Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2011/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00278/2012

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG:47186 44 4 2010 0202835

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002011 /2011 JM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000384 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VALLADOLID

Recurrente/s:Bernardino

Abogado/a:ANA MARIA LOPEZ GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ADIF

Abogado/a:MARTA RODRIGUEZ DURANTEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rec. 2.011/2011

Iltmos. Sres.:

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente de la Sección

Dª. Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid a quince de Febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.011/2011, interpuesto por DON Bernardino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid, de fecha 27 de Junio de 2011 , (Autos núm. 384/2010), dictada a virtud de demanda promovida por indicado recurrente contra A.D.I.F., sobre CANTIDAD.

Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Riesco Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de Mayo de 2.010 se presentó en el Juzgado de lo Social núm. Dos de Valladolid demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando, referida demanda.

SEGUNDO.-En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:' PRIMERO.- El demandante D. Bernardino , mayor de edad con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para ADIF con una antigüedad de 16 de Septiembre de 1983, ostentando la categoría profesional de factor de Circulación.- SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se rige por la Normativa Laboral Ferroviaria, cuyo contenido se da por reproducido.- TERCERO.- El demandante percibe como retribución mensual por cada día de trabajo efectivo un concepto denominado 'toma y deje' (Clave salarial 322).- CUARTO.- La entidad demandada ha abonado al trabajador el concepto de toma y deje por el período abril de 2009 a enero de 2010 por los importes siguientes:

NOMINAABONADO

Febrero/09 0 €

Marzo/09 0 €

Abril/09 8,57 €

Mayo/09 34,27 €

Junio/09 119,95 €

Julio/09 34,27 €

Agosto/09 137,09 €

Septiembre/09 137,09 €

Octubre/09 147,19 €

Noviembre/09 139,14 €

Diciembre/09 42,84 €

Enero/10 127,57 €

QUINTO.- El valor de la hora ordinaria para 2009 es de 17,84 euros.- SEXTO.- Con fecha 30 de marzo de 2010 se presentó reclamación previa en solicitud de 1.002,68 euros de diferencias por el período abril 09 a enero 10 según desglose que consta al folio 7 y que se da aquí por reproducido.-'.

TERCERO.-Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada, y elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

ÚNICO.-En un solo motivo de recurso, amparado en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la Letrada del recurrente pide a la Sala que examine la infracción en la sentencia de instancia, por interpretación errónea, de los artículos 209 y 210 de la Normativa Laboral de RENFE, contenida en el X Convenio Colectivo , en relación con el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia de instancia desestimó la pretensión del ahora recurrente aplicando la doctrina contenida en dos sentencias de las Salas de lo Social del País Vasco y de Burgos, relativas al complemento de toma y deje correspondiente a los mandos intermedios de ADIF. Argumenta la Magistrada que no estamos ante horas extras sino ante un complemento de puesto que se retribuye conforme a lo acordado convencionalmente y su abono por debajo de la hora ordinaria no supone vulneración del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , que se refiere específicamente a horas extraordinarias.

