la conclusión plasmada en el hecho probado octavo sería preciso que la Sala valorase ahora en el recurso de suplicación el conjunto de la prueba, facultad esta que la ley reserva en exclusiva al Juez de instancia. En segundo lugar, deben rechazarse las supresiones interesadas en este primer motivo de recurso, pues, si nos ceñimos a la prueba referida en el desarrollo del mismo, esto es, prueba testifical, la misma es inhábil a efectos revisorios en un recurso de suplicación y nada podemos modificar en base a ella. Debe tenerse en cuenta que el informe de la Detective constituye una prueba testifical documentada, no pudiendo valorarla la Sala a efectos de revisión del relato fáctico. Tampoco habría podido valorarse el video realizado por la Detective privado en cuanto que es una grabación que no tiene la naturaleza de prueba documental, según sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio del 2011 (Recurso 3893/2010 ). El informe de una agencia de investigación privada es ineficaz a efectos de revisar hechos probados en fase de suplicación pues, pese a su apariencia documental, es clara su naturaleza testifical (S. 5-11-96 TSJ Madrid y S. 7-4-97 TSJ Cataluña), y así el Tribunal Supremo en SS. 28-6-83 , 12-9-86 , 12-2-87 y 24-2-92 , entre otras, ha sentado la doctrina uniforme de negar valor documental a efectos de revisión de hechos en un recurso de casación a los informes de detectives privados aportados al proceso, exponiendo que se trata de una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante. En suma, las fotografías y tomas de vídeo podrán ser elementos que refuercen el testimonio de los detectives privados en la valoración que del mismo lleve a cabo el Juez de instancia, pero no documentos, en sí mismos y por sí solos, hábiles a efectos de revisión de hechos probados.

Aparte de la prueba de la Detective privada, se hace referencia a otras pruebas testificales que tampoco pueden ser valoradas por la Sala a los efectos interesados ya que, como decíamos, la única prueba en la que puede basarse la modificación del relato fáctico es la documental y la pericial, conforme a lo dispuesto en el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Respecto a las alegaciones de que algunas pruebas testificales que no se practicaron fueron tenidas en cuenta por la Juzgadora y que esto daría lugar a nulidad de actuaciones, lo cierto es que la misma no se llega a plantear formalmente en el recurso.

Por otro lado, se vierten en el presente motivo aseveraciones que no figuran en el relato fáctico ni se pretenden incluir, como, por ejemplo, en relación con el hecho probado octavo, el motivo de la visita a la Asesoría Villamuza o por qué acudió al despacho de los abogados Don Eusebio Santos, Don José Luis Varillas y Don Julio Villarrubia; en el caso del hecho probado decimotercero, que se habían abierto en Palencia tres tiendas dedicadas al mismo fin social que la empresa del demandado. Circunstancias todas ellas que, al no constar en el relato fáctico, no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de resolver el presente recurso.

Por último, se hace referencia al documento obrante al folio 444, consistente en un certificado emitido por el Institut Sant Joan de Barcelona, en el que se dice que Don Efrain no ha efectuado ningún tipo de venta de ortesis y prótesis en nombre del Institut. Dicho documento es en realidad una testifical documentada o impropia, por tanto, no válida a efectos de revisión del relato fáctico en un recurso de suplicación.

En resumen, dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto del de Apelación ( STC 18-10-1993 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura por parte de la Sala de todo el material probatorio obrante en autos, al no ser ésa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas , de tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuestacomo la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar. En este caso, no existe esa claridad, cuando ya se pide que la Sala valore pruebas, que además resultan inhábiles a estos efectos.

Este motivo de recurso debe rechazarse, sin perjuicio de que pueda analizarse en el siguiente si lo reflejado en el relato fáctico en la forma redactada por la Juzgadora de instancia justifica la condena efectuada al ahora recurrente.

TERCERO.-Al amparo en lo dispuesto en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral (si bien por la fecha de la sentencia se entiende que quiere referirse al artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), se denuncia por el recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 9.1 y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 35 de la Constitución Española . Asimismo, infracción de los artículos 3.2 y 7 del Código Civil en cuanto a la buena fe, en relación a la facultad moderadora señalada en el artículo 1154 del mismo cuerpo legal .

Se destina este motivo de recurso a analizar lo excesivo de la indemnización fijada en el contrato de trabajo en concepto de no competencia. Al comienzo del motivo se alega que dado que en sentencias anteriores se redujo el tiempo de pacto de no competencia de dos años a seis meses igual reducción debería experimentar la indemnización fijada por ese motivo, cifrando la misma en 12.000 euros. En un segundo punto, se interesa que de mantenerse la condena al recurrente por aplicación de la cláusula de no competencia la moderación de la cuantía de condena reduciéndola a 1.300 euros, alegando que el trabajador recibió durante el tiempo que prestó servicios laborales para el demandante en concepto de compensación al pacto de no competencia la cantidad de 7.250 euros, por lo que considera desproporcionada la cantidad fijada en concepto de indemnización por incumplimiento del pacto (48.000 euros). Se hace referencia para tal análisis a cuantías percibidas en concepto de salarios por el recurrente que no constan en el relato fáctico ni se ha pretendido su inclusión, por lo que nada podemos valorar sobre ellas.

