Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1993/2016 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01032/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2015 0001204
Equipo/usuario: MLM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001993 /2016
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000586 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Javier , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: JOSE EULOGIO RELLAN GONZALEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ, ,
RECURRIDO/S D/ña: Javier , INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: JOSE EULOGIO RELLAN GONZALEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ, ,
Iltmos. Sres.:
D. Emilio Alvarez Anllo
Presidente de la Sala
D. José Manuel Riesco Iglesias
D.Rafael A. López Parada /
En Valladolid a Seis de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta
por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1993-2016, han interpuesto dos recursos: por D. Javier y por
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Ponferrada, de fecha 19 de Mayo de 2016 ,
se ha dictado Auto de Aclaración/subsanación de sentencia de fecha 8 de Junio de 2016, se ha dictado un
Auto de subsanación de fecha: 14-07-2016 aclarando el Auto anterior (Autos núm. 586/2015), dictada a virtud
de demanda promovida por D. Javier contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIONES.
Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-09-2015 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ponferrada demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos que consta en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Javier , con DNI NUM000 , fue declarado por Sentencia del Juzgado de lo Social num 2 de Ponferrada de fecha 18 de julio de 1995 (autos 1026/94) afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista de lavadero a consecuencia de enfermedad profesional, con derecho a percibir pensión desde 22 de junio de 1994 en cuantía del 55% de la base reguladora correspondiente (folios 100 a 107). Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia del TSJ de Castilla y Léon de fecha 28 de enero de 2009 (folios 110 a 111).

Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada, de 30 de octubre de 1997 (Autos 626/1997), se le reconoció su derecho a percibir, desde el 13 de junio de 1997, el incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida (folios 112 y 113).



SEGUNDO.- Asimismo Don Javier cotizó a la Seguridad Social suiza durante 9 años y 3 meses, por lo que en fecha 6/05/2010 la Caisse Suissse de Compensation le reconoció pensión ordinaria de vejez, con efectos de 1/06/2010 y cuantía de 306 francos mensuales (folios 117 y 118).



TERCERO.- El 20 de abril de 2015 la Dirección Provincial del INSS comunicó al trabajador él inicio de un procedimiento de revisión del incremento del 20% y de reintegro de prestaciones indebidas por incompatibilidad de dicho porcentaje con el percibo de la pensión de jubilación de un organismo extranjero.



CUARTO. - El 20 de mayo de 2015 el INSS dictó resolución por la que acordó suprimir el derecho al incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente y por la que declaró un cobro indebido de prestaciones en la cuantía de 22.462,08 euros, correspondiente al periodo de 1/05/2011 a 30/09/2015, que don Javier debía reintegrar.



QUINTO.- Presentada reclamación previa en fecha 30/06/2015 frente a dicha resolución, la misma fue confirmada por la de fecha 6/07/2015'.



TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora y la demandada, si fue impugnado por la parte actora el recurso planteado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.



CUARTO.- Mediante providencia datada el 14 de diciembre de 2016 se acordó dar traslado a las partes por un plazo de cinco días para que alegasen lo que tuviesen por conveniente acerca de la suspensión de la deliberación y fallo del recurso hasta tanto se resolviese la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por auto recaído el 11 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 455/2016.



QUINTO.- A la vista de las alegaciones de las partes, por esta Sala de lo Social se dictó providencia el 4 de enero de 2017 acordando suspender la tramitación del presente recurso hasta que se resolviese la cuestión prejudicial planteada en el citado recurso de suplicación núm. 455/2016 seguido en esta misma Sala.



SEXTO.- El día 18 de marzo de 2018 se recibió en esta Sala de lo Social la 'copia legalizada' de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que mediante diligencia de ordenación del 3 de abril del mismo año se acordó poner la misma en conocimiento de las partes y concederles un plazo de diez días para alegaciones.