El caso que ahora enjuiciamos no es, sin embargo, idéntico a los contemplados en las sentencias antes citadas, ya que nos encontramos ante un demandante que ostenta la indiscutida categoría de factor de circulación, según consta en el hecho probado primero. Esta Sala se ha pronunciado respecto al complemento de toma y deje de los factores de circulación en la sentencia de 29 de junio de 2011 (rec. 1.084/11 ). En esa resolución partimos del artículo 209 del Convenio Colectivo en el que se dice quelos factores de circulación que presten servicio en estaciones de gran tráfico, en los casos en que, por tener a su cargo la circulación de trenes y de las maniobras para la formación y descomposición de los mismos, tienen necesidad de enterarse previamente cerca del agente que les haga entrega del servicio, o de informar, al final de su jornada, a quien les suceda en el mismo, de la situación de los trenes, de las vías de la estación, si están libres u ocupadas con vehículos, del personal, instalaciones de señales y enclavamientos, etc.: En las estaciones comprendidas ,en los grupos primero y segundo de la clasificación que rige a estos efectos, media hora de adelanto al empezar la jornada y otra media hora de retraso al finalizarla. En las estaciones comprendidas en el grupo tercero, un cuarto de hora al comenzar la jornada y otro cuarto de hora al terminarla. Añadíamos quese trata por tanto de una ampliación del tiempo de trabajo de los factores de circulación y el artículo 210 nos dice que 'las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma qua las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece'. No puede considerarse por ello que estemos ante una indemnización por daños, como se sostiene en el motivo segundo, sino ante la retribución de un tiempo adicional de trabajo. Cuestión distinta es que, para simplificar el cómputo de las horas realizadas bajo este concepto, se haya pactado su contabilización por fracciones de media hora en lugar de por el tiempo real realizado. Se trata de una opción de contabilización del tiempo por razones de simplificación administrativa y no de una forma de cálculo del salario, ya que para éste se hace una expresa remisión al concepto de las horas extraordinarias.

La cuestión se centra, por tanto, en determinar si las horas de toma y deje, cuya existencia y realización por el actor no se discuten, han de abonarse como mínimo con el valor de una hora ordinaria de trabajo -como si fueran extraordinarias-, conforme al artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , que también se denuncia como infringido. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia antes transcrita parcialmente, llegamos a una conclusión positiva por dos razones:La primera es que el propio convenio colectivo se remite para el abono de dichas horas al valor de las horas extraordinarias y dicha remisión no se hace a un concreto artículo o precepto del convenio colectivo, sino al propio concepto, que ha de llenarse con arreglo al valor que sea aplicable en función del conjunto de fuentes del Derecho del Trabajo, lo que en este caso significa que dicho valor, por razón delartículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, tiene un mínimo, que es el valor de la hora ordinaria.

La segunda es que las horas de toma y deje, frente a lo afirmado por la empresa, constituyen tiempo de trabajo efectivo que ha de computarse como parte de la jornada y, por tanto, tienen la consideración de horas extraordinarias cuando con su realización se supere la jornada máxima pactada, lo que obviamente ocurrirá cuando dicha realización de horas de toma y deje no se compense con tiempo de descanso que minore el tiempo de trabajo efectivo con el que se llena dicha jornada laboral. No existe amparo legal ni reglamentario en elartículo 34 del Estatuto de los Trabajadoresni en elReal Decreto 1561/1995 para que tales horas de trabajo dejen de computarse como parte de la jornada realizada, puesto que no quedan comprendidas dentro del concepto de tiempo de presencia de su artículo 8, ni de los trabajos de puesta en marcha y cierre de los demás del artículo 20. Por tanto la llamada convencional a su abono como horas extraordinarias es una consecuencia lógica de su propia naturaleza, sin que pueda admitirse que dicho tiempo de trabajo deje de computarse como tiempo de trabajo efectivo a efectos de llenar la jornada anual de los trabajadores. Cuestión distinta es si dichas horas de toma y deje han de computarse o no a efectos de los límites anuales de horas extraordinarias, cuestión ajena al presente litigio y sobre la que no cabe hacer pronunciamiento ahora.

La empresa recurrente, además de negar la naturaleza de horas extraordinarias del tiempo de toma y deje, alega en la parte final de su escrito de impugnación que ADIF es una Entidad Pública Empresarial a tenor del artículo 20 y de la disposición adicional 1ª de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario , en relación con el artículo 1 del Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre , y, en consecuencia, la retribución del personal al servicio del sector público y en este caso la del personal de ADIF no pueden experimentar un aumento global superior al fijado en las sucesivas Leyes de Presupuestos, pues el Convenio Colectivo queda situado en un plano jerárquicamente inferior de las disposiciones legales y reglamentarias a las que se refiere el artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y a la propia Ley General Presupuestaria, que tiene el mismo rango que el Estatuto de los Trabajadores y que al ser posterior deroga lo preceptuado en la Ley 11/94 del Estatuto de los Trabajadores.