A dichas alegaciones se opone el recurrido, diciendo que la validez de la cláusula o pacto de no competencia ya fue objeto de análisis en anterior procedimiento, declarando únicamente la nulidad de la misma en lo referente a la duración estipulada del pacto y no lo es, por tanto, del presente, cuyo objeto es determinar si el trabajador ha incumplido o no dicho pacto de no competencia. Se alega por el recurrido que el recurrente está introduciendo por primera vez en el recurso la cuantía indemnizatoria fijada en el referido pacto para el caso de su incumplimiento.

En el relato fáctico se refleja que el actor incurrió en la concurrencia en la que se había comprometido a no incurrir. Ninguno de los hechos probados de la sentencia que reflejan dicho incumplimiento han sido modificados por lo ya resuelto. Por tanto, la indemnización es procedente. Ahora bien, nos resta decidir si es procedente resolver en sede de recurso si la cantidad pactada en el contrato era abusiva, según se plantea en el mismo.

En el anterior procedimiento, al que se refiere el recurrido, no se resolvió sobre si la cuantía establecida para el supuesto de incumplimiento del trabajador de la no concurrencia, era abusiva, por tanto, no hubo pronunciamiento expreso al respecto sino solo en lo referente a la duración del tiempo de compromiso de no concurrencia que se rebajó de dos años a seis meses. Esto significa que podría abordarse la cuestión de la cantidad siempre que se hubiera planteado debidamente.

Pues bien, en el acto del juicio (visto el DVD que contiene la grabación del mismo), no se alega que la cláusula a la que nos venimos refiriendo fuera abusiva desde el primer momento en que se acordó por las partes de forma voluntaria ni se hace propuesta alternativa a dicha cantidad por lo que este tema si es novedoso y no puede resolverse en el presente recurso. De haberse alegado por el demandado en el acto del juicio y la Juzgadora no lo resuelve, se habría alegado que la sentencia incurría en incongruencia omisiva y esto no se ha hecho.

Ahora bien, se comprueba que, de forma tangencial y en la fase de conclusiones, se introduce por el recurrente la cuestión de la facultad moderadora del Juez o Tribunal (diferente a la petición de declaración de abusiva de la cláusula que nos ocupa) haciendo mención expresa al artículo 1154 del Código Civil , sin alegar las propuestas de cantidades alternativas que ahora se hacen en el recurso.

Dicha facultad moderadora o equidad se podría haber aplicado por la Juez de instancia sin necesidad de alegación por ser la norma aplicable de carácter imperativo, lo que en ningún caso daría lugar a indefensión de las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2011 establece lo siguiente: 'OCTAVO. El artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa, que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 - ' el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...] ' - por influencia del artículo 1231 del Código Civil francés - ' [...] la peine convenue peut être diminuée par le juge [...] ' -.

De acuerdo con el texto, destaca la sentencia de 4 de enero de 2007 (número 1363) que la jurisprudencia ha interpretado literalmente el artículo 1154 del Código Civil , en el sentido de que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes-al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 8 de febrero de 1993 , 31 de mayo de 1994 , 12 de diciembre de 1996 , 28 de febrero de 2001 , 10 de mayo de 2001 , 7 de febrero de 2002 , 27 de abril de 2005 , entre otras muchas-.

Sin embargo, el referido mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 683/2007, de 20 de junio de 2007 (número 683) destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

En definitiva, la jurisprudencia - sentencias de 10 de mayo de 2001 , 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006 , entre otras muchas- respeta la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' que crearon - artículo 1091 del Código Civil : ' pacta sunt servanda '- y rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

En tal sentido, la sentencia de 14 de junio de 2006 recordó que es doctrina constante de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de 10 de mayo de 2001 , 22 de octubre de 2002 , 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las sentencias de 15 de octubre de 2008 (número 962 ), 26 de marzo de 2009 (número 211 ) y 1 de junio de 2009 (número 384 ) y 31 de marzo de 2010 ( número 170), entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En aplicación de dicha doctrina procede desestimar los dos motivos del recurso de casación, ya que la aplicación de la pena convencional se ha previsto en la sentencia recurrida para el caso mismo al que las partes contratantes la vincularon, en ejercicio de sus autónomas voluntades'.

En el caso que ahora nos ocupa la Juzgadora ha dado por acreditado que el demandado incumplió el pacto de no concurrencia desde el 1 de septiembre de 2010 y hasta el 28 de febrero de 2011 (hecho probado decimotercero y fundamento de derecho segundo). Por tanto, la moderación interesada no puede aplicarse pues el incumplimiento de la obligación de no concurrencia pactada voluntariamente en el contrato quedó acreditado en la instancia que se incumplió en su totalidad y no parcialmente o de forma irregular como establece el artículo 1154 del código Civil .

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de DON Efrain contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social número 1 de PALENCIA (Autos 550/2011), en virtud de demanda promovida por DON Iván , sobre CANTIDAD. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de la sentencia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 eurosen la cuenta num. 2031 0000 66 1959 12 abierta a nombre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.