SÉPTIMO.- Finalmente, evacuadas las alegaciones únicamente por la parte actora se dictó providencia el 4 de mayo de 2018 en la que se alzó la suspensión que venía acordada en el presente recurso y se señaló para votación y fallo el día 30 del mismo mes de mayo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Ponferrada estimó la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por don Javier frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, declaró que el reintegro de prestaciones debe alcanzar únicamente a las cantidades de la pensión de jubilación de Suiza obtenidas durante el periodo reclamado (1/05/2011 a 30/04/2015) y condenó a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar al actor las cantidades detraídas de su pensión que excedan de lo percibido en concepto de pensión de jubilación por la Seguridad Social suiza.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación tanto el demandante como el Instituto Nacional de la Seguridad Social articulando éste un solo motivo de recurso, y aquél dos dedicados a la revisión de los hechos probados y otros tres destinados a la censura jurídica.



SEGUNDO.- En efecto, el actor postula en primer lugar la modificación del hecho probado primero , para que se haga constar que la fecha de nacimiento es la de 13 de mayo de 1945.

Esta adición resulta del documento citado por el actor (certificación del acta de nacimiento) por lo que es procedente incorporarla al ordinal primero.



TERCERO.- La segunda modificación fáctica propuesta por el actor consiste en la sustitución del hecho probado segundo por el siguiente: '

SEGUNDO.- Asimismo, Don Javier cotizó a la Seguridad Social suiza, por lo que la Caisse Suisse de Compensación mediante decisión datada el 6 de mayo de 2010, le reconoció pensión ordinaria de vejez con efectos de 1 junio de 2010 y cuantía mensual de 306 francos. Referida resolución le fue comunicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social al actor a través de escrito de 17 de septiembre de 2010.' .

La adición pretendida por el recurrente (la fecha de comunicación de la resolución) aparece en los documentos citados en la justificación del motivo por lo que resulta adecuado incorporarla al relato histórico.



CUARTO.- Por razones procesales es preciso analizar a continuación el motivo tercero del recurso interpuesto por el actor ya que en el mismo plantea la infracción de lo dispuesto en los artículos 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 93 y 103.1 de la Constitución Española y 7 del Código Civil y la doctrina de los actos propios. Entendemos que es necesario el examen de este motivo previamente al estudio del segundo -dedicado a la compatibilidad del incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total con la pensión de jubilación en Suiza y Holanda- porque si llegamos a la conclusión de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social debió seguir el procedimiento del artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para dejar sin efecto el incremento del 20%, la consecuencia lógica es la pérdida de efectos de la resolución administrativa de 10 de junio y la reposición del recurrente en la totalidad de su pensión de incapacidad permanente total, quedando imprejuzgada la eficacia en la cuestión litigiosa de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 15 de marzo de 2018 en el asunto C-431/16 , contestando a la cuestión prejudicial presentada por esta misma Sala de lo Social en el recurso 455/16.

Sobre la cuestión de la aplicación del artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en varias sentencias, en todas las cuales llegamos a la conclusión de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no puede revisar de oficio la supresión del incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total. Así ocurre, por ejemplo, en la sentencia de 26 de febrero de 2018 (Rec. 2085/17 ). En ese caso, la sentencia de instancia había estimado la infracción del citado artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al considerar que las Entidades Gestoras no pueden revisar de oficio el reintegro impugnado, entendiendo que deben acudir a formular una demanda instando la revocación o suspensión del complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total reconocida en su día al actor. El Instituto Nacional de la Seguridad Social discrepaba de esta conclusión argumentando que no nos encontrábamos ante una revisión de un acto declarativo de reconocimiento de una prestación incluido en el artículo 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino ante un acto de gestión ordinaria por el que se adapta la cuantía de la prestación reconocida a una circunstancia sobrevenida después de su reconocimiento. Añadía que la diferencia entre estos actos es clara y estriba en que mientras la revisión implica la reconsideración de un elemento del acto que existía en el momento inicial en que se dictó, el acto de gestión ordinaria -sea extintivo, suspensivo o modificativo- hace frente a un hecho sobrevenido después del reconocimiento inicial, que es lo que aquí sucede, al tratarse de un incremento de renta posterior, como es la pensión de vejez que el beneficiario percibe de Suiza. Alegaba, asimismo, que los actos de gestión ordinaria no están sometidos al régimen del artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 (Rec. 3290/2004 . Ya entonces dijimos que la Sala se había pronunciado reiteradamente sobre la cuestión, citando de manera expresa las sentencias de 17 de octubre de 2016 (Rec. 1587/16 ) y de 26 de junio de 2017 (Rec. 616/17 ). En esas sentencias afirmamos: 'De lo que se trata exclusivamente es de resolver un problema de índole procedimental y es si la entidad gestora está capacitada para dejar sin efecto de oficio el complemento del 20% sobre la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, que le fue reconocido el 1 de junio de 2008 (ordinal segundo de los hechos probados), por el hecho de estimar el mismo incompatible con la pensión de jubilación que desde meses antes, el 8 de enero de 2008, el beneficiario tenía reconocida por el sistema de Seguridad Social suizo.