La cuestión que plantea la recurrida también ha sido resuelta reiteradamente por la Sala, que en múltiples sentencias, entre otras, la de 29 de junio de 2011 ha rechazado la argumentación de ADIF en los siguientes términos:'...cuando los órganos judiciales sociales han afrontado el problema de la aplicación de las limitaciones derivadas de las leyes presupuestarias a la subida salarial, se ha entendido que se trata de un problema estrictamente de prevalencia de la Ley sobre el convenio colectivo, como principio consagrado en losartículos 3 y85 del Estatuto de los Trabajadoresy que elTribunal Constitucional ha expresado también, como sucede con las sentencias 177/1988, de 10 de octubre,58/1985, de 30 de abrily210/1990, de 20 de diciembre, en las que declaró la prevalencia jerárquica de la Ley sobre el convenio, por cuya razón éste debe respetar y someterse a lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, primacía que no puede perderse de vista a la hora de afrontar el problema del alcance y del valor normativo del convenio colectivo. Esa es la línea doctrinal de laSala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 9 de diciembre de 1995 (RCUD 532/95) y,expresamente sobre la cuestión que aquí nos ocupa, de 22 de diciembre de 2005 (RCUD 197/2003). Por consiguiente el efecto de las restricciones derivadas de la Ley presupuestaria es, como expresamente se señala en el texto de las mismas (aunque el mismo experimenta variaciones los diferentes años y tiene una cierta complejidad interpretativa), la nulidad de los pactos individuales y colectivos, puesto que la autonomía individual y colectiva queda limitada por Ley y, por ello, queda fuera del poder de disposición de las partes el acordar subidas salariales que impliquen una subida de la masa salarial por encima de la prevista en la Ley de presupuestos anual.

Sin embargo no es este el caso, puesto que aquí no estamos ante una confrontación entre lo previsto en el convenio colectivo y la Ley y ni siquiera se discute la legalidad de un pacto de subida salarial. En este caso la limitación de la masa salarial global prescrita por la Ley presupuestaria se intenta alzar como obstáculo para el cumplimiento de la Ley laboral, lo que es algo sustancialmente distinto a lo hasta ahora resuelto por la jurisprudencia. Es cierto que los actos unilaterales del empleador público y los pactos individuales o colectivos suscritos por el mismo, en cuanto entran dentro de su poder de disposición, quedan limitados por las prescripciones de la Ley de presupuestos. Pero tales limitaciones, a juicio de esta Sala, no son aplicables cuando se trata de actos debidos, esto es, de aplicación pura y simple de las prescripciones legales. De lo contrario nos encontraríamos con situaciones realmente paradójicas, como que un trabajador que viniera cobrando por debajo del salario mínimo interprofesional no tuviera derecho a percibir éste si se superase el tope de subida de la masa salarial, o que un trabajador con contrato en prácticas o para la formación fraudulento en una Administración no pudiera cobrar conforme a convenio colectivo por la misma causa, o que situaciones contrarias al principio de igualdad en materia salarial, por ejemplo entre fijos y temporales, no fueran susceptibles de reparación salarial para evitar superar tales topes presupuestarios e incluso que, superada esa masa salarial, los empleados públicos perdieran el derecho a la retribución por los servicios prestados.

Esto es, de convertir el tope de subida de la masa salarial establecido en la Ley de presupuestos anuales no en un límite a la autonomía individual o colectiva para regular aquello que, en principio, entraría dentro de su poder de disposición, sino en un obstáculo al puro y simple cumplimiento de la legislación laboral, incluso en aquellos aspectos regulados por la Ley de manera imperativa e indisponible, como es el que aquí nos ocupa, los efectos irían más allá de lo hasta ahora resuelto por la jurisprudencia, confiriendo efectos exorbitantes a la Ley de Presupuestos anuales, que no parece que hayan sido queridos por el legislador. Por otra parte, no cabe olvidar que estamos ante una Ley de Presupuestos anuales, que, aunque se trata de una auténtica norma con rango de Ley, está sin embargo limitada competencialmente, dada su especialidad y la forma de su tramitación, de manera que, aunque su contenido no está limitado a la previsión de ingresos y las autorizaciones del gasto, sino que también puede establecer disposiciones de carácter general en materias propias de la ley ordinaria estatal (con algunas excepciones que no vienen al caso) que guarden directa relación con las previsiones de ingresos y las habilitaciones de gastos de los Presupuestos o con los criterios de política económica general en que se sustentan el Tribunal Constitucional ha declarado igualmente que este contenido eventual sólo tiene cabida dentro de límites estrictos y que ni tal inclusión puede desvirtuar el contenido primordial que caracteriza a dicha ley, ni de ella se sigue que dichas materias hayan de formar necesariamente parte de su contenido y no puedan ser reguladas por una ley ordinaria (sentencia del Tribunal Constitucional 76/1992). Para delimitar el ámbito dentro del cual debe moverse necesariamente la inclusión, en las Leyes de Presupuestos, de las materias que no constituyen el núcleo esencial, mínimo e indisponible de las mismas, el Tribunal ha establecido dos condiciones: la conexión de la materia con el contenido propio de este tipo de leyes y la justificación de la inclusión de esa materia conexa en la ley queaprueba anualmente los Presupuestos Generales. En suma, para que la regulación, por una Ley de Presupuestos, de una materia distinta a su núcleo mínimo, necesario e indisponible (previsión de ingresos y habilitación de gastos) sea constitucionalmente legítima es necesario que esa materia tenga relación directa con los gastos e ingresos que integran el Presupuesto o con los criterios de política económica de la que ese Presupuesto es el instrumento y que, además, su inclusión en dicha ley esté justificada, en el sentido de que sea un complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno. Por consiguiente, siendo esta limitación inherente a las Leyes anuales de presupuestos, no puede hacerse una interpretación extensiva de las mismas para conferirle carácter derogatorio de elementos básicos de la regulación laboral y de su mismo sistema de fuentes cuando se trate de empleados públicos contratados laboralmente.

La conclusión, a juicio de esta Sala, es que las limitaciones de las leyes de presupuestos anuales sobre la subida de la masa salarial afectan a aquello que estaba inicialmente dentro del poder de disposición de las partes sociales, como es lo relativo a la fijación de la cuantía concreta de los salarios, pero no constituyen un argumento que pueda elevarse frente al cumplimiento de las disposiciones establecidas con carácter imperativo por la legislación laboral vigente, porque en ese caso los actos del empresario no tienen naturaleza voluntaria y dispositiva, sino que son actos debidos. Por tanto la limitación establecida en la Leyes de Presupuestos sobre subida de la masa salarial no son aplicables frente a la aplicación de la norma de derecho imperativo establecida en elartículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores'.

Por todo ello, concluimos que el hoy recurrente tiene derecho a percibir la totalidad de las cantidades que reclama en concepto de toma y deje; y al no haberle reconocido este derecho la sentencia impugnada, procede la estimación del recurso contra ella interpuesto y, en consecuencia, también de la demanda, si bien excluyendo el abono de los intereses por mora, respecto de los cuales nada se argumenta en el escrito de interposición, aparte de ser las cantidades controvertidas.

Por lo expuesto, y

ENNOMBRE DEL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación deDON Bernardino, contra la sentencia de 27 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Valladolid en los autos número 384/10, seguidos sobreORDINARIOa instancia del indicado recurrente contra la empresaADIF, y revocando la misma, condenamos a la recurrida a que abone al actor la cantidad de1.002,68 € (mil dos euros con sesenta y ocho céntimos).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

SE ADVIERTE QUE:

Contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de esta notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 2011-11 abierta a nombre de la Sección 2ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c)de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fé.