Dice el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción Social que las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial, no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. En este caso la entidad gestora ha practicado la revisión de oficio del derecho del beneficiario por incompatibilidad del complemento del 20% con la pensión suiza previamente existente y la sentencia de instancia ha estimado que la entidad gestora ha omitido el preceptivo procedimiento judicial al que obliga el artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción.

La entidad recurrente pretende acogerse a una de las excepciones establecidas en el artículo 146.2, supuestos en los cuales la entidad gestora puede actuar por sí misma sin necesidad de acudir al proceso judicial regulado por ese artículo, que es el de la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Ocurre sin embargo que en los hechos probados no consta que el beneficiario hiciera alguna declaración en la que omitiese o falsease datos, por lo que solamente le sería imputable una omisión de declaración, si se estimase que estaba obligado a hacer algún tipo de declaración que no hizo, pero en ese sentido la entidad recurrente no cita precepto ni norma alguna que obligue a efectuar alguna declaración sobre la pensión suiza y que el beneficiario dejase de hacer, por lo que no se identifica cuál fue el incumplimiento que autorizaría a la entidad gestora a actuar por sí misma y omitir el proceso judicial prescrito por el artículo 146 de nuestra Ley jurisdiccional.

Por otra parte hay que recordar cómo la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es estricta en estos supuestos de incompatibilidad y exige a la entidad gestora acudir al proceso judicial de revisión prestacional incluso cuando la incompatibilidad es sobrevenida (así en sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003, RCUD 2943/2002 y 3 de mayo de 2005, RCUD 1113/2004 por lo cual con mayor razón será preciso acudir a este procedimiento cuando en el momento de reconocer la prestación debatida ya existía el hecho al que la entidad gestora imputa una supuesta incompatibilidad (que, insistimos, queda imprejuzgada) y por tanto, al revisar el derecho, se está alterando el sentido de una resolución administrativa firme, sin imputar al beneficiario la infracción de un precepto concreto que le obligase a hacer declaración de tal circunstancia.'.

Las entidades gestoras no han impugnado el recurso formulado por el actor por lo que no han ofrecido argumento alguno que pueda desmentir los razonamientos expuestos por aquél en el motivo tercero y también los reiteradamente desarrollados por esta misma Sala. Consecuentemente, procede estimar el recurso interpuesto por el demandante y dejar sin efecto la resolución objeto del litigio, quedando imprejuzgada la cuestión de fondo, esto es, la incompatibilidad entre el incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total y las jubilaciones en Holanda y en Suiza.

Esta conclusión hace imposible el análisis del único motivo de recurso formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en cuanto que el mismo versa solamente sobre el fondo del asunto que, como acabamos de afirmar, queda imprejuzgado.

Por lo expuesto, y EN NO MBRE DEL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Ponferrada , en los autos núm. 586/15 seguidos sobre PRESTACIONES , a instancia de DON Javier contra los indicados recurrentes. Al mismo tiempo, ESTIMAMOS el recurso interpuesto contra la indicada sentencia por DON Javier y, consecuentemente, declaramos nula y sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de mayo de 2015, al no ser conforme a derecho, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en el pago del incremento del veinte por ciento desde la fecha en que le fue suprimido (1 de mayo de 2015), sin que, en consecuencia, tenga el actor obligación de reintegro de cantidad alguna.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE: Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm. 2031 0000 66 1993-16 abierta a no mbre